Retrospective Application of Emergency Ordinance 66/2011 to Public Procurement Irregularities and Proportionality of Restrictive Qualification Criteria

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul C. Iaşi a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritate de Management pentru Programul Operaţional "Creşterea Competitivităţii Economice", prin Ministerul Finanţelor Publice solicitând anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, respectiv anularea corecţiei financiare de 6.517 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 595 din 24.02.2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul C. Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritate de Management pentru Programul Operaţional "Creşterea Competitivităţii Economice", prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 595 din 24.02.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul C. Iaşi a declarat recurs, criticând hotărârea atacată ca nelegală şi netemeinică, invocând art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin motivele de recurs se arată că în conformitate cu Ordinul nr. 509/2011 art. 1:alin. (1) criteriile de calificare şi selecţie trebuie să aibă legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, iar nivelul cerinţelor minime solicitate prin îndeplinirea lor se vor limita numai la cele strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului. şi alin. (2) stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie rămâne la latitudinea autorităţii contractante aceasta având obligaţia de a ţine cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat.

În nota justificativă nr. x/09.12.2010 privind cerinţele minime de calificare au fost prezentate detaliat justificarea fiecărei cerinţe în parte. Art. 14 din Instrucţiunea nr. 1/2013 a ANRMAP care a apărut după data achiziţiei precizează că: "prin excepţie de la prevederile art. 13 autoritatea contractantă poate solicita mai mult de 5 ani vechime în specialitatea studiilor atunci când există reglementări specifice în vigoare şi/sau când autoritatea contractantă justifică temeinic, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare, complexitatea deosebită a activităţilor ce urmează a fi derulate în cadrul contractului prin prisma poziţiei/atribuţiilor respectivului expert."

În nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.04.2014 emisă de OIPSI se precizează că Instrucţiunea nr. 1/2013 a ANRMAP, Ordinul nr. 509/2011 şi Ordinul MFE 543/2013 deşi nu erau în vigoare la data lansării procedurii de atribuire sunt acte normative de interpretare care reglementează ca restrictive criteriile de timpul celor utilizate de beneficiar în cadrul documentaţiei de atribuire.

Recurentul-reclamant consideră că aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene nu se poate face retroactiv, respectiv nu poate fi sancţionat spitalul pentru cerinţe solicitate în documentaţia de atribuire care nu erau reglementate ca restrictive la data iniţierii procedurii de atribuire anterior intrării în vigoare a actului normativ.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 30 iulie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 11 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 03 decembrie 2018.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Controlul judiciar declanşat de recurentul-reclamant are ca obiect verificarea legalităţii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, respectiv anularea corecţiei financiare de 6.517 RON, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritate de Management pentru programul operaţional "Creşterea Competitivităţii Economice" (DG AM POS CCE).

Prima instanţă a respins acţiunea formulată de reclamantul C. Iaşi, ca neîntemeiată.

Soluţia primei instanţe este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Recurentul-reclamant critică sentinţa primei instanţe considerând că aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene nu se poate face retroactiv, respectiv nu poate fi sancţionat spitalul pentru cerinţe solicitate în documentaţia de atribuire care nu erau reglementate ca restrictive la data iniţierii procedurii de atribuire anterior intrării în vigoare a actului normativ.

Această apărare nu poate fi primită.

În primul rând, se constată că, pentru adoptarea acestei ordonanţe de urgenţă, Guvernul României a avut în vedere necesitatea implementării măsurilor anticriză iniţiate de Guvernul României pentru accelerarea gradului de absorbţie a fondurilor externe nerambursabile destinate României şi utilizarea eficientă a acestora, precum şi adoptării unor măsuri de sprijin pentru asigurarea unei bune gestiuni financiare a fondurilor europene, atât de către beneficiari, cât şi de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin introducerea unor măsuri de prevenire a apariţiei neregulilor în gestionarea fondurilor europene (în special a celor privind conflictele de interese), în absenţa cărora - în contextul procesului continuu de selecţie a proiectelor - există riscul permanent al finanţării unor proiecte/contracte a căror contravaloare nu va putea fi solicitată/rambursată de Comisia Europeană.

Prin Decizia nr. 66/2015 Curtea Constituţională a stabilit faptul că trebuie făcută distincţie între, pe de o parte, procedura urmată pentru efectuarea controlului (ex. procedura de lucru a membrilor echipelor de control, procedura cu care începe şi se finalizează procedura de control etc.), care este guvernată de O.U.G. nr. 66/2011 (dacă activitatea de control are loc după intrarea în vigoare a acestui act normativ) şi, pe de altă parte, aspectele care privesc "calificarea unei fapte ca fiind neregulă şi aplicarea de corecţii financiare concrete", aspecte care sunt reguli de drept substanţiale, analiza acestora urmând a se face prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de presupuse nereguli (încheierea contractului de achiziţie publică, sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006).

În speţa de faţă, într-adevăr, procedura de achiziţie în cadrul căreia s-a încheiat contractul de servicii s-a derulat sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006, act normativ care se referă la criterii restrictive (art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006) precum şi a art. 8 din H.G. nr. 925/2006, iar procedura de verificare sub aspectul condiţiilor restrictive s-a realizat sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011, când neregulile şi efectele acestora subzistau, neputându-se reţine o încălcare a principiului neretroactivităţii legii.

Aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii prevăzute de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că nu se poate aprecia că a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislaţia în vigoare la momentul verificării conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În raport de aceste dispoziţii legale, Înalta Curte constată că, pentru întocmirea Notei de constatare a neregulilor, în mod corect autoritatea administrativă a avut în vedere dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 deoarece verificarea condiţiilor de atribuire a contractului de achiziţie publică s-a realizat după intrarea în vigoare a ordonanţei de urgenţă sus-menţionată.

În al doilea rând, cu privire la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că la data de 26.05.2016, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/12, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, stabilind că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a citat jurisprudenţa anterioară a acesteia, prin care a stabilit că, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanţa naţională stipulează că este permisă aplicarea actului normativ nou în situaţiile arătate, sub condiţia verificării existenţei efectelor viitoare ale situaţiei de neregulă apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Această din urmă condiţie este necesar să fie verificată de instanţa naţională.

Prin urmare, esenţial în examinarea temeiniciei şi legalităţii notei de aplicare a reducerii financiare este să se stabilească dacă a existat sau nu o încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice sub aspectele reţinute prin actul administrativ contestat.

Cu privire la fondul cauzei, reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispoziţiilor legale incidente în materie, Înalta Curte reţine că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material") invocat prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale O.U.G. nr. 34/2006, nu poate fi apreciat ca întemeiat sub niciunul dintre aspectele arătate de recurent.

Astfel, potrivit art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Dispoziţiile normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante în acest context sunt şi dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care statuează că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit."

Potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Înalta Curte constată că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 4783/04.03.2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" s-a aplicat o corecţie bugetară în sarcina debitorului C. Iaşi, în valoare de 6517 RON, reprezentând 5% din contractul nr. x/22.12.2010, încheiat cu SC B. SA.

Din cuprinsul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectului de convergenţă rezultă că această corecţie a fost motivată de faptul că, cerinţele minime de acordare a contractului au un caracter restrictiv în raport de natura şi complexitatea contractului, după cum urmează: pentru expert cheie 1: manager de proiect s-a impus o experienţă generală dovedită de minim 10 ani în dezvoltarea şi/sau implementarea proiectelor în domeniul IT şi C şi o experienţă profesională specifică dovedită de minim 7 ani în managementul de proiecte în domeniul IT şi C; pentru expert cheie 2: specialist tehnic 1 s-a impus o experienţă profesională generală dovedită de minim 7 ani prin participarea în proiecte ce au presupus implementarea unor soluţii IT complexe; pentru expert cheie specialist tehnic 2 s-a impus o experienţă generală dovedită de minim 7 ani prin participarea în proiecte ce au presupus instrumentarea unor soluţii IT complexe (proiectare, design IT etc); expert cheie 4: specialist tehnic 3 s-a impus o experienţă profesională generală dovedită de minim 7 ani prin participarea la proiecte pe parte de prelucrare de semnale bio-medicale.

Înalta Curte constată că, atât prin motivele de recurs, cât şi în nota justificativă nr. x/09.12.2010 privind cerinţele minime de calificare recurentul-reclamant a menţionat faptul că cerinţele impuse sunt relevante în legătură cu natura şi obiectul contractului pentru că, prin acest contract, se pun bazele implementării proiectului în România şi anume de a oferi gratuit consultanţă pentru problemele cardiovasculare unor cetăţeni care pot accesa aceste servicii în 240 locaţii din 6 judeţe din regiunea de Nord-Est a ţării.

Or, în mod corect a reţinut prima instanţă că din lecturarea acestei note reiese că motivarea a fost făcută pe consideraţii generale şi nu s-a arătat în niciun mod de ce era necesară pentru experţii cheie o experienţă de minim 10, respectiv 7 ani, recurentul-reclamant neprecizând motivele concrete pentru care au impus o experienţă similară atât de mare, formularea generală referitoare la complexitatea contractului ori la unicitatea proiectului nu justifică în mod concret impunerea cerinţelor sus invocate.

Într-adevăr, normele cuprinse în art. 188 din O.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data atribuirii contractului) lasă la aprecierea autorităţii contractante posibilitatea de a stabili anumite cerinţe sub condiţia prezentării notei justificative, însă şi în raport de această posibilitate, condiţiile impuse de către recurentul-reclamant apar ca fiind restrictive.

În mod indiscutabil, cerinţa impusă de autoritatea recurentă are un caracter restrictiv, deoarece motivele concrete pentru care s-a impus o experienţă în sectorul IT de minim 10 ani, respectiv 7 ani pentru experţii cheie nu a fost justificată.

Cât priveşte trimiterea la Instrucţiunea nr. 1/18.06.2013 a Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice se reţine, în acord cu poziţia autorităţii intimate, că aceasta reprezintă o îndrumare, o interpretare a prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, nemodificând dispoziţiile acestui act normativ, aşa încât nu poate fi vorba despre criterii restrictive impuse după lansarea procedurii de atribuire a contractului, cum greşit susţine recurenta.

În concluzie, în speţa de faţă, motivele de recurs nu sunt întemeiate şi vor fi respinse.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la pct. anterior, în temeiul art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Institutul de Boli Cardiovasculare "Profesor Dr. A." Iaşi împotriva Sentinţei nr. 595 din 24 februarie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 3 decembrie 2018.

GGC - GV