Financial correction for public procurement irregularity: restrictiveness of ISO 9001/14001 requirements and dispensability of proof of EU budget prejudice

Şedinţa publică din data de 26 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 12 mai 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritate de Management pentru P.O.S. C.C.E., anularea deciziei nr. 1161/25.01.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/09.09.2015, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2132 din 7 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate - Autoritatea de Management pentru P.O.S. C.C.E., ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iaşi, solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea căii de atac, recurentul susţine că atât organul de control, cât şi instanţa de fond au reţinut în mod greşit că în cadrul procedurii de achiziţie publică efectuată în condiţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 ar fi folosit criterii de selecţie ilegale şi discriminatorii.

Instanţa de fond a considerat că aplicarea unei corecţii în cuantum de 122.108 RON este pe deplin justificată şi corectă, fără să ţină cont de prevederile art. 193, art. 196 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006, în baza cărora autoritatea contractantă este obligată să accepte orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv.

În opinia recurentului-reclamant, cele două certificate ISO 9001 şi ISO 14001 la care s-a referit caietul de sarcini nu pot fi considerate cerinţe restrictive şi discriminatorii, acestea neavând nicio putere în a restricţiona sau discrimina vreun operator economic, întrucât nu au constituit efectiv criterii de departajare a ofertanţilor la momentul evaluărilor tehnice, existenţa acestor certificări verificându-se doar în faza de analiză a documentelor de calificare şi nu în faza de evaluare a propunerilor tehnice.

Nu se poate reţine nici că ar avea un caracter nejustificat, cum greşit a apreciat instanţa de fond, întrucât, raportat la specificul activităţii pentru care au fost solicitate, cele două certificări în cadrul fişei de date sunt pe deplin justificate, având în vedere anvergura proiectului şi necesitatea confirmării calităţii produselor folosite, dar şi respectarea protecţiei mediului înconjurător.

Atâta timp cât cerinţele nu şi-au produs efectele asupra bugetului Uniunii Europene, nu a existat nici măcar potenţialitatea producerii vreunui prejudiciu, contrar celor reţinute de judecătorul fondului. Doar constatarea unei nereguli nu este suficientă pentru a se putea aplica o sancţiune, ci este nevoie ca această neregulă să fie în măsură să producă un prejudiciu sau să aibă ca efect un prejudiciu, condiţie ce nu a fost dovedită a fi îndeplinită în cauză.

Recurentul arată că a specificat în mod expres în caietul de sarcini - Condiţii de ofertare, corelând astfel cerinţele caietului de sarcini cu fişa de date, că, în cadrul ofertei tehnice se va detalia de către ofertant conformitatea soluţiei ofertate cu toate cerinţele specificate în documentaţia de atribuire/caietul de sarcini. Evidenţierea modurilor şi mijloacelor prin care se asigură conformitatea cu aceste cerinţe, se va putea face şi prin soluţii care sunt echivalente din punct de vedere tehnic cu cele solicitate de către autoritatea contractantă, iar acestea vor fi detaliate în elaborarea ofertei tehnice.

În lumina celor arătate, reiese fără echivoc faptul că cele două certificări au constituit la momentul evaluării ofertelor doar criterii de calificare şi selecţie, preluarea acestora în cuprinsul caietului de sarcini, neavând relevanţă în procesul de evaluare a propunerilor tehnice, astfel încât, să fie în măsură să creeze sau măcar să existe posibilitatea creării cadrului propice producerii vreunui prejudiciu.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în baza mandatului legal acordat, a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă, la data de 26 februarie 2020.

6. Alte aspecte procesuale

La termenul de judecată din data de 26 februarie 2020, Înalta Curte, luând implicit act de transmisiunea calităţii procesuale care a operat în cauză, în temeiul art. 1 din O.U.G. nr. 1/2018, a dispus înlocuirea în citativ a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene cu Ministerul Fondurilor Europene, fără a mai fi reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reţine că recurentul-reclamant nu a încadrat recursul într-unul din motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ., însă, în raport de criticile de nelegalitate invocate, constată că acestea se circumscriu cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/09.09.2015 întocmită de autoritatea intimată, în urma verificării de către echipa de control a procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/05.11.2013, în cadrul căreia au fost reţinute nereguli în raport cu prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice.

Esenţial în examinarea temeiniciei şi legalităţii notei de corecţii este deci să se stabilească dacă au existat sau nu încălcări ale acestei legislaţii sub aspectele expuse în actul administrativ contestat.

În această ordine de idei, Înalta Curte reţine din probatoriul administrat, că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a menţionat în caietul de sarcini pentru atribuirea contractului aferent proiectului "Soluţie informatică eSănătate pentru Spitalul Clinic de Recuperare Iaşi", următoarele:

- producătorul echipamentelor de cablare structurată trebuie să deţină certificare de tip ISO 9001 şi ISO 14001 şi trebuie să fie acelaşi pentru toate echipamentele ofertate (cablu, FO, Patchpanel, prize, jack, conectica);

- se solicită certificate de calitate ISO sau alt certificat recunoscut internaţional pentru producător şi pentru firma care instalează echipamentul şi autorizaţie din partea producătorului sau reprezentanţilor acestuia pentru comercializarea şi service-ul produselor.

La pct. III.2.3.b) din fişa de date a achiziţiei, recurentul-reclamant a solicitat să se prezinte în dovedirea standardelor de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului şi "certificat ISO 9001 sau echivalent. Se va accepta şi ofertantul care dovedeşte că raportul de audit a fost finalizat şi din el reiese că va primi certificarea".

Recurentul susţine fără temei că cerinţele menţionate sunt legale, instanţa de fond reţinând, în mod eronat, caracterul restrictiv al acestora, prin adoptarea punctului de vedere al autorităţii de management.

Neregula reţinută nu a fost menţiunea în caietul de sarcini a unor criterii de calificare, ci însuşi caracterul restrictiv al acestor cerinţe.

Relevant în acest sens este Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011, care stabileşte clar caracterul restrictiv al unei asemenea cerinţe. Astfel, în anexa nr. 1, parte integrantă din acesta, se prevede că, pentru contractele de furnizare, solicitarea "prezentării certificatului ISO 9001 de la producător/distribuitor" este cerinţă restrictivă.

Înalta Curte reţine, din interpretarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ("autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire"), că legiuitorul nu a urmărit să interzică doar acele cerinţe care produc în mod efectiv o restricţionare a participării la procedura de achiziţie, ci urmărind un scop preventiv, a înţeles să interzică toate cerinţele care sunt apte să producă acest efect.

Or, în cauză, cerinţele impuse de recurentul-reclamant, aşa cum au fost prezentate, au caracter restrictiv, în sensul că prezintă în mod rezonabil un potenţial de restricţionare a participării la procedura de achiziţie, indiferent de numărul participanţilor la procedură.

Referitor la certificatele ISO 9001 şi ISO 14001 trebuie avut în vedere că, indiferent de modalitatea de formulare a cerinţei (cu sau fără menţiunea "sau echivalent"), recurentul-reclamantul nu a demonstrat relevanţa solicitării unor certificări ale producătorului. De asemenea, se observă că autoritatea de management nu s-a raportat la solicitarea/redarea acestor standarde în caietul de sarcini şi nu în fişa de date.

Prin urmare, în mod corect a apreciat instanţa de fond că respectivele cerinţe au fost în măsură să restrângă participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie, contravenind prevederilor legale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie.

Înalta Curte constată că nu este reală afirmaţia recurentului că instanţa de fond ar fi ignorat prevederile art. 193 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 11 din H.G. nr. 925/2006, din moment ce, din considerentele sentinţei recurate rezultă că instanţa de fond a reţinut că fapta imputată constă tocmai în nerespectarea acestor dispoziţii legale.

Cât priveşte exercitarea controlului ANRMAP asupra cerinţelor de calificare anterior menţionate, această verificare este nerelevantă în cadrul activităţii de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, soluţie care rezultă din prevederile art. 6 alin. (3) şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu art. 324 din H.G. nr. 457/2008. Ultimul act normativ menţionat, în vigoare la data declanşării activităţii de constatare, prevede expres că autoritatea de management nu este condiţionată, în analizarea neregulilor, de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP.

Ca un ultim argument în susţinerea recursului, se arată că prin procedura de achiziţie publică astfel derulată nu s-a adus niciun prejudiciu bugetului general al Uniunii Europene.

Această critică nu este întemeiată, fiind reţinute, în primul rând, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care defineşte neregula drept "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Or, prin menţionarea unei cerinţe restrictive, nejustificată de obiectul şi complexitatea proiectului, recurentul-reclamant a comis o abatere considerată neregulă sancţionabilă în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.

În afară de prevederile din legislaţia naţională, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, noţiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca reprezentând "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat, într-o jurisprudenţă constantă, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii.

În acelaşi sens a fost adoptată, în şedinţa din 24.11.2014, Soluţia de principiu a secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care s-a considerat că:

"În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Prin urmare, susţinerile recurentului-reclamant referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu cert.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură că conducă la reformarea acesteia.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iaşi, ca nefondat, cu consecinţa menţinerii, ca legală, a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Spitalul Clinic de Recuperare Iaşi împotriva sentinţei civile nr. 2132 din 7 iunie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 februarie 2020.