Clawback contribution challenge for Q4 2016 rejected; appeal dismissed as unfounded, judgments upheld

Şedinţa publică din data de 3 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 28 august 2017, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, Direcţia Generală a Finanţelor Publice Bucureşti, în reprezentarea Administraţiei Fiscale pentru Contribuabili Mijlocii şi ANAF, a solicitat:

- anularea următoarelor acte administrative individuale: (i) comunicarea transmisă de către CNAS prin e-mailul din data de 30 ianuarie 2017; (ii) adresa CNAS nr. x/30.01.2017, emisă de către CNAS şi primită de către A. la data de 30 ianuarie 2017; (iii) adresa CNAS nr. x/08.03.2017, care conţine răspunsul la contestaţia depusă de către aceasta;

- obligarea pârâtelor la restituirea/rambursarea sumelor plătite cu titlu de contribuţie clawback pentru trimestrul IV 2016, împreună cu dobânda legală aferentă.

2. Hotărârea instanţei de fond

2.1. Prin încheierea din 6 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei ANAF, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei CNAS pe capătul de cerere referitor la obligaţia de restituire şi a respins, ca neîntemeiată, excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei DGRFP Bucureşti - Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii.

2.2. Prin sentinţa civilă nr. 2152 din 8 mai 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

(i) a respins cererea formulată în contradictoriu cu pârâta ANAF, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

(ii) a respins cererea formulată în contradictoriu cu pârâta CNAS, având ca obiect obligarea acesteia la restituirea sumei plătite cu titlu de contribuţie clawback, ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

(iii) a respins, în rest, cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi Direcţia Generală a Finanţelor Publice Bucureşti, în reprezentarea Administraţiei Fiscale pentru Contribuabili Mijlocii, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2152 din 8 mai 2018 şi a încheierii din 6 martie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea excepţiilor admise prin încheierea din 6 martie 2018, iar pe fond, admiterea cererii, astfel cum a fost formulată.

3.1 Un prim motiv de recurs se referă la aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 şi ale Legii nr. 95/2006 în cadrul soluţiei de admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a CNAS, în raport de al doilea capăt al cererii introductive (având ca obiect restituirea sumei achitate cu titlu de contribuţie clawback).

Potrivit art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011 sumele încasate din contribuţia prevăzută la art. 3 constituie venituri la bugetul FNUASS, iar potrivit art. 220 alin. (3) din Legea nr. 95/2006 gestionarea FNUASS se face, în condiţiile legii, prin CNAS. Art. 290 alin. (1) din aceeaşi lege stabileşte că Preşedintele CNAS este ordonator principal de credite pentru administrarea şi gestionarea FNUASS.

Prin interpretarea coroborată a tuturor acestor dispoziţii legale imperative, instanţa de fond trebuia să ajungă în mod corect la concluzia că, deşi ANAF are competenţă în administrarea contribuţiilor până la momentul la care acestea sunt integrate în FNUASS (acest moment fiind depăşit în mod indubitabil la data formulării acţiunii introductive), CNAS este beneficiarul final al sumelor încasate şi are calitatea de administrator şi gestionar al FNUASS, motiv pentru care aceasta trebuie să fie obligată la restituirea sumelor achitate de reclamantă în mod injust.

3.2 A doua critică priveşte încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor din Legea nr. 554/2004 (în principal, cu neobservarea dispoziţiilor art. 161 din lege), precum şi a art. 5 alin. (1) şi art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, în cadrul soluţiei de admitere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF.

Raţionamentul instanţei de fond este total eronat şi contrar dispoziţiilor imperative ale Legii nr. 554/2004 care, prin art. 161, stabileşte că este posibil ca litigiul de contencios administrativ să se poarte între reclamantul care pretinde că a fost vătămat, autoritatea emitentă a actului şi orice alt organism social interesat sau orice alt subiect de drept. Cum în cauză actele administrative atacate au fost emise şi au creat efecte juridice în cadrul unei construcţii juridice aparte, faptul că ANAF nu este emitenta actelor administrative apare ca lipsit de relevanţă.

Potrivit art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, în sarcina ANAF s-a născut obligaţia de a urmări, administra şi asigura valorificarea creanţelor născute în baza notificărilor emise de CNAS, iar în situaţia în care acestea ar fi anulate, ANAF nu ar mai avea obligaţia de a valorifica creanţa reprezentată de sumele datorate cu titlu de contribuţie clawback.

Recurenta se referă şi la subrogarea ANAF în drepturile şi obligaţiile CNAS, în calitate de creditor bugetar, conform art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

Faptul că ANAF administrează contribuţia justifică pe deplin calitatea sa procesuală pasivă în cauză, inclusiv din perspectiva asigurării opozabilităţii hotărârii judecătoreşti, raportat la art. 435 C. proc. civ.

3.3 A treia critică se referă a încălcarea şi aplicarea greşită a art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 în cadrul aprecierii potrivit căreia notificarea contestată a fost motivată în fapt şi în drept.

CNAS a recunoscut expres că nu a efectuat verificările ce se impuneau în vederea soluţionării contestaţiei administrative, situaţie în raport de care adresa de răspuns la contestaţie este un act administrativ nemotivat şi se impune a fi anulat. Recurenta subliniază că lipseşte documentaţia relevantă care să probeze demersurile şi rezultatele verificărilor efectuate de către CNAS în scopul soluţionării contestaţiei administrative.

Soluţia instanţei lipseşte de eficienţă dispoziţiile imperative ale Legii nr. 554/2004, care dau controlul de legalitate şi temeinicie al actelor administrative în competenţa instanţei de contencios administrativ.

3.4 O altă critică se referă la încălcarea şi aplicarea greşită a O.U.G. nr. 77/2011, în cadrul înlăturării motivul de nelegalitate prin care s-a invocat că datele comunicate sunt inexacte şi incorecte.

Recurenta arată, în contra celor reţinute de prima instanţă, că datele comunicate prin notificările referitoare la trim. IV 2016 sunt inexacte, incorecte şi au fost stabilite cu nerespectarea dispoziţiilor legale imperative.

Sistemul Informatic Unic Integrat (SIUI) este afectat de numeroase carenţe şi erori în ceea ce priveşte caracterul acurat şi veridic al datelor înregistrate.

Raportându-se la erori demonstrate din comunicările referitoare la trimestrele anterioare ale anului 2016, recurenta-reclamantă apreciază că se naşte prezumţia că există şi alte medicamente puse pe piaţă de către aceasta sau de către alţi DAPP pentru care CNAS ar trebui să anuleze (total sau parţial) valoarea consumului iniţial raportat în mod eronat şi nereal, prezumţie pe care CNAS nu o poate răsturna în condiţiile în care, în trimestrul de referinţă, nu a efectuat nicio verificare pentru determinarea carterului corect sau incorect al datelor comunicate,

CNAS a efectuat controale exclusiv cu privire la medicamentul pe care reclamanta l-a indicat cu titlu de exemplu şi nu a depus diligenţele necesare pentru a efectuat verificări şi cu privire la celelalte medicamente A. consumate în trimestrul de referinţă. Astfel, prezumţia de legalitate a actului administrativ este răsturnată câtă vreme, în soluţionarea contestaţiei administrative, CNAS nu şi-a îndeplinit obligaţia de a verifica toate datele comunicate.

CNAS nu deţine un sistem de determinare/raportare obiectiv, corect şi exact al consumului de medicamente. Potrivit art. 255 alin. (6) din Legea nr. 95/2006, casele de asigurări au obligaţia să verifice dacă datele raportate de furnizori sunt corecte, iar dacă CNAS ar fi exercitat, la rândul său, controlul cu privire la "modul de aplicare a dispoziţiilor legale de către casele de asigurări", conform art. 280 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 95/2006, ar fi fost posibilă depistarea din timp şi eliminarea erorilor existente în cadrul raportărilor făcute de casele de asigurări de sănătate.

Or, CNAS a ales să rămână în pasivitate şi să preia ca atare informaţiile furnizate de unităţile raportoare, fără ca acestea să fie probate/dovedite/justificate în vreun fel.

Instanţa de fond a înlăturat nelegal valoarea probatorie a unor comunicate de presă ale CNAS care se referă la erori de raportare prin sistemul SIUI şi care au valoarea unei mărturisi extrajudiciare. De asemenea, nu a dat relevanţă recunoaşterii de către CNAS, prin reprezentantul său, în şedinţă publică, a neefectuării verificărilor datelor comunicate.

3.5 O altă critică priveşte înlăturarea de către instanţa de fond a motivului de nulitate referitor la calcularea procentului "p" pe baza unor valori ce includ TVA, contrar dispoziţiilor legale.

Instanţa a apreciat, în mod neîntemeiat şi în lipsa oricăror dovezi din partea CNAS, că valoarea procentului "p" a fost calculată potrivit prevederilor O.U.G. nr. 77/2011. Operaţiunea de excludere a TVA din valoarea BAt nu poate fi efectuată, BAt având o valoare fixă stabilită de lege, de 1515 milioane RON, astfel că motivarea instanţei în sensul că TVA a fost exclusă din ambele elemente ale formulei de calcul este lipsită de sens.

Inserarea în cuprinsul notificărilor aferente trim. IV 2016 a menţiunii potrivit căreia "CTt şi BAt nu includ TVA" este o pură formalitate şi nu poate echivala cu o dovadă a faptului că CNAS într-adevăr a exclus TVA din valoarea CTt folosită la calculul procentului "p".

Instanţa şi-a formulat concluziile raportându-se la dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 7 din O.G. nr. 17/2012, fără însă ca CNAS să facă dovada că procentul "p" a fost calculat în raport de valoarea CTt care nu include TVA.

Or, reclamanta s-a referit la obligaţia CNAS de a exclude TVA din valoarea CTt înregistrată şi a dezvoltat pe larg argumentele potrivit cărora CNAS a încălcat această obligaţie şi a calculat procentul "p" pe baza CTt care include în mod nelegal TVA.

Instanţa de fond a confundat valoarea aferentă consumului trimestrial total (CTt) cu valoarea consumului trimestrial individual şi în mod greşit s-a referit la obligaţia de deducere a TVA care ar reveni reclamantei. Aceasta, potrivit cadrului normativ, este în relaţie cu valoarea consumului trimestrial individual.

3.6 Alt motiv de recurs priveşte respingerea criticilor de nelegalitate referitor la includerea adaosurilor distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului individual comunicat, dar şi la calculul procentului "p".

Instanţa de fond s-a rezumat la a cita o seamă de decizii ale Curţii Constituţionale care, însă, nu sunt relevante în raport de motivul de nelegalitate invocat, referitor la baza de impunere. Instanţa nu s-a raportat la dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, care, prin art. 3 alin. (1), stabileşte cum se calculează contribuţia trimestrială, şi anume prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. O interpretare corectă a dispoziţiilor legale invocate conduce la concluzia că adaosurile terţilor distribuitori şi ale farmaciilor trebuie excluse de către CNAS din valoarea vânzărilor de medicamente luate în calcul pentru determinarea contribuţiei. Aceste adaosuri sunt elemente independente de deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi/sau de activitatea de comercializare efectuată de către aceştia.

3.7 Antepenultimul motiv de recurs se referă la desconsiderarea de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 3 alin. (3) şi art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, care conferă DAPP dreptul de a contesta toate datele comunicate de către CNAS, inclusiv valoarea procentului "p".

Ordinul nr. 50/2017 emis de preşedintele CNAS nu este un act administrativ ce poate fi atacat de reclamantă în baza Legii nr. 554/2004, el fiind adresat în mod direct şi exclusiv direcţiilor de specialitate din cadrul CNAS. Reclamanta nu este unul dintre subiectele de drept care intră sub incidenţa acestui act administrativ.

Nu se poate susţine nici că ordinul ar avea caracter normativ. Pe calea acţiunii formulate se poate verifica corectitudinea şi legalitatea stabilirii procentului "p", care a fost adus la cunoştinţă reclamatei prin notificarea aferentă trimestrului de referinţă.

3.8 Penultimul motiv de recurs priveşte înlăturarea criticilor de nelegalitate întemeiate pe încălcarea principiului predictibilităţii fiscale.

Instanţa de fond nu a ţinut seama că informaţiile obţinute din SIUI nu sunt dovedite/susţinute prin niciun document justificativ şi de asemenea, contrar dispoziţiilor imperative ale O.U.G. nr. 77/2011, conţin TVA, adaosurile distribuitorilor angro şi adaosurile farmaciilor.

Datele comunicate depăşesc posibilitatea de predicţie a reclamantei şi nu ar trebui utilizate la calcularea contribuţiei, neexistând nicio legătură directă între acestea şi vânzările sau veniturile reclamantei. Principiile care guvernează materia fiscală sunt încălcate câtă vreme cuantumul contribuţiei nu depinde exclusiv de vânzările reclamantei, ci şi de factori externi controlului acesteia. Contribuţia nu ar trebui stabilită prin raportare la date şi informaţii ce nu pot fi verificate. Instanţa a omis să constate că este imposibil pentru reclamantă să urmărească şi să înţeleagă sarcina fiscală ce îi revine.

3.9 Ultimul motiv de recurs priveşte respingerea capătului de cerere având ca obiect restituirea sumelor achitate cu titlu de contribuţie aferentă trimestrului IV 2016, împreună cu dobânda legală.

Sentinţa este nemotivată în ceea ce priveşte soluţia dată acestui capăt de cerere. Recurenta-reclamantă arată că este îndreptăţită la restituirea sumelor, ca rezultat direct al anulării notificărilor, în temeiul principiilor care guvernează efectele nulităţii.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinare, intimata-pârâtă ANAF a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând că instanţa de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii că ANAF nu are calitate procesuală pasivă în cauză, nefiind emitenta vreunuia dintre actele administrative supuse controlului judecătoresc.

De asemenea, arată că reclamanta nu este administrată, din punct de vedere fiscal, de ANAF, ci de Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti prin Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii. ANAF administrează taxa clawback prin structurile sale teritoriale, iar nu la nivel central.

4.2. Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În privinţa admiterii excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive pe cel de-al doilea capăt al cererii de chemare în judecată, invocă dispoziţiile art. 5 alin. (1), (2), (3) şi art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011. Potrivit acestor dispoziţii, contribuţia (taxa clawback) este o obligaţie fiscală, iar administrarea ei se realizează prin intermediul ANAF, aceasta din urmă având calitate procesuală pasivă pe un capăt de cerere care priveşte procedura de administrare a creanţelor rezultate din obligaţia de plată a contribuţiei.

Cât priveşte nemotivarea notificării contestate, arată că, începând cu trimestrul III al anului 2013, CNAS publică valorile consumului de medicamente înregistrate în SIUI ca urmare a raportărilor de pe canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011. Astfel recurenta-reclamantă are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" care i-a fost transmis prin notificarea contestată cu valoarea totală a consumului, publicată pe site-ul CNAS.

Procentul "p" a fost calculat potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Curtea Constituţională, prin decizia nr. 144/2015, a găsit constituţional mecanismul de raportare a consumului de medicamente instituit prin O.U.G. nr. 77/2011.

Cât priveşte susţinerile recurentei potrivit cărora datele comunicate ar fi incorecte şi inexacte, arată că baza de calcul a contribuţiei se stabileşte potrivit O.U.G. nr. 77/2011, în funcţie de raportările furnizorilor de servicii medicale către casele de asigurări de sănătate.

Referitor la codul CIM W10503002 - Actrapid Penfil 100UI/ml, despre care reclamanta afirmă că nu a fost comercializat în România în trimestrul IV 2016,fiind retras de pe piaţă din octombrie 2013, învederează că acesta a fost raportat pe canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, iar prin adresa de răspuns la contestaţia administrativă a fost anulate valorile aferente acestui cod CIM (2,25 RON, 49,55 RON şi 44,10 RON).

În ceea ce priveşte procentul "p", acesta a fost calculat potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 şi O.U.G. nr. 110/2011, aşa cum au fost modificate prin O.G. nr. 17/2012 şi O.U.G. nr. 69/2014.

Cât priveşte includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului individual, intimata-pârâtă invocă deciziile Curţii Constituţionale nr. 789/2015, nr. 665/2014, nr. 802/2015, arătând că, potrivit acestor decizii,O.U.G. nr. 77/2011 prevede în mod expres că la calculul consumului trimestrial de medicamente, atât cel individual cât şi cel total, se ia în considerare preţul medicamentelor decontat din FNUASS/BMS.

Solicită înlăturarea şi a motivelor de recurs referitoare la încălcarea principiului predictibilităţii fiscale şi a principiului certitudinii impunerii, arătând că atât sistemul de raportare a consumului de medicamente cât şi modul de stabilire a contribuţiei sunt stabilite prin O.U.G. nr. 77/2011, ale cărei dispoziţii au aplicate întocmai de către CNAS.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată şi încheierea premergătoare din 6 martie 2018, prin prisma motivelor de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Primul motiv de recurs priveşte admiterea, prin încheierea din 6 martie 2018, a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a CNAS, în raport de cel de-al doilea capăt al cererii introductive (având ca obiect restituirea sumei achitate cu titlu de contribuţie clawback). Instanţa de fond a admis excepţia cu motivarea că procedura de administrare a creanţelor rezultate din obligaţia de plată a contribuţiei clawback este atributul ANAF, potrivit art. 5 alin. (1)-(3) din O.U.G. nr. 77/2011 şi, drept urmare, CNAS nu este subiectul pasiv al raportului juridic dedus judecăţii în cadrul capătului de cerere anterior enunţat.

Criticile din recurs sunt întemeiate deopotrivă pe dispoziţiile art. 7 din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 220 alin. (3) şi 290 alin. (1) din Legea nr. 95/2006, recurenta invocând destinaţia sumelor încasate cu titlu de contribuţie, sume care se fac venit la bugetul FNUASS, gestionat de CNAS.

Înalta Curte constată că motivele de recurs sunt nefondate în privinţa soluţiei pronunţate asupra excepţiei, instanţa de fond procedând în mod corect, în lămurirea acestei chestiuni litigioase, la identificarea părţilor raportului juridic dedus judecăţii. Din această perspectivă au relevanţă exclusiv dispoziţiile art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora ANAF administrează contribuţiile trimestriale prevăzute la art. 1 din ordonanţă. Destinaţia sumelor este nerelevantă în tranşarea problemei de drept a calităţii procesuale pasive, câtă vreme obiectul capătului de cerere - restituirea sumei achitate cu titlu de contribuţie - intră în sfera administrării acestui tip de creanţă fiscală, dată în atribuţiile organului fiscal din cadrul ANAF competent, în speţă, Direcţia General[ Regional[ a Finanţelor Publice Bucureşti -Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii.

2. Nefondată este şi cea de-a doua critică din recurs, referitoare la admiterea prin aceeaşi încheiere premergătoare recurată, din 6 martie 2018, a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF.

Instanţa de fond a pronunţat soluţia de admitere a excepţiei cu motivarea că reclamanta nu este administrată din punct de vedere fiscal de ANAF, ca organ central, ci de Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti -Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii, în a cărei rază teritorială se află domiciliul fiscal al reclamantei plătitoare a taxei, invocând dispoziţiile art. 13 şi 131 din H.G. nr. 520/2013.

Criticile recurentei-reclamante se axează pe încălcarea de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 161 din Legea nr. 554/2004, şi a art. 5 alin. (1) şi art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

Recurenta-reclamantă pretinde că, potrivit art. 161 din Legea nr. 554/2004, poate chema în judecată orice alt organism social interesat sau orice alt subiect de drept, pe lângă autoritatea emitentă a actului contestat, şi că legitimarea procesuală pasivă a ANAF este justificată tocmai de atribuţia sa legală de administrare a contribuţiei clawback.

Înalta Curte constată că, în analizarea acestui motiv de recurs, trebuie pornit de la premisa participării procesuale pasive în cauză a pârâtei Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti-Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii, confirmată de prima instanţă prin aceeaşi încheiere şi nerecurată. În raport de motivele expuse de instanţa de fond rezultă că administrarea contribuţiei a cărei restituire s-a solicitat revine Direcţiei Generale Regionale a Finanţelor Publice Bucureşti -Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii, de care aparţine reclamanta, din punct de vedere fiscal. Cu alte cuvinte, în aplicarea art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi ţinând seama de personalitatea juridică distinctă de care se bucură organele teritoriale de administrare fiscală, conform H.G. nr. 520/2013, s-a constatat, cu aplicarea corectă a legii, că nu ANAF, ca organ central, îndeplineşte efectiv atribuţia de administrare a contribuţiei şi s-a luat în considerare participarea procesuală a organului fiscal teritorial competent.

Invocarea de către recurenta-reclamantă a dispoziţiilor art. 161 din Legea nr. 554/2004 nu schimbă perspectiva asupra cadrului procesual, bazată pe aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011. De altfel, ANAF nu poate avea în cauză calitatea de "organism social interesat" sau "alt subiect de drept", în sensul Legii nr. 554/2004, câtă vreme legitimarea procesuală se bazează pe legea specială, respectiv pe art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, coroborată cu normele în materie de organizare administrativă a ANAF cuprinse în H.G. nr. 520/2013.

3. Este nefondată şi cea de-a treia critică din recurs, potrivit căreia instanţa ar fi stabilit cu aplicarea greşită a art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 că notificarea contestată a fost motivată în fapt şi în drept.

Se constată, în primul rând, că deşi recurenta-reclamantă reiterează motivul de nelegalitate referitor la nemotivarea notificării pe care CNAS i-a adresat-o pentru trimestrul IV 2016, argumentele din recurs converg spre ideea nemotivării răspunsului la contestaţia administrativă.

Analizând criticile concrete ale recurentei, Înalta Curte le constată nefondate, luând în considerare că art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, prin niciunul dintre alineatele sale, nu impune CNAS, în soluţionarea contestaţiei administrative, efectuarea unor verificări exhaustive asupra datelor comunicate referitoare la consumul individual de medicamente înregistrat în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate. Prin urmare, recurenta susţine fără temei că, lipsind documentaţia care să probeze demersurile şi rezultatele verificărilor pe care CNAS să le fi făcut în vederea soluţionării contestaţiei administrative, ar trebui să se reţină nemotivarea răspunsului la contestaţie. O astfel de aserţiune nu poate fi reţinută, într-o corectă aplicare a dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011.

De altfel, susţinerile din recurs, potrivit cărora răspunsul la contestaţia administrativă ar fi nemotivat, exced cauzei juridice a cererii introductive.

Pe de altă parte, instanţa de fond a stabilit, cu aplicarea corectă a legii, că notificarea adresată de CNAS răspunde întocmai cerinţelor impuse de art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, din cuprinsul cărora nu reiese o obligaţie a CNAS de a comunica plătitorului de contribuţie raportările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate.

Recurenta susţine fără temei că soluţia instanţei de fond echivalează cu o lipsă a unui control efectiv de legalitate şi temeinicie al actului administrativ (care ar contraveni Legii nr. 554/2004). În contencios administrativ se analizează motivele de nelegalitate expuse prin cererea de chemare în judecată la adresa actului administrativ, iar instanţa de fond a procedat astfel, analizând inclusiv critica referitoare la nemotivarea notificării. În acest sens, a reţinut, cu aplicarea corectă a legii, că notificarea respectă exigenţele de motivare a actului administrativ în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, care o guvernează.

4. Cea de-a patra critică este cea prin care se reiterează caracterul inexact şi incorect al datelor comunicate de CNAS.

Înalta Curte constată că susţinerile recurentei în cadrul acestui punct al recursului sunt unele de ordin general, lipsite de caracter aplicat la actele şi lucrările dosarului. Astfel, se afirmă existenţa a numeroase carenţe şi erori ale SIUI, o seamă de erori demonstrate a fi avut loc în legătură cu notificări emise pentru trimestrele anterioare ale anului 2016, lipsa verificării exhaustive a datelor de consum în cadrul soluţionării contestaţiei administrative, lipsa controalelor CNAS asupra raportărilor caselor teritoriale, împrejurări care, toate, sunt socotite de recurentă apte a răsturna prezumţia de legalitate a actelor administrative contestate.

Înalta Curte constată că toate aceste susţineri nu sunt veritabile critici de nelegalitate, ci simple alegaţii care nu pot fi puse în conexiune cu o greşită aplicare a legii de către instanţa de fond, raportat la situaţia de fapt stabilită.

5. O altă critică din recurs se referă la cele statuate de către instanţa de fond asupra motivelor de nelegalitate referitoare la procentul "p".

Instanţa a reţinut că procentul "p" a fost stabilit prin ordin al preşedintelui CNAS, iar controlul de legalitate al acestui act administrativ (distinct de notificarea atacată) ar fi posibil numai prin învestirea de către reclamantă cu o cerere de anulare a ordinului sau prin invocarea excepţiei de nelegalitate a acestuia. În lipsa unui astfel de demers şi în condiţiile nedovedirii anulării ordinului prin hotărâre definitivă, prima instanţă a stabilit că nu poate analiza motivele concrete expuse de reclamantă.

Recurenta-reclamantă susţine că nu intră în categoria subiecţilor de drept vizaţi de Ordinul preşedintelui CNAS nr. 50/2017, că acesta nu este act normativ, precum şi că, pe calea acţiunii în anularea notificării aferente trimestrului de referinţă, poate invoca inclusiv motive de nelegalitate referitoare la procentul "p".

Înalta Curte constată că instanţa de fond nu a calificat Ordinul nr. 50/2017 drept act administrativ normativ. Pornind de la premisa că acesta este act administrativ individual, inadmisibilitatea invocării unor motive de nelegalitate la adresa valorii procentului"p" (stabilite pentru trimestrul de referinţă prin ordinul menţionat), în cadrul acţiunii în anulare îndreptate împotriva notificării comunicate plătitorului de contribuţie, se bazează pe o corectă aplicare a legii.

Astfel, raportat la prevederile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cărora stabilirea valorii procentului "p" intră în atribuţiile Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de organ de specialitate al administraţiei publice centrale, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate şi a dispoziţiilor art. 281 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 precum şi ale art. 17 alin. (5) din Statutul CNAS aprobat prin H.G. nr. 972/2006, rezultă că ordinul menţionat este act administrativ, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, producând efecte juridice, în sensul stabilirii procentului "p".

Împrejurarea că, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, valoarea procentului "p" se comunică plătitorilor de contribuţie prin notificare, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7), nu este de natură a transforma ordinul într-o operaţiune administrativă prealabilă emiterii notificării întrucât ordinul produce el însuşi efectele prevăzute de cadrul normativ (de stabilire a valorii procentului "p" ca element de calcul al contribuţiei trimestriale).

În acelaşi sens pledează coroborarea dispoziţiilor art. 3 alin. (3) cu art. 5 alin. (7) şi art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 772011, pentru că din cuprinsul ultimului articol citat rezultă că obiectul contestaţiei administrative îndreptate împotriva notificării îl reprezintă (exclusiv) datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin. (7), adică valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări.

6. Motivul de recurs referitor la calcularea procentului "p" pe baza unor valori ce conţin TVA nu se impune a fi analizat, dată fiind confirmarea soluţiei primei instanţe, care nu a tratat pe fond aceste argumente ale reclamantei, în considerarea neatacării ordinului preşedintelui CNAS.

7. O altă critică din recurs se referă la problematica includerii adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor în valoarea consumului de medicamente.

Curtea de apel a constatat, cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, că nu s-au indicat în mod concret dispoziţii legale care să fi fost încălcate prin includerea în valoarea consumului individual a adaosurilor anterior menţionate. Potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS. Cu alte cuvinte, contribuţia se datorează şi se calculează la valoarea consumului de medicamente, compus pe baza preţurilor de compensare a medicamentelor, care includ cota adaosului de distribuţie şi cota adaosului de farmacie.

Susţine recurenta că decizia Curţii Constituţionale citată de instanţa de fond nu ar avea legătură cu chestiunea interpretării sintagmei "valoarea consumului de medicamente", ce constituie baza de impunere.

Înalta Curte constată că, printr-o seamă de decizii, Curtea Constituţională a exercitat controlul de constituţionalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei de impunere a taxei clawback. Printre acestea se numără decizia menţionată de prima instanţă, precum şi deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015 şi nr. 665/2014.

Curtea Constituţională a constatat că soluţia legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la preţul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuţie şi o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătăţii) nu încalcă nici un principiu constituţional. Sunt relevante în acest sens paragrefele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, Curtea a reţinut că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

39. De asemenea, Curtea a reţinut că reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei, cu şi fără contribuţie personală, la medicamentele acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil, pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context, şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

40. Prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, precitată, Curtea a reţinut că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

În consecinţă, recurenta susţine fără temei că adaosurile comerciale de pe lanţul de distribuţie al medicamentelor nu ar intra în valoarea consumului de medicamente, conform O.U.G. nr. 77/2011. Instanţa de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii că valoarea consumului se raportează la preţul de decontare al medicamentelor şi că această soluţie rezultă din dispoziţiile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, a căror conformitate cu legea fundamentală a fost confirmată prin deciziile Curţii Constituţionale.

8. Cât priveşte încălcarea principiului predictibilităţii fiscale, judecătorul fondului a reţinut corect că sistemul de raportare a consumului de medicamente este instituit prin O.U.G. nr. 77/2011 şi că susţinerile reclamantei exced controlului instanţei de contencios administrativ, referindu-se la însăşi reglementarea legală a modalităţii de stabilire a bazei de impunere a contribuţiei. De altfel, criticile reiterate de către recurenta-reclamantă se bazează pe unele argumente deja analizate la punctele anterioare ale prezentelor considerente.

Neprezentarea de către CNAS, în format letric, a documentaţiei primare care a stat la baza stabilirii valorii consumului în trimestrul de referinţă nu poate constitui, în sine, un motiv de anulare a notificării, de vreme ce O.G. nr. 77/2011 prevede raportările în format electronic. Erorile punctuale sesizate prin contestaţia administrativă referitoare la valoarea consumului au fost corectate de CNAS prin răspunsul la această contestaţie, iar alte argumente concrete de natură a influenţa datele comunicate de CNAS pentru trimestrul IV 2016 nu au fost evidenţiate de reclamantă.

9. Ultimul motiv de recurs este cel prin care se invocă nemotivarea de către instanţa de fond a soluţiei date capătului de cerere prin care reclamanta a solicitat restituirea sumei plătite cu titlu de contribuţie pentru trimestrul IV 2016.

Având în vedere respingerea, pentru argumente confirmate în cadrul prezentului recurs, a capătului principal de cerere, privitor la anularea notificării emise de CNAS şi a răspunsului la contestaţia administrativă, Înalta Curte constată că nu a existat şi nici nu se impunea să existe o motivare distinctă asupra respingerii capătului de cerere subsidiar, a cărui soartă depinde de soarta capătului principal de cerere.

Pentru toate aceste argumente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., constatând caracterul nefondat al motivelor de recurs subsumate cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din acelaşi cod, Înalta Curte va respinge recursul reclamantei, în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2152 din 8 mai 2018 şi a încheierii din 6 martie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 martie 2021.