Binding force of Heads of Terms, commercial custom, and certainty of lost profit damages in contract breach

Şedinţa publică din data de 7 octombrie 2020

Deliberând asupra recursurilor, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului constată următoarele:

Prin cererea de chemare in judecata înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI a civilă sub nr. x/2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat obligarea pârâtei S.C B. S.R.L. (fostă C. S.R.L.) la plata sumei de 88.353,63 RON, reprezentând pierdere efectiv suferită, şi la plata sumei de 569.837,51 EUR echivalent în RON la cursul BNR de la data plăţii efective, reprezentând beneficiu nerealizat, pentru repararea prejudiciului cauzat prin neexecutarea culpabilă a obligaţiilor contractuale asumate prin acordul de Termeni de referinţă, semnat în data de 04.02.2015.

Prin sentinţa civilă nr. 2591 din 22 iunie 2017, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI a civilă în dosarul nr. x/2016, a fost admisă, în parte, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta B. S.R.L., a fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 53.971,78 RON, cu titlu de pierdere efectiv suferită, precum şi la plata dobânzii legale remuneratorii de la data rămânerii definitive a hotărârii până la data achitării debitului de 53.971,78 RON.

A fost obligată pârâta să plătească reclamantei suma de 14.300,51 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, fiind respinsa cererea pârâtei de obligare a reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.

A fost respinsă, ca nefondată, cererea de chemare în garanţie formulată de pârâta B. S.R.L. în contradictoriu cu D., pârâta fiind obligată să plătească chematului în garanţie suma de 6077,68 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel reclamanta A. S.R.L. şi pârâta B. S.R.L..

Prin decizia civila nr. 2280 din 9 noiembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă în dosarul nr. x/2016, a fost respins apelul pârâtei B. S.R.L. (fostă C. SRL), ca nefondat, a fost admis apelul reclamantei A. S.R.L. şi a fost schimbată în parte sentinţa apelată, în sensul că a fost admis în totalitate primul capăt de cerere, a fost obligată intimata-pârâtă la plata către apelanta-reclamantă a sumei de 88.353,63 RON, cu titlu de despăgubiri civile, precum şi la plata dobânzii legale remuneratorii de la data de 09.11.2018 şi până la data achitării debitului de 88.353,63 RON.

Prin aceeaşi hotărâre, s-a dispus restituirea către apelanta-reclamantă a sumei de 11.000 RON, reprezentând taxă judiciară de timbru, au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei apelate, a fost obligată intimata-pârâtă la plata către intimatul-chemat în garanţie a cheltuielilor de judecată în cuantum de 2500 RON, iar intimata-pârâtă a fost obligata la plata către apelanta-reclamantă a cheltuielilor de judecată - fond şi apel - în cuantum de 8.465.63 RON.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs pârâta B. S.R.L. (fostă C. SRL), iar reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs incident.

Prin recursul principal, pârâta B. S.R.L. (fostă C. SRL) a solicitat admiterea căii de atac şi casarea în tot a deciziei recurate, cu consecinţa respingerii, ca nefondată, a acţiunii reclamantei, precum şi respingerea cererii de chemare în garanţie, ca rămasă fără obiect; în subsidiar, a solicitat admiterea recursului şi casarea în parte a deciziei recurate, cu consecinţa reducerii pretenţiilor A. S.R.L., acordate de Curtea de Apel Bucureşti, şi admiterii cererii de chemare în garanţie formulate de B. S.R.L. faţă de D., pentru sumele stabilite în sarcina B. S.R.L. faţă de reclamanta A. S.R.L., precum şi admiterea solicitărilor B. S.R.L. de acordare a cheltuielilor de judecata de la fondul cauzei, atât de către reclamantă, proporţional cu câtimea respinsă a obiectului acţiunii introductive, cât şi de către chematul în garanţie D., ca urmare a admiterii cererii de chemare în garanţie.

Recurenta-pârâtă îşi subsumează criticile formulate împotriva deciziei din apel, referitoare la soluţia data cererii de chemare în judecată judecată formulate de reclamanta A. S.R.L., motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima critică invocată vizează încălcarea de către instanţa de apel a prevederilor art. 5 alin. (3), art. 255 alin. (3) din C. proc. civ., referitoare la existenţa şi conţinutul uzanţei comerciale, în privinţa scopului şi efectelor acordului încheiat de părţi, intitulat Termen de Referinţa (Head of Terms - "HOT" sau "Acord"), precum şi a prevederilor art. 1 din Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii şi art. 1266 din C. civ. referitoare la interpretarea contractelor potrivit voinţei reale a părţilor.

Consideră recurenta că instanţa de apel a pronunţat decizia cu interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor legale referitoare la dovedirea existenţei şi conţinutului uzanţei comerciale în privinţa scopului şi voinţei reale a părţilor care încheie în piaţa imobiliară un Head of Terms (HOT), ajungându-se, implicit, la încălcarea prevederilor legale referitoare la interpretarea actelor juridice potrivit voinţei reale a părţilor, instanţa de control judiciar omiţând din raţionamentul său juridic, fără o minimă explicaţie, apărările B. S.R.L. cu privire la existenţa în speţă a unei uzanţe comerciale în privinţa naturii juridice a HOT - ului şi a modului în care părţile unui HOT, încheiat de toate părţile în domeniul imobiliar, se raportează la efectele acestuia.

Precizează recurenta că problema juridică dedusă judecăţii viza tocmai condiţiile necesare încheierii viitoarelor contractelor de superficie, ce au dorit în mod real părţile prin încheierea acestui HOT, între ce părţi urma să fie încheiate contractele de superficie, pentru ce suprafeţe exacte, iar în cazul în care proiectele imobiliare nu se dovedeau viabile din punct de vedere al activităţii economice a C., fiind o decizie de oportunitate a managementului - asociatul unic al C., instanţa de apel urma a observa ce efecte juridice produce acest HOT, prin prisma uzanţei comerciale din piaţa imobiliară, în raportul dintre părţi, în cazul sistării negocierilor viitoare.

Consideră recurenta că teza juridică a instanţei de apel cu privire la voinţa reală a părţilor contractante ale HOT este nu numai nelegală, dar şi falsă, inversată, întrucât conform art. 1 din Legea 50/1991, edificarea construcţiilor pe un teren poate fi efectuata numai de către titularul unui drept real asupra respectivului teren. Or, în lipsa unui drept real valabil constituit în patrimoniul A. S.R.L. asupra celor 3 terenuri, acesta nu putea demara nicio solicitare pentru emiterea autorizaţiei de construire, cu atât mai puţin să edifice şi să opereze respectivele construcţii, astfel cum s-a argumentat în decizie.

Apreciază recurenta că instanţa de control judiciar, prin modul superficial, formalist şi scolastic de abordare a acestui Acord, fără analiza voinţei reale a părţilor, fără înţelegerea modului în care au acţionat părţile din prezenta cauză în piaţa imobiliară şi a modului în care acestea se raportează la actele premergătoare (HOT) oricărei investiţii imobiliare, în faza incipientă a oricărei negocieri de proiect, a încălcat, în mod evident, prevederile art. 1266 C. civ.

Cea de-a doua critică vizează faptul că, în mod nelegal, instanţa de apel a omis din analiza sa existenţa şi conţinutul uzanţei comerciale în privinţa efectelor juridice ale HOT- urilor şi a modului în care părţile se raportează la acestea, astfel cum rezultă din probatoriile administrate la fond şi în apel, apreciind în mod superficial că aceasta "nu ar avea relevanţă în cauză".

Apreciază recurenta - pârâtă că nu era nevoie de prevederea unei condiţii suspensive exprese in cadrul HOT, referitoare la obţinerea acordului asociatului unic al C. (actuala B. SRL), la care face trimitere instanţa de apel, de vreme ce aceasta era oricum cunoscută şi implementată de părţile HOT- ului, aspect ce rezultă chiar din conduita părţilor ulterior încheierii Acordului, şi dovedită în cauză de către B. S.R.L..

Din perspectiva uzanţei comerciale şi a modului în care părţile din piaţa imobiliară se raportează la efectele HOT, recurenta consideră că nu poate fi vorba de încălcarea prevederilor art. 1350 C. civ., întrucât cocontractantul nu avansează costuri până la constituirea dreptului real, orice costuri avansate de cocontractant, rămânând pe riscul exclusiv al acestuia, A. S.R.L. neavând constituit, în baza HOT, un drept real asupra terenurilor ce ar da naştere, mai departe, la dreptul de a construi pe respectivele terenuri.

Arată recurenta că, plecând de la teza juridică nelegală reţinută de instanţa de apel, în sensul că dreptul de superficie trebuia constituit in favoarea A. S.R.L., "ulterior efectuării demersurilor de către beneficiar referitoare la autorizaţia de construire, edificare şi operarea construcţiilor, certificat de urbanism, şi altele", instanţa a ajuns la o concluzie eronată vizând existenţa culpei debitoarei pârâte în neexecutarea obligaţiilor pe care şi le-a asumat prin întreruperea intempestivă a negocierilor cu motivaţia că unul dintre acţionari - (în fapt acţionarul unic al C., singurul în măsură să aprecieze asupra oportunităţii proiectelor imobiliare) - nu a fost de acord cu încheierea contractului de concesiune.

Precizează recurenta că, în mod nelegal, Curtea face trimitere la un contract de concesiune şi nu la instituirea unui drept real de superficie, dezmembrământ al dreptului de proprietate, acesta reprezentând o sarcină reală imobiliară care poartă asupra terenului, implicând cu necesitate decizia asociatului C.. In al doilea rând, se arată că instanţa de apel ajunge la această concluzie nelegală prin aplicarea inversată a prevederilor art. 1403 C. civ. şi a prevederilor art. 1350 C. civ., făcând abstracţie de necesitatea condiţiei suspensive obligatorii, cunoscută de toate părţile HOT- ului, referitoare la obţinerea acordului asociatului unic al C. asupra grevării cu sarcini reale a terenului.

Or, consideră recurenta, făcând abstracţie tocmai de uzanţa comercială în legătură cu efectele juridice ale HOT- ului şi asupra modului in care se raportează părţile în mod real la un astfel de act, Curtea de Apel aplică o analiză pur formală, teoretică, străină de voinţa reală a părţilor, cu privire la valabilitatea şi efectele obligatorii ale Acordului, aplicând şi interpretând astfel, în mod eronat, prevederile art. 1350 C. civ.

În continuare recurenta face o prezentare detaliată a probatoriilor administrate la fond şi în apel.

Cea de-a treia critică a recurentei - pârâte vizează faptul că instanţa de apel, printr-o greşită aplicare a art. 1533 şi a art. 1534 C. civ., a obligat-o la plata daunele materiale în cuantum total de 88.353,63 RON, plus dobânda legală calculată la această valoare, întrucât, plecând de la ipoteza eronata a unei presupuse culpe contractuale a B. în neexecutarea Acordului, iar nu de la existenţa unei condiţii suspensive dovedite şi cunoscute de părţi (obţinerea acordului asociatului unic al C.), instanţa de apel acordă în mod neîntemeiat integral sumele solicitate cu titlu de prejudiciu material, fără a exista dovezi ale legăturii de cauzalitate directe între sumele astfel solicitate şi încheierea HOT.

Sub acest aspect, contestând totodată şi modalitatea de calcul a daunelor, recurenta - pârâtă susţine, în esenţă, că instanţa de control judiciar nu a analizat corect condiţiile obligatorii necesare pentru a se reţine existenţa prejudiciului.

Astfel, instanţa de apel a acordat sumele de bani pe care instanţa de fond le-a înlăturat, nefiind sume suportate direct de A. S.R.L. (toate cheltuielile efectuate de A. în numele şi pentru E. - avize, certificate de urbanism, etc. - sume ce se reflecta în contabilitatea A., în raporturile sale contractuale cu E.), sau sumele avansate de reclamantă pentru efectuarea studiilor geotehnice, deşi pârâta a depus la dosarul cauzei studiile geotehnice cu privire la toate cele 3 terenuri, efectuate de C., care puteau fi puse la dispoziţia A. S.R.L. la simpla lor solicitare.

De asemenea, susţine recurenta - pârâtă că în mod nelegal Curtea de Apel Bucureşti a obligat-o la plata în bloc a celorlalte sume până la diferenţa de 88.353,63 RON, solicitate cu titlu de daune materiale de către A., fără a mai analiza cu ce titlu sunt efectuate aceste plaţi, dacă au sau nu legătura cu HOT, plecând strict de la teza că oricum C. S.R.L. ar fi transmis o notificare prin care şi-a arătat disponibilitatea de a acoperi orice costuri dovedite, efectuate de A. S.R.L. în legătura cu HOT. Buna - credinţă a C. S.R.L. cu privire la acest aspect, în raport cu un posibil partener contractual, nu poate conduce, ab initio, la o lipsa de analiza din partea instanţei a sumelor solicitate cu titlu de daune materiale de către reclamantă.

Mai susţine recurenta - pârâtă că în speţa nu s-a ajuns niciodată în faza de costuri pentru predarea trenurilor, pentru utilităţi sau pentru autorizaţia de construire, astfel cum sunt solicitate de reclamantă, pentru simplul motiv că nu s-a născut dreptul legal al A. S.R.L., conform HOT, de a iniţia astfel de costuri, lipsind baza legală pentru susţinerea şi avansarea lor - constituirea dreptului real asupra terenurilor.

Totodată, apreciază recurenta - pârâtă că instanţa de apel respinge în mod nelegal aplicarea prevederilor art. 1533 şi art. 1534 C. civ., în condiţiile în care reclamanta avea cunoştinţa de faptul că nu deţine un drept real de superficie asupra celor 3 locaţii din ţară. Este nelegală teza expusa de Curtea de Apel, pentru înlăturarea prevederilor legale menţionate, în sensul că aceste costuri trebuie acordate integral, întrucât oricum aceste costuri ar fi fost efectuate anterior exprimării refuzului asociatului unic al C. pentru încheierea contractelor de superficie asupra terenurilor, de vreme ce A. S.R.L. cunoştea că nu poate demara aceste operaţiuni decât după obţinerea dreptului real.

Un alt principiu de drept pe care instanţa de apel îl înlătură în mod nelegal, invocând teza că oricum B. şi-a arătat disponibilitatea plăţii sumelor ce ar avea legătură directă cu HOT- ul, vizează faptul că un debitor nu datorează despăgubiri pentru prejudiciile pe care creditorul le-ar fi putut evita cu o minimă diligenţă, reglementat de art. 1534 C. civ.

În cadrul ultimei critici, subsumată motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., recurenta consideră că decizia este nelegală şi din perspectiva respingerii cererii de chemare în garanţie, ca nefondată, motivat de faptul că în mod greşit instanţa de apel a reţinut că, pentru angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului B., trebuia să existe un prejudiciu cert în patrimoniul societăţii, întreaga analiză fiind astfel mutată pe tărâmul "necorespunderii profesionale" a angajatului şi omise rapoartele de evaluare anuale ale activităţii acestuia, atunci când s-a ridicat problema analizării modului de îndeplinire a obligaţiilor sale profesionale, fiind exclusă, în mod eronat, răspunderea patrimonială a angajatului, întemeiată pe dispoziţiile art. 254 din Codul muncii.

Susţine recurenta - pârâtă că trebuie efectuată o distincţie clară între răspunderea societăţii faţă de terţi şi răspunderea angajaţilor societăţii faţă de societate, pentru prejudiciile cauzate prin neîndeplinirea corespunzătoare a atribuţiilor de serviciu. În raportul contractual de muncă dintre chematul în garanţie şi C. S.R.L. salariatul nu este absolvit de orice culpă în îndeplinirea obligaţiilor sale de serviciu doar pentru că actele sunt semnate şi asumate de administratorii Societăţii (care de cele mai multe ori nu au pregătire juridică, ci economica).

Toate HOT- urile depuse de B. S.R.L. (anterioare HOT din 2015), care au fost încheiate cu alte societăţi, dovedesc în mod direct modul neprofesionist şi culpabil în care a acţionat chematul în garanţie, care prin prisma atribuţiilor sale de jurist al societăţii trebuia să insereze în cadrul HOT - ului, pentru eliminarea oricărui dubiu, toate clauzele mai sus enumerate, inclusiv clauza contractuală privind lipsa angajării ferme a părţilor contractante, conform standardelor C. privind redactarea actelor juridice, aspect pe care însă instanţa de apel ii omite atunci când analizează temeinicia cererii de chemare in garanţie.

Totodată, critică recurenta - pârâtă faptul că instanţa de apel a soluţionat în mod greşit şi nelegal problema lipsei de competenţă specializată a instanţei de drept civil în soluţionarea acestei cereri. Deşi in faţa Tribunalului Bucureşti pârâta B. S.R.L. a susţinut necesitatea disjungerii cererii de chemare in garanţie şi trimiterii acesteia instanţei competente în materia litigiilor de munca, instanţa de fond s-a considerat competenta să judece cererea de chemare în garanţie întemeiata pe dispoziţiile art. 254 din Codul muncii, în temeiul art. 123 C. proc. civ.

Întrucât necompetenta secţiilor în soluţionarea unui anumite cereri este de ordine publică, apreciază recurenta - pârâtă că instanţa de apel trebuia să invoce chiar şi din oficiu excepţia necompetenţei materiale a secţiei a VI-a Civile a Tribunalului Bucureşti în soluţionarea cererii de chemare in garanţie, să admită apelul pârâtei B. S.R.L., sa anuleze sentinţa în privinţa acesteia şi să dispună trimiterea cererii, spre competentă soluţionare, instanţei de litigii de munca, în condiţiile art. 480 alin. (4) C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. îşi întemeiază recursul incident pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi solicită admiterea recursului, casarea, în parte, a deciziei atacate, cu reţinerea cauzei spre rejudecare şi, în rejudecare, admiterea în întregime a acţiunii introductive, cu consecinţa obligării intimatei-pârâte B. la plata următoarelor sume de bani:

- 569.897.51 EUR în echivalent RON la cursul de referinţă al BNR de la data plăţii efective reprezentând beneficiu nerealizat pentru repararea prejudiciului cauzat A. prin neexecutarea culpabilă a obligaţiilor contractuale asumate prin Acordul de termeni de referinţă semnat în data de 4.02.2015 între A. şi B. ("Acordul");

- dobânda legală remuneratorie aferentă debitului principal, calculată de la data la care hotărârea judecătorească devine executorie -şi până la data plăţii efective a daunelor interese;

- obligarea intimatei-pârâte ia plata cheltuielilor de judecată în fond şi în apel în integralitate;

- obligarea intimatei ia plata integrală a cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul demers judiciar.

Recurenta - reclamantă formulează o singură critică împotriva deciziei atacate, prin care invocă aplicarea greşită a prevederilor art. 1531 - art. 1532 C. civ., arătând, în esenţă, că instanţa de apel a realizat două confuzii simultane: când a analizat condiţiile beneficiului nerealizat, reţinând de fapt lipsa prevederii unei clauze penale, şi atunci când a pus semnul egalităţii între prejudiciul efectiv suferit şi acelaşi beneficiu nerealizat, ignorând tipurile de prejudicii distincte pe care le reglementează cele două texte de lege.

Sub acest aspect, recurenta - reclamantă consideră că este eronată concluzia instanţei în ceea ce priveşte lipsa temeiului contractual pentru solicitarea beneficiului nerealizat, respectiv lipsa de temei legal, întrucât statuarea instanţei cu privire la faptul că oferta E. nu a fost semnată de către Board-ul acestei societăţi este greşită; din toată corespondenţa purtată între A. şi E. rezultă clar că oferta a fost discutată la nivel de administratori E., atât planurile cât şi condiţiile financiare fiind discutate cu conducerea din Danemarca.

Cel de-al doilea considerent al deciziei reprezintă o aplicare eronată a prevederilor art. 1531 alin. (2) teza a 2-a din C. civ., pentru că în C. civ. nu este condiţionată repararea beneficiului nerealizat de condiţia includerii acestuia în conţinutul unei clauze penale. Dacă beneficiul nerealizat este un tip de prejudiciu, clauza penală este un mecanism de evaluare şi reparare a acestui prejudiciu, nicidecum un precursor sau o condiţie a naşterii în sine a beneficiului nerealizat, sub acest aspect fiind complet greşită abordarea instanţei de apel care confundă prevederile art. 153S C. civ. cu prevederile art. 1531 alin. (2) teza a 2-a din acelaşi act normativ.

Critică recurenta - reclamantă şi faptul că instanţa de apel adaugă la lege prin aceea că stabileşte în sarcina A. obligaţie neprevăzută de C. civ. - cea de a cuantifica anticipat beneficiul nerealizat şi a-1 include într-o clauză penală, aspect ce contravine conceptului de beneficiu nerealizat.

Instanţa de apel ignoră faptul că o formă de manifestare a beneficiului nerealizat, prevăzut de art. 1531 alin. (2) teza a 2-a şi de art. 1532 C. civ., o reprezintă fructele pe care le produce un imobil, adică chiriile.

În pofida similarităţii dintre cele două noţiuni, prejudiciul cauzat prin pierderea unei şanse nu se confundă cu beneficiul nerealizat. Deşi identificarea ambelor tipuri de prejudicii presupune o analiză ipotetică circumstanţiată de parametrii care condiţionau producerea evenimentului proiectat, distincţia dintre beneficiul nerealizat şi pierderea unei şanse constă în diferenţa statistică dată de posibilitatea de realizare a evenimentului împiedicat prin săvârşirea faptei ilicite. Dacă în cazul beneficiului nerealizat evenimentul viitor s-ar fi produs dacă nu ar fi intervenit fapta ilicită până la acea dată, în cazul pierderii unei şanse realizarea evenimentului împiedicat de săvârşirea faptei ilicite depinde şi de întrunirea altor elemente cauzale.

Această diferenţă dintre cele două tipuri de prejudicii se reflectă şi în cuantumul despăgubirilor pe care le poate obţine persoana vătămată. Raportat la nerealizarea evenimentului viitor, în cazul beneficiului nerealizat, victima obţine integral despăgubiri, în timp ce în cazul pierderii unei şanse autorul faptei ilicite este ţinut să plătească daune proporţional cu probabilitatea şansei respective.

Pentru ca un prejudiciu cauzat prin pierderea unei şanse să fie reparabil, acestea trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: a) să fie un prejudiciu real şi cert prin crearea unei situaţii dezavantajoase sau ratarea unei oportunităţi cu semnificaţie importantă. Consecinţele dăunătoare trebuie să se apropie de certitudine, existând perspective reale de obţinere a avantajului urmărit. Un asemenea prejudiciu poate fi actual, dar şi viitor; b) şansa de a obţine un avantaj să fie efectivă şi serioasă, aspect care rezultă din împrejurări. Şansa, aşadar, este reală când făptuitorul a întrerupt o evoluţie a unor fapte sau împrejurări care puteau fi sursa unui avantaj sau a unei pierderi. Posibilitatea evenimentului favorabil trebuie să fie mai mult decât o simplă dorinţă subiectivă a victimei. Nu este necesară o certitudine absolută. Este necesară o certitudine judiciară care presupune un grad ridicat de verosimilitate, având drept criteriu de apreciere cursul normal al lucrurilor. Se poate vorbi de o şansă serioasă când probabilitatea unui eveniment favorabil este semnificativă.

Recurenta - reclamantă susţine că, prin raportare la speţa dedusă judecăţii, corespondenţa din 11.06.2015 dintre E. şi A., atestă, dincolo de orice îndoială, atât proximitatea momentului încheierii contractului de închiriere propriu-zis, cât şi seriozitatea şi fermitatea raporturilor contractuale dintre aceşti doi profesionişti.

Intimatul D. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului recurentei-pârâte, ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului recurentei-pârâte, ca nefondat.

Recurenta-pârâtă a formulat întâmpinare la recursul recurentei reclamante, solicitând respingerea acestuia ca nefondat. Totodată, recurenta-pârâtă a formulat răspuns la întâmpinare.

În cauză, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor, magistratul-asistent raportor concluzionând că ambele recursuri sunt admisibile, întrucât criticile invocate permit, parţial, exercitarea controlului de legalitate, din perspectiva motivelor de casare invocate.

La data de 20 martie 2020, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis, în principiu, recursul declarat de recurenta - pârâtă B. S.R.L. (fostă C. SRL) şi recursul incident declarat de recurenta - reclamantă A. S.R.L..

Analizând decizia atacată, în raport cu criticile formulate de recurenţi şi în limitele controlului de legalitate şi temeiurilor de drept invocate, Înalta Curte reţine următoarele:

Prin cererea dedusă judecăţi în prezenta cauză, reclamanta A. S.R.L. a solicitat obligarea pârâtei B. S.R.L. (fostă C. SRL) la plata sumei de 88.353,63 RON, reprezentând pierdere efectiv suferită, precum şi la plata sumei de 569.837,51 EUR, echivalent în RON la cursul BNR de la data plăţii efective, reprezentând beneficiul nerealizat, pentru repararea prejudiciului cauzat prin neexecutarea culpabilă a obligaţiilor contractuale asumate prin acordul "Termeni de referinţă", semnat în data de 04.02.2015.

Ambele instanţe de fond au reţinut că reclamanta - în calitate de beneficiar - şi pârâta în calitate - de constituitor - au încheiat, la data de 04.02.2015, înscrisul intitulat "Termeni de referinţă - Heads of Terms - HoT", iar potrivit clauzei "Obiect", constituitorul a consimţit la crearea unui drept de superficie (pe cale convenţională, prin act autentic) cu scopul edificării unor construcţii pe trei terenuri intravilane din Cluj Napoca, Calea x, Bucureşti, str. x şi Timişoara, B-dul x nr. 145-147, toate făcând parte din parcări ale supermarketului C., după efectuarea de către beneficiar a demersurilor referitoare la autorizaţia de construcţie, edificarea şi operarea construcţiilor, certificat de urbanism, autorizaţia de construcţie şi altele asemenea şi în conformitate cu aspectele de natură imobiliară cunoscute în profunzime de părţile contractuale, aşa cum aceste obligaţii sunt prevăzute şi în clauza "Denunţarea contractului" de către beneficiar.

Principala critică invocata de recurenta - pârâtă B. S.R.L. (fostă C. SRL) cu privire la decizia pronunţată în apel, subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., are în vedere natura juridică a Acordului de termeni de referinţă din 04.02.2015, respectiv pretinsa existenţă a unei uzanţe comerciale pe piaţa dezvoltărilor imobiliare, uzanţă care ar viza scopul şi voinţa reală a părţilor semnatare ale unui Head of Terms (Acord de termeni de referinţă), în sensul că un astfel de act nu are natura juridică a unui contract, deci nu a obligat juridic societatea pârâtă în lipsa obţinerii, subsecvent, a acordului asociatului unic al C. S.R.L..

Sub acest aspect, recurenta - pârâtă a susţinut că instanţa de apel a nesocotit prevederile art. 5 alin. (3), art. 255 alin. (3) din C. proc. civ., referitoare la existenta si conţinutul uzanţei comerciale, precum si prevederile art. 1 din Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii si art. 1266 din C. civ. referitoare la interpretarea contractelor potrivit voinţei reale a părţilor.

Uzanţa comercială defineşte o practică nescrisă, caracterizată prin repetabilitate, durată în timp şi stabilitate, aplicată între un număr mare de parteneri comerciali, pe o anumita arie geografica şi/sau într-un anumit domeniu de activitate, astfel încât este rezonabil de aşteptat ca ea să se aplice şi în tranzacţia în cauză.

Uzanţele comerciale sunt incluse, de regulă, în conţinutul contractelor încheiate de profesionişti, forţa lor juridică fiind aceea a unei clauze contractuale.

Atunci când uzanţa nu este preluată în conţinutul contractului, pot apărea situaţii de conflict între mai multe uzanţe, între uzanţe şi dispoziţii din acte normative (cu caracter supletiv sau imperativ), dar şi conflict între uzanţa comercială şi convenţia expresă a părţilor.

Pornind de la aceste precizări prealabile, Înalta Curte constată că aspectele de nelegalitate invocate de recurenta - reclamantă nu pot fi reţinute.

Astfel, art. 5 alin. (3) din C. proc. civ. enumeră izvoarele dreptului procesual civil, stabilind, totodată, şi ordinea de aplicare a acestora, în timp ce art. 255 alin. (3) din C. proc. civ. se referă la sarcina probei uzanţelor, care aparţine întotdeauna celui care le invocă.

Cât priveşte încălcarea art. 1 din Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii şi art. 1266 din C. civ. referitoare la interpretarea contractelor potrivit voinţei reale a părţilor, se constată că acestea sunt aduse în discuţie de recurenta - pârâtă cu scopul de a dovedi, pe de o parte, faptul că pârâta nu îşi putea asuma în mod valabil obligaţia de a constitui un drept de superficie în favoarea reclamantei şi, pe de altă parte, că voinţa reală a părţilor semnatare ale Acordului de termeni de referinţă din data de 04.02.2015 ar trebui decelată nu în raport cu acest act juridic, prin aplicarea regulilor statornicite de art. 1266 şi următoarele din C. civ., ci prin prisma unei pretinse uzanţe, care ar avea, practic, efectul anulării oricărui angajament juridic asumat convenţional de către pârâta, ceea ce nu poate fi primit.

Aceasta pentru că inexistenţa unui drept real asupra tuturor celor trei terenuri menţionate în Acordul de referinţă nu este nici o condiţie de valabilitate a încheierii acestuia, nici un impediment în dobândirea ulterioară a acestui drept de către pârâtă şi, chiar în ipoteza în care s-ar constata existenţa unui conflict între o uzanţă comercială şi convenţia expresă a părţilor, acesta nu poate fi soluţionat decât în favoarea celei din urmă, întrucât părţile pot înlătura uzanţele prin stipularea expresă a clauzelor contractului.

Prin urmare, pentru stabilirea voinţei concordante a părţilor, în mod corect instanţa de apel a dat eficienţă regulilor de interpretare a contractului (sistematica, logică, interpretarea clauzelor în sensul în care acestea pot produce efecte), analizând natura juridică a actului încheiat (contract nenumit), dincolo de denumirea agreată de părţi, stabilind că obligaţia asumată de C. S.R.L. nu a fost condiţionată de obţinerea aprobării board - ului asociatului unic F. şi că intenţia reală a părţilor a fost constituirea unui drept de superficie asupra terenurilor descrise în concret în acest acord, după efectuarea de către beneficiar a demersurilor referitoare la autorizaţia de construcţie, edificarea şi operarea construcţiilor, certificat de urbanism, autorizaţia de construcţie şi altele asemenea şi în conformitate cu aspectele de natură imobiliară cunoscute de părţile contractuale, aşa cum aceste obligaţii sunt prevăzute şi în clauza "Denunţarea contractului" de către beneficiar.

Nefondată este şi cea de-a doua critică a recurentei - pârâte, referitoare la aplicarea prevederilor art. 1350 C. civ. în ceea ce priveşte angajarea răspunderii contractuale a acesteia.

Uzanţa comercială de care recurenta - pârâtă se prevalează ar consta, practic, în faptul că în orice Heads of Terms - HoT de tipul celui dedus judecăţii s-ar subînţelege existenţa unei condiţii suspensive, sub forma unei aprobări finale a acelui acord dată de către asociatul unic al recurentei, în pofida redactării acordului în termeni obligatorii din punct de vedere juridic.

Or, aşa cum s-a arătat anterior, aceasta ar echivala cu lipsa oricărei intenţii din partea debitoarei B. S.R.L. de a se obliga, condiţie pur potestativă care nu produce nici un efect, potrivit art. 1403 C. civ.

Cât priveşte faptul că instanţa de apel ar fi omis din analiza sa, în mod nelegal, existenţa şi conţinutul acestei uzanţe comerciale, în privinţa efectelor juridice ale HoT- urilor şi a modului în care părţile se raportează la acestea, Înalta Curte constată că decizia instanţei de prim control judiciar argumentează, prin ample referiri la raporturile juridice dintre părţi, concretizate în drepturile şi obligaţiile acestora aşa cum rezultă din înscrisul intitulat "Termeni de referinţă - Heads of Terms - HoT", şi la probatoriul administrat în faţa primei instanţe, de ce presupusele uzanţe din piaţa imobiliară ori percepţiile celor audiaţi ca martori nu au absolut nicio relevanţă asupra intenţiei părţilor cu privire la derularea unor negocieri pentru constituirea unui drept de superficie în favoarea intimatei-reclamante, pe cale convenţională şi prin act autentic, cu scopul edificării unor construcţii pe trei terenuri intravilane din Cluj Napoca, făcând parte din parcări ale supermarketului C..

Aşadar, nu este vorba despre omisiunea analizei apărării principale invocate de pârâta B. S.R.L., referitoare la faptul că, potrivit unei uzanţe din piaţa imobiliară, un acord de tipul celui dedus judecăţii trasează doar liniile directoare ale unei viitoare investiţii imobiliare, care se implementează numai dacă se obţine acordul asociaţilor companiilor implicate pentru susţinerea respectivei investiţii, ci despre înlăturarea motivată a acesteia de către instanţă, critica recurentei - pârâte fiind numai în mod aparent de nelegalitate, căci, în realitate, se solicită reaprecierea probelor administrate în cauză, ceea ce este contradicţie cu cerinţele impuse de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. şi cu caracterul recursului de cale de atac extraordinară.

De altfel, o mare parte a aspectelor invocate de recurenta-pârâtă, subsumat celei de-a doua critici, face referire la declaraţiile martorilor audiaţi în cauză, interogatoriul pârâtei, conduita reclamantei şi conduita terţului E., apreciate de recurentă relevante pentru dovedirea uzanţei comerciale şi a faptului că intimata - reclamantă A. S.R.L. nu era interesată în mod real să continue proiectul negociat prin Acordul din 04.02.2015, urmărind doar să-şi preconstituie probe într-un viitor litigiu cu B. S.R.L. şi să creeze aparenta neîndeplinirii obligaţiilor contractuale de către C., pentru a putea pretinde ulterior daune - interese.

Or, situaţia de fapt stabilită de instanţele de fond constituie o premisă care nu mai poate fi repusă în discuţie în cadrul controlului de legalitate exercitat pe calea recursului.

În legătură cu de-al treilea motiv de recurs, care vizează faptul că instanţa de apel, printr-o greşită aplicare a art. 1533 şi a art. 1534 C. civ., a obligat pârâta la plata daunele materiale în cuantum total de 88.353,63 RON, plus dobânda legală calculată la această valoare, Înalta Curte constată, mai întâi, că dispoziţia criticată s-a întemeiat pe culpa contractuală a pârâtei B. S.R.L. pentru neexecutarea obligaţiilor asumate necondiţionat prin Acordul din 04.02.2015, de a constitui dreptul de superficie pentru terenurile identificate în Acord, şi pe faptul că intimata-reclamantă a dovedit că a efectuat cheltuielile pentru care solicită să fie dezdăunată, în executarea obligaţiilor pe care şi le-a asumat prin acelaşi Acord.

Recurenta - pârâtă critică, în contextul reiterării lipsei de diligenţă a creditoarei (reclamantei) în efectuarea unora dintre cheltuieli, faptul că în apel au fost înlăturate în mod greşit de la aplicare prevederile art. 1533 C. civ., referitoare la condiţia previzibilităţii prejudiciului (prejudiciul care a fost prevăzut sau putea fi prevăzut la încheierea contractului), respectiv prevederile art. 1534 C. civ., privind prejudiciul imputabil creditorului, potrivit căruia despăgubirile datorate de debitor se vor diminua în mod corespunzător "dacă, prin acţiunea sau omisiunea sa culpabilă, creditorul a contribuit la producerea prejudiciului", precum şi în situaţia când "prejudiciul este cauzat în parte de un eveniment al cărui risc a fost asumat de creditor", debitorul fiind exonerat, prin alin. (2) al aceluiaşi text legal, şi de repararea prejudiciului pe care creditorul "l-ar fi putut evita cu o minimă diligenţă".

Practic, recurenta - pârâtă impută intimatei - reclamante faptul că a avansat o serie de sume de bani în legătură cu Acordul din 04.02.2015, în condiţiile în care nu deţinea un drept de superficie asupra celor trei terenuri, însă, analizând această apărare, instanţa de apel a reţinut că cea care a renunţat la finalizarea acordului şi a refuzat încheierea contractului este apelanta-pârâtă, prin reprezentanţii săi legali, care au angajat societatea atât la încheierea acordului din 04.02.2015, cât şi atunci când au comunicat refuzul încheierii contractului de superficie.

Prin urmare, s-a concluzionat că prejudiciul produs în patrimoniul intimatei-pârâte este format din cheltuielile avansate de aceasta din urmă în executarea propriilor obligaţii asumate prin Acordul din 04.02.2015 (cheltuielile necesare realizării proiectului referitoare la contravaloarea avizelor, acordurilor şi autorizaţiilor necesare proiectului, necesare pentru închirierea ulterioară a magazinelor de tip box societăţii E.), dându-se valoare probatorie şi adresei nr. x/28.12.2015, semnată de reprezentanţii legali ai pârâtei, prin care C. S.R.L. îşi manifestă disponibilitatea de a dezdăuna pe intimata-reclamantă cu privire la cheltuielile efectuate în cadrul Acordului din 04.02.2015, sub condiţia ca aceste cheltuieli să fie dovedite în mod corespunzător.

De asemenea, instanţa de apel a reţinut că aceste cheltuieli au fost angajate anterior exprimării refuzului de a continua negocierile şi a încheia contractul de superficie de către apelanta-pârâtă, chiar dacă plata unora dintre aceste servicii a fost efectuată ulterior acestui refuz.

Or, toate aceste constatări factuale ale instanţei de apel şi evaluarea probelor administrate sub acest aspect nu intră în sfera controlului de legalitate ce se exercită în recurs, debitorul fiind cel care trebuie să dovedească existenţa acelor situaţii care impun diminuarea sau exonerarea de plata daunelor, tot aşa cum aprecierea previzibilităţii sau imprevizibilităţii prejudiciului pretins în cauză sau a posibilităţii creditoarei A. S.R.L. de a evita cu o minimă diligenţă producerea acestuia sunt în competenţa judecătorului învestit cu soluţionarea fondului cauzei.

Potrivit art. 264 C. proc. civ., aprecierea probelor se face în mod liber, potrivit convingerii instanţei investite cu o cale devolutivă de atac, astfel că doar invocarea unor eventuale încălcări ale normelor care interzic sau limitează puterea de apreciere a judecătorului, sau a celor privind admisibilitatea probelor şi administrarea acestora ar putea constitui critici de nelegalitate.

Aceleaşi argumente sunt valabile şi în ceea ce priveşte criticile pe care recurenta - pârâtă le formulează în legătură cu cuantumul daunelor stabilite în sarcina sa, căci, deşi se susţine că sumele acordate cu titlu de prejudiciu nu îndeplinesc condiţiile prescrise de art. 1532 - 1534 C. civ., recurenta se raportează la o altă situaţie de fapt decât cea reţinută de instanţa de apel, tinzând la reanalizarea acesteia, argumentele dezvoltate de pârâtă nerelevând o încălcare a dispoziţiilor legale de natură să impună casarea soluţiei adoptate din această perspectivă.

În ceea ce priveşte nelegalitatea deciziei atacate invocată de recurenta - pârâtă din perspectiva respingerii cererii de chemare în garanţie a intimatului D., Înalta Curte constată că, subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta - pârâtă invocă, omisso medio, excepţia necompetenţei materiale procesuale a primei instanţe.

Prin urmare, în raport cu prevederile art. 488 alin. (2) din C. proc. civ., potrivit cărora "motivele prevăzute la alin. (1) nu pot fi primite decât dacă ele nu au putut fi invocate pe calea apelului sau în cursul judecării apelului ori, deşi au fost invocate în termen, au fost respinse sau instanţa a omis să se pronunţe asupra lor", aceste critici nu vor fi analizate.

Referitor la celelalte critici, circumscrise de recurenta - pârâtă prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nu se poate reţine că instanţa de apel ar fi "deturnat" cauza juridică şi scopul cererii de chemare în garanţie a intimatului D. către o acţiune întemeiată pe necorespundere profesională, pârâta urmărind în mod evident angajarea răspunderii patrimoniale a salariatului, în condiţiile art. 254 din Codul muncii, pentru paguba materială produsă angajatorului din vina şi în legătura cu munca sa, respectiv pentru prejudiciul stabilit prin hotărârea atacată în sarcina B. S.R.L..

Răspunderea patrimonială a salariaţilor este o variantă a răspunderii civile, elementele sale de bază, necesar a fi îndeplinite cumulativ, fiind următoarele: calitatea de salariat a persoanei care a produs prejudiciul; fapta ilicită a salariatului săvârşită în legătură cu munca sa; prejudiciul, adică acea modificare a patrimoniului care se realizează atât prin diminuarea activului, urmare a săvârşirii unei fapte ilicite, sau prin creşterea pasivului; legătura de cauzalitate dintre fapta salariatului şi prejudiciul cauzat; vinovăţia, condiţie a răspunderii patrimoniale fără de care aceasta nu există.

Or, aceste condiţii au fost analizate, în raport cu fapta imputată salariatului D. (consilier juridic în perioada de referinţă), de a nu fi adus la cunoştinţa administratorului maniera lapidară şi deficitară în care au fost formulate clauzele contractuale privind Acordul din 04.02.2015, instanţa de apel reţinând, suplimentar argumentului primei instanţe în sensul că salariatul nu poate fi chemat în garanţie pentru că drepturile şi obligaţiile decurgând din actul juridic încheiat au fost asumate de administratorul societăţii pârâte, şi faptul că din probatoriul administrat nu rezultă caracterul real şi cert al prejudiciului care s-a pretins că ar constitui consecinţa directă a neîndeplinirii unei obligaţii de serviciu.

Trecând la examinarea recursului incident declarat de reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că este corectă susţinerea recurentei - reclamante, în sensul că beneficiul nerealizat poate fi pretins independent de inserarea sau neinserarea unei clauze penale în conţinutul contractului, clauza penală, reglementată de art. 1538 C. civ. ca un mecanism de evaluare convenţională anticipată a prejudiciului înregistrat de creditor prin neeexecutarea, executarea necorespunzătoare ori cu întârziere a obligaţiei debitorului, neconfundându-se cu beneficiul nerealizat de care pretinde că este privat creditorul, în temeiul art. 1531 alin. (2) din C. civ.

De asemenea, C. civ. nu condiţionează repararea beneficiului nerealizat de condiţia includerii acestuia în conţinutul unei clauze penale.

Nu poate fi reţinută însă nelegalitatea hotărârii pentru aplicarea greşită de către instanţa de apel a prevederilor art. 1531 - art. 1532 C. civ., în soluţionarea cererii privitoare la obligarea pârâtei la plata beneficiului nerealizat constând în chiria pe care ar fi încasat-o într-o perioadă de 30 de luni pentru cele 3 magazine ce urmau a fi edificate (569.897.51 EUR, în echivalent RON la cursul de referinţă al BNR de la data plăţii efective), pentru că hotărârea atacată nu se întemeiază exclusiv pe considerentul că părţile nu au inclus în Acordul din 04.02.2015 o clauză penală privitoare la suportarea de către pârâtă a beneficiului nerealizat.

Astfel, analizând condiţiile necesare pentru angajarea răspunderii civile a pârâtei B. S.R.L., instanţa de apel a constatat, ca şi prima instanţă de fond, pe baza probelor administrate, că beneficiul nerealizat pretins de reclamantă nu are caracter cert, date fiind natura contratului încheiat de părţile cauzei, prin care acestea negociau un viitor contract de superficie, şi faptul că nici încheierea contractului de superficie nu ar fi condus în mod direct la obţinerea acestui beneficiu, pentru că nu au fost determinate toate elementele unui contract de închiriere.

Potrivt art. 1532 alin. (1) C. civ., "la stabilirea daunelor-interese se ţine seama de prejudiciile viitoare, atunci când acestea sunt certe", iar în conformitate cu alin. (2) al aceluiaşi text legal "prejudiciul ce ar fi cauzat prin pierderea unei şanse de a obţine un avanţaj poate fi reparat proporţional cu probabilitatea obţinerii avantajului, ţinând cont de împrejurări şi de situaţia concretă a debitorului."

Aşadar, certitudinea unui prejudiciu viitor se referă atât la existenţa, cât şi la întinderea sa, instanţa de judecată fiind limitată la obligarea debitorului numai la repararea prejudiciului a cărui producere este sigură, în opoziţie cu prejudiciul virtual, ipotetic (viitor şi eventual), a cărui producere este îndoielnică.

Cât priveşte reglementarea în mod expres a posibilităţii reparării prejudiciul rezultat din pierderea unei şanse de a realiza un câştig, se reţine că pierderea şansei trebuie să aibă şi ea caracter cert, fiind indemnizabilă cu echivalentul pecuniar al şanselor de câştig numai dacă acea şansă pierdută este reală şi serioasă.

Prin urmare, prevederile art. 1531 - art. 1532 C. civ. au fost aplicate în mod corect de instanţa de apel, iar susţinerile punctuale ale recurentei - reclamante cu privire la corespondenţa purtată între E. şi A. S.R.L. şi celelalte aspecte probatorii nu pot face obiectul acestei căi extraordinare de atac, faţă de limitele trasate prin dispoziţiile art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Având în vedere toate considerentele mai sus expuse şi constatând că prin recursurile deduse judecăţii nu se relevă nicio încălcare a dispoziţiilor legale de natură să impună casarea soluţiei adoptate, Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., să respingă atât recursul pricipal, cât şi recursul incident, ca nefondat.

În temeiul art. 453 alin. (1) C. proc. civ., va fi obligată recurenta - pârâtă la plata sumei de 3000 RON cheltuieli de judecată către intimatul-chemat în garanţie D., reprezentând onorariul pentru plata avocatului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-pârâtă S.C B. S.R.L. (fostă C. S.R.L.) împotriva deciziei civile nr. 2280 din 9 noiembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, ca nefondat.

Respinge recursul incident declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 2280 din 9 noiembrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, ca nefondat.

Obligă pe recurenta-pârâtă S.C B. S.R.L. (fostă C. S.R.L.) la plata sumei de 3000 RON cheltuieli de judecată către intimatul-chemat în garanţie D..

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 7 octombrie 2020.