Public procurement qualification: insufficiency of unilateral declaration to prove similar experience for private client under EU fund financial correction

Şedinţa publică din data de 1 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 04.10.2017, reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a solicitat în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Europene şi Infrastructură Mare suspendarea executării Raportului de neconformitate nr. x/02.03.2017 şi anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 65/02.05.2017 şi a raportului de neconformitate nr. x/02.03.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1749 pronunţată în data de 12 aprilie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă cererea de suspendare a executării, ca nefondată; a fost respinsă acţiunea în anulare, ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei de mai sus a formulat recurs reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

În ceea ce priveşte reţinerea instanţei de fond în sensul că echipa de control din cadrul autorităţii pârâte a constatat în mod corect că autoritatea contractantă a săvârşit abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinţelor de calificare şi selecţie privim experienţa similară, se arată că instanţa de fond nu a ţinut cont de prevederile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Având în vedere prevederile legale de mai sus, comisia de evaluare în procesul de evaluare a ofertei depuse de S.C. A. s-a rezumat strict la cadrul legal în domeniul achiziţiilor publice, valabil la acel moment, care conferă dreptul ofertanţilor să facă dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare privind capacităţile sale tehnice şi/sau profesionale prin prezentarea unei declaraţii care conţine informaţiile prevăzute de art. 188 alin. (1) lit. a) cin O.U.G. nr. 34/2006 şi care demonstrează că acesta a livrat produse similare pentru îndeplinirea viitorului contract.

Deoarece produsul "Linie Tehnică de întreţinere echipamente individuale de protecţie" nu este unul de serie, iar denumirea a fost data de specialiştii autorităţii contractante, comisia de evaluare, analizând componenţa celor două produse, atât cel prezentat de ofertant cât şi specificaţia tehnică a celui solicitat, a considerat că livrările produselor "Sisteme de atelier" prezentate de către terţul susţinător B., sunt similare cu obiectul contractului Linie tehnică de întreţinere echipamente individuale de protecţie, deoarece atât în cuprinsul specificaţiei tehnice "Sisteme de atelier" cât şi în specificaţia tehnică pentru "Linie Tehnică de întreţinere echipamente individuale de protecţie" (aşa cum a denumit-o autoritatea contractantă) se regăsesc produse şi sisteme similare: set maşină de spălat, uscător şi pompa de dozare, cabină pentru dezinfectare, curăţare şi uscare pentru îmbrăcămintea de protecţie, împotriva substanţelor chimice.

Pentru a considera îndeplinită cerinţa privind experienţa similară de către ofertantul declarat câştigător, respectiv S.C. Drager S.R.L., comisia de evaluare a avut în vedere:

1.contractul cadru în care beneficiar este C. cu o valoare de 4.894.953,92 RON (1.099.989,65 euro), operatorul economic (conform art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006) a depus o declaraţie pe proprie răspundere (conform adresei nr. x/10.08.2016) prin care precizează faptul că acesta este confidenţial, în acest caz comisia de evaluare a considerat că cerinţa este îndeplinită, deoarece beneficiarul era un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia.

2.contractul nr. x/13A 0696 00/16.12.2013, în valoare de 385 391, 80 euro, operatorul economic a depus Procesul Verbal de Recepţie din 15.12.2014, în care este menţionat numărul contractului, beneficiar Oficiul de Stat în Construcţii Weilheim, prin care a confirmat livrarea produselor.

3.contractul nr. x/20.08.2014, în valoare de 244.007,50 euro, operatorul economic a depus Procesul Verbal de Recepţie nr. 1 din data de 10.03.2015 şi comanda din 20.08.2014 în care este menţionat numărul contractului, beneficiar fiind oraşul x, prin care a confirmat livrarea produselor.

Recurenta a arătat că instanţa de fond trebuia să ia în considerare valoarea cumulată a celor trei contracte indicate şi nu numai a celor de la pct. 2 şi 3. Ofertantul S.C. A. S.R.L. s-a descărcat de obligaţia avută faţă de autoritatea contractantă, prin depunerea de către B., în calitate de terţ susţinător, a următoarelor documente: Declaraţia privind livrările de produse similare în ultimii 3 ani f.n. din 05.07.2016 şi Lista principalelor livrări de produse în ultimii 3 ani f.n. din 05.07.2016.

Se mai arată că, atâta timp cât ANRMAP şi UNVAP nu au avut nimic de obiectat cu privire la desfăşurarea procedurii, acest aspect conduce la anularea actului contestat.

În ceea ce priveşte Declaraţia pe proprie răspundere (conform adresei nr. x/10.08.2016) dată de terţul susţinător cu referire la contractul cadru cu o valoare de 4.894.953,92 RON (1.099.989,65 euro) în care beneficiar este C., comisia nu a cerut documente suplimentare atâta timp cât, faţă de prevederea legală incidentă, solicitarea unor documente suplimentare ar fi putut fi interpretată ca o încălcare a prevederilor legale menţionate.

Astfel, având în vedere cele de mai sus, cât şi declaraţia pe proprie răspurdere dată de operatorul economic, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 prividn formularea criteriilor de calificare şi selecţie şi cu Instrucţiunea ANAP nr. 2/2016 emisă în aplicarea art. 188 alin. (1). lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din O.U.G.. 34/2006, comisia de evaluare a considerat îndeplinită cerinţa privind experienţa similară de către ofertantul declarat câştigător, respectiv S.C. Drager S.R.L.

Totodată, ţinând cont de faptul că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a cerinţelor de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, consideră recurenta că prin recepţia fără obiecţiuni a unei cantităţi de 27 buc. Linie tehnică de întreţinere individuale de protecţie dintr-un total de 49 buc contractate (diferenţa de 22 bucăţi având ca termen de livrare 17.10.2018), în baza acordului cadru nr. 150957/07.09.2016, ofertantul S.C. A. S.R.L. a dovedit încă o dată potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a formulat întâmpinare intimatul -pârât Ministerul Fondurilor Europene, actualmente Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru următoarele argumente:

Ca urmare a verificării procedurii de atribuire aferentă acordului-cadru de furnizare nr. x/07.09.2016 "Linie tehnică de întreţinere echipamente individuale de protecţie" încheiat între Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă si S.C. A. S.R.L., au fost semnalate abateri cu privire la achiziţia publică constatându-se neîndeplinirea experienţei similare din cadrul fişei de date a achiziţiei.

In ceea ce priveşte Contractul încheiat cu operatorul C., ofertantul a precizat faptul că este un contract confidenţial şi nu s-au putut obţine de la beneficiar documentele solicitate de Autoritatea contractanta, solicitând luarea în considerare a declaraţiei pe proprie răspundere a terţului susţinător prezentată în cadrul ofertei. Or, asa cum in mod corect a constatat si instanţa de fond, prin simpla depunere a acestei declaraţii, ofertantul nu a putut demonstra existent beneficiarului C. si faptul ca acesta nu este operator privat, existenta unui contract prin care s-au furnizat/livrat acestui beneficiar produse similar cu cele solicitate de către autoritatea contractanta, valoarea si perioada de livrare a produselor aferente acestui contract, caracterul confidenţial al contractului, motivele obiective pentru care nu poate obţine I confirmări/certificări din partea beneficiarului.

Mai mult, majoritatea documentelor prezentate de către S.C. A. S.R.L., ofertantul declarat câştigător, au constat in declaraţii de conformitate din data de 28 iulie 2016, redactate in limba engleza si traduse in limba româna, prin care terţul susţinător certifica faptul ca produsele sunt în întregime conforme cu cerinţele specific tehnice documentate in oferta nr. x din data de 26.05.2016, acestea fiind aspecte reţinute si de către instanţa de fond in cuprinsul sentinţei atacate.

În mod corect a constatat si instanţa de fond ca aceste declaraţii nu inlocuiesc documentele solicitate de către autoritatea contractanta, respectiv certificate, recomandări, procese-verbale de receptive, documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar, aşadar ca procesele-verbale prezentate de ofertant nu prezintă informaţii cu privire la valoarea produselor furnizate si la detaliile tehnice specifice.

Mai mult, deşi pentru celelalte două contracte din Lista principalelor livrări de produse în ultimii 3 ani, ofertantul a depus mai multe documente, reprezentanţii instituţiei intimate au constatat faptul că nu s-a dovedit îndeplinirea cerinţei referitoare la experienţa similară. Contrar susţinerilor recurentului reclamant, valoarea cumulată a acestor două contracte nu atinge pragul stabilit de către autoritatea contractanta în Fişa de date, respectiv suma de 1.666.666,67 euro.

Aşadar, ca urmare a analizării documentelor de calificare de către Servicul Verificare Achiziţii Publice (SVAP), din cadrul DGPEIM, a rezultat că ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada furnizării unor produse similare in valoare cumulată de 1.666.666,67 euro, adică nu a fost îndeplinita cerinţa privind experienţa similară, solicitată de către autoritatea contractanta, potrivit fisei de date a achiziţiei.

Având în vedere faptul că ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, in mod corect s-a pronunţat si instanţa de fond în sensul ca oferta a devenit inacceptabilă, in speţa fiind incidente prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: [...] a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare". Potrivit art. 81 din H.G. nr. 925/2006, "Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme".

De asemenea, conform prevederilor art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte."

In mod corect a constatat si instanţa de fond ca abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinţelor de calificare şi selecţie din anunţul de participare/fişa de date a achiziţiei, se încadrează la punctul 3 din secţiunea - Evaluarea ofertelor din H.G. nr. 519/26.06.2014, conform căruia este aplicabilă o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului, ce poate fi diminuată la 10 % sau 5 % în funcţie de gravitate.

Având în vedere abaterea constatată, Direcţia Generala Programe Europene Infrastructura Mare a aplicat in mod corect o reducere procentuala de 5% din valoarea Acordului Cadru nr. 15097/07.09.2016 "Linie tehnica de intretinere echipamente individuale de protective", fiind astfel respectat principiul proportionalitatii, după cum în mod corect a concluzionat si instanţa.

Se mai arată că în mod corect a constatat instanţa de fond incidenţa in cauza a prevederilor art. 29 din H.G. nr. 398/2015 conform cărora "în cazul în care autoritatea de management constată că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice."

Totodată, prin emiterea H.G. nr. 398/2015, legiuitorul a menţinut prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structural, potrivit cărora:

"(1)În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2)În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Verificarea efectuată de către ANAP nu este absolută, aceasta putând reveni oricând asupra acesteia şi mai mult decât atât, Autoritatea de management nu este condiţionată de activităţile desfăşurate de ANAP. Mai mult, chiar dacă ANAP nu a consemnat nicio încălcare a legii privind atribuirea contractului de achiziţie publică asupra căruia a fost aplicată reducerea procentuală în speţă, acesta nu constituie un argument în favoarea recurentului reclamant deoarece, raportat la dispoziţiile legale în vigoare la data derulării procedurii, acesta a încălcat prevederile legale incidente în materie.

De asemenea, în raport de dispoziţiile Acordului cadru nr. 150957/07.09.2016, care nu prevăd clauze de excludere a răspunderii beneficiarului în cazul în care ANAP a ajuns la concluzia că verificarea efectuată de această autoritate nu a constatat neregulile descoperite ulterior, consideră că în speţă, subzistă răspunderea Inspectoratului General pentru Situaţii de Urgenţă pentru constatarea unor astfel de nereguli în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, răspundere concretizată prin emiterea Raportului de Neconformitate nr. x/02.03.2017.

În drept, au fost invocate prevederile art. 205 si art. 490 din C. proc. civ.

5. Răspunsul la întâmpinare

Împotriva întâmpinării a formulat Răspuns recurentul -reclamant Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, în cadrul căruia solicită a se respinge apărările intimatului -pârât şi a se admite recursul, astfel cum a fost formulat şi motivat.

Recurenta a reiterat împrejurarea că, având în vedere prevederile art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi declaraţia pe proprie răspundere dată de operatorul economic, în conformitate cu prevederile art. 72 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, coroborate cu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie şi cu Instrucţiunea ANAP nr. 2/2016, comisia de evaluare a considerat îndeplinită cerinţa privind experienţa similară de către ofertantul declarat câştigător, respectiv S.C. Drager S.R.L.

Nu în ultimul rând, se arată că S.C. A. S.R.L. a dovedit potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric, furnizând întreaga cantitate de 49 C. pen.. Linie tehnică de întreţinere echipamente individuale de protecţie, prevăzută acordul cadru nr. 150957/07.09.2016.

Faţă de susţinerile intimatului pârât în sensul că în mod corect instanţa de fond a reţinut, în prezenta cauză, incidenţa prevederilor art. 29 din H.G. nr. 398/2015, se arată că documentaţia de atribuire a fost verificată de ANRMAP şi UNVAP, iar aceste instituţii nu au avut nicio obiecţie şi nu au formulat nicio solicitare de remediere a documentaţiei de atribuire, vizând raportul procedurii fără observaţii. Acest aspect rezultă în mod clar din documentele achiziţiei publice, or dacă reprezentanţii desemnaţi de aceste structuri pentru verificarea conformităţii procedurii de achiziţie, nu au avut nimic de obiectat înseamnă că în acest mod s-au comportat şi alte autorităţi contractante care s-au regăsit în situaţia enunţată, fără a se aprecia că în acest fel s-au încălcat prevederile legale menţionate.

6. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din data de 07.01.2019 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 09 februarie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

7. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

7.1. Aspecte de fapt relevante reţinute de prima instanţă

Reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă este beneficiar al contractului de finanţare nr. x/22.12.2016, având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile în cuantum de 133.392.655 RON pentru implementarea proiectului "Multi Risc - Modul I".

În vederea implementării acestui proiect, beneficiarul I.G.S.U., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă cu etapă finală de licitaţie electronică, având drept obiect "Linie tehnică de întreţinere echipamente individuale de protecţie", finalizată prin încheierea cu ofertantul S.C. A. S.R.L. a acordului-cadru nr. 150957/07.09.2016, având o valoare de 16.666.666 euro fără TVA.

Ca urmare a verificării acestei proceduri de atribuire, Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare a întocmit raportul de neconformitate nr. x/02.03.2017, prin care a constatat că autoritatea contractantă a săvârşit abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinţelor de calificare şi selecţie privind experienţa similară din fişa de date a achiziţiei, încălcând prevederile art. 34 alin. (1), art. 36 alin. (1) lit. b) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

În concret, echipa de control a constatat că, la pct. III.2.3.a)-Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă a stabilit că, pentru demonstrarea experienţei similare, se pot prezenta următoarele documente, fără a se limita la: copii ale unor părţi relevante ale contractelor îndeplinite, certificate de predare-primire, recomandări, procese-verbale de recepţie, certificate constatatoare. Or, majoritatea documentelor prezentate de ofertantul câştigător au constat în declaraţii de conformitate semnate de către terţul susţinător în data de 28 iulie 2016 pentru diferite produse, în limba engleză şi traducere în limba română, cu descriere detalii tehnice, prin care terţul susţinător certifică faptul că produsele sunt în întregime conforme cu cerinţele specificaţiei tehnice documentate în oferta nr. x/26.05.2016. Aceste declaraţii nu înlocuiesc documentele solicitate, cum ar fi certificate, recomandări, procese-verbale de recepţie, respectiv documente emise sau contrasemnate de catre o autoritate sau de catre clientul beneficiar. Mai mult, procesele-verbale de recepţie prezentate de către ofertantul câştigător nu prezintă informaţii cu privire la valoarea produselor furnizate, precum şi cu privire la detaliile tehnice specifice.

Echipa de control a constatat că abaterea referitoare la neîndeplinirea cerinţelor de calificare şi selecţie din anunţul de participare/fişa de date a achiziţiei se încadrează la punctul 3 din secţiunea Evaluarea ofertelor din H.G. nr. 519/2014, conform căruia este aplicabilă o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului, ce poate fi diminuată la 10% sau 5% în funcţie de gravitate.

În concret, echipa de control a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea acordului-cadru nr. 150957/07.09.2016, valoarea acestei reduceri fiind de 833.333,30 euro, din care 85% contribuţie din fonduri ale Uniunii Europene, iar 15% cofinanţare.

Împotriva acestui act administrativ, reclamantul a formulat contestaţie, care a fost respinsă ca nefondată prin decizia nr. 65/02.05.2017 .

7.2. Analiza motivelor de casare formulate de recurentul-reclamant şi a apărărilor intimatului-pârât

Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că recursul priveşte exclusiv cererea de anulare, astfel că soluţia dată capătului de cerere având ca obiect suspendare a rămas definitivă.

În ceea ce priveşte abaterea reţinută în sarcina recurentei, Înalta Curte constată că din cele 3 contracte depuse de ofertant în dovedirea cerinţei privind experienţa similară, singurul cu privire la care s-a reţinut lipsa documentelor suport este contractul cadru cu beneficiarul C. în valoare de 4 894 953 RON, reţinerea sau înlăturarea acestui contract fiind suficientă pentru a duce la considerarea cerinţei ca fiind îndeplinită sau neîndeplinită, după caz.

Cu privire la acest contract, recurentul a invocat aplicabilitatea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a) (indicat din eroare ca fiind lit. b) in cererea de recurs) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cu care:

"(1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

În fapt, operatorul economic ofertant S.C. A. S.R.L. a prezentat o declaraţie care conţine informaţiile prevăzute de art. 188 alin. (1) lit. a) cin O.U.G. nr. 34/2006 şi care, în opinia recurentului, demonstrează că acesta a livrat produse similare pentru îndeplinirea viitorului contract; acesta a arătat că este un contract confidenţial şi nu s-au putut obţine de la beneficiar documentele solicitate de Autoritatea contractanta, solicitând luarea în considerare a declaraţiei pe proprie răspundere a terţului susţinător prezentată în cadrul ofertei

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, reţinând că, prin simpla depunere a acestei declaraţii, ofertantul nu a putut demonstra existenţa beneficiarului C. si faptul ca acesta este operator privat, existenta unui contract prin care s-au furnizat/livrat acestui beneficiar produse similare cu cele solicitate de către autoritatea contractanta, valoarea si perioada de livrare a produselor aferente acestui contract, caracterul confidenţial al contractului, motivele obiective pentru care nu poate obţine confirmări/certificări din partea beneficiarului.

Analizând documentele depuse la solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă prin adresa nr. x/10.08.2016 şi aflate la dosarul de fond, instanţa de recurs constată că majoritatea documentelor prezentate de ofertantul S.C. A. S.R.L. au constat în declaraţii de conformitate din data de 28 iulie 2016, redactate în limba engleză şi traduse în limba română, prin care terţul susţinător certifică faptul că produsele sunt în întregime conforme cu cerinţele specificaţiei tehnice documentate în oferta nr. x din data de 26.05.2016.

Or, cum în mod corect a reţinut prima instanţă, aceste declaraţii nu înlocuiesc documentele solicitate de către autoritatea contractantă, precum certificate, recomandări, procese-verbale de recepţie, documente emise sau contrasemnate de către o autoritate sau de către clientul beneficiar. Mai mult, procesele-verbale prezentate de ofertant nu prezintă informaţii cu privire la valoarea produselor furnizate şi la detaliile tehnice specifice.

Recurentul realizează o interpretare formalistă a prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, considerând că este suficientă depunerea unei declaraţii şi că verificarea făcută de comisia de evaluare cu privire la corespondenţa specificaţiilor tehnice ale produsului prezentat de ofertant cu cele ale produsului solicitat era suficientă pentru a se lua în considerare valoarea acestui contract ca şi experienţă simialră.

Or, autoritatea contractantă avea obligaţia de a solicita dovezi cu privire la îndeplinirea cerinţelor legale care consacră o posibilitate de excepţie pentru ofertant, aceea de a aduce doar o declaraţie, iar nu documentele care dovedesc obiectul şi existenţa contractului; astfel, trebuia să dovedească situaţia premisă legată de caracterul confidenţial al contractului, calitatea beneficiarului de client privat şi faptul că din motive obiective nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia.

Cu alte cuvinte, textul reglementează situaţia de excepţie a unui ofertant care s-ar putea afla într-o poziţie dezavantajoasă prin aceea că este împiedicat obiectiv să dovedească experienţa sa anterioară similară; însă, în lipsa unor dovezi certe cu privire la condiţiile care permit aplicarea textului ce consacră excepţia, posibilitatea de a depune exclusiv o declaraţie se transformă într-un avantaj incorect în favoarea ofertantului respectiv.

Astfel, în mod greşit a considerat comisia că solicitarea unor documente suplimentare ar fi putut fi interpretată ca o încălcare a prevederilor legale menţionate, cât timp aceste documente erau cerute tocmai pentru a se dovedi existenţa ipotezei de excepţie reglementate de prev. art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte susţinerea legată de faptul că documentaţia de atribuire a fost verificată de A.N.R.M.A.P. şi U.N.V.A.P., iar aceste instituţii nu au avut nicio obiecţie şi nu au formulat nicio solicitare de remediere a documentaţiei de atribuire, iar raportul procedurii, în urma activităţii de verificare procedurală conform O.U.G. nr. 30/2006, a fost avizat de către A.N.A.P. fără observaţii, Înalta Curte constată că nu poate fi primită.

Sunt aplicabile în acest sens dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015, conform cărora "în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de A.N.A.P."

De asemenea, art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structural prevede că:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

În concluzie, se reţine faptul că subzistă răspunderea recurentului pentru constatarea unor astfel de nereguli în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică, indiferent de omisiunea de a constata aceste nereguli a altor instituţii cu atribuţii în verificarea procedurii.

În ceea ce priveşte argumentul recurentului, legat de faptul că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a cerinţelor de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, iar ofertantul a livrat şi s a efectuat recepţia fără obiecţiuni a unei cantităţi de 27 buc. Linie tehnică de întreţinere individuale de protecţie dintr-un total de 49 buc contractate (diferenţa de 22 bucăţi având ca termen de livrare 17.10.2018), în baza acordului cadru nr. 150957/07.09.2016, rezultând astfel că ofertantul a dovedit potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric, Înalta Curte constată că este nefondat.

Astfel, în jurisprudenţa sa, C.J.U.E. a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47, C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că "orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15). În caz contrar, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi.

Cu alte cuvinte, onorarea obligaţiilor asumate prin contract nu poate duce la acoperirea neregulilor produse cu ocazia atribuirii acelui contract, cât timp prin afectarea intereselor financiare ale Uniunii se poate înţelege inclusiv folosirea unor fonduri europene obţinute prin încălcarea regulilor de desfăşurare a procedurilor de achiziţie publică, indiferent de modalitatea de executare ulterioară a obligaţiilor născute din contractul de achiziţie publică.

7.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat al prezentului recurs, ce urmează, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., sa fie respins.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă împotriva sentinţei nr. 1749 din data de 12 aprilie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 raportat la art. 396 alin. (2) din C. proc. civ., astăzi, 1 martie 2021.