Financial correction for public procurement irregularities: rejection of foreign bidders based on domestic professional certification and application of modified selection criteria

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 26.08.2015, reclamanta Primăria Municipiului Constanţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 126/29.05.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2015, prin care s-a aplicat o corecţie de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/29.10.2013, proiect SMIS 38607, cu titlul "Promenada turistică Mamaia" şi s-a stabilit că reclamanta datorează un debit în valoare de 4.262.377,24 RON.

Soluţia primei instanţe

Prin Sentinţa nr. 280 din 2 februarie 2016, Curtea de Apel Timişoara a admis acţiunea, a anulat Decizia nr. 126/29.05.2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 27576/31.03.2015.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, pe fond, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului său, autoritatea pârâtă susţine că hotărârea primei instanţe este pronunţată cu greşita aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

Sintetizând situaţia de fapt dedusă judecăţii, recurenta-pârâtă arată că prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/31.03.2015 s-a aplicat o corecţie de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/29.10.2013 finanţat prin intermediul proiectului cod SMIS 38607 cu titlul "promenada turistică Mamaia" şi s-a stabilit că reclamanta datorează un debit în valoare de 4.262.377,24 RON.

Pentru a proceda astfel, echipa de control din cadrul MDRAP a reţinut faptul că autoritatea contractantă a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări anterior menţionat, prin impunerea de cerinţe minime de calificare nelegale, respectiv cerinţa ca pentru responsabilul tehnic cu execuţia, ofertantul să prezinte certificatul de atestare tehnico-profesională, eliberat conform Ordinului nr. 777/26.05.2003, emis de MDLPTL, valabil la data limită de depunere a ofertelor. Pentru această abatere a fost aplicată o corecţie financiară de 2% din valoarea contractului, conform prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9.

A doua neregulă reţinută în cuprinsul notei de constatare nr. x/31.03.2015 vizează respingerea nejustificată a ofertei cu preţul cel mai scăzut, în condiţiile în care ofertantul a făcut dovada îndeplinirii cerinţei minime solicitate în documentaţia de atribuire, context în care autoritatea contractantă nu a asigurat o competiţie adecvată, încălcând principiul concurenţei şi al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. Pentru această abatere a fost aplicată o corecţie de 10% din valoarea contractului, conform prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 2 şi, potrivit dispoziţiilor art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată corecţia cu valoarea cea mai mare, rezultând o corecţie de 10% din valoarea contractului verificat.

Arată recurenta-pârâtă că, prin sentinţa civilă criticată, prima instanţă a dispus anularea în întregime a notei de constatare nr. x/31.03.2015, apreciind instanţa fondului că prima neregulă constatată nu are temei întrucât faptul nemenţionării acceptării documentelor echivalente de calificare pentru responsabilul tehnic cu execuţia nu echivalează cu intenţia autorităţii contractante de a refuza participarea ofertanţilor străini a unor certificate echivalente cu cele menţionate în documentaţia de atribuire.

Contrar celor reţinute de instanţa fondului, recurenta pârâtă susţine că cerinţa în discuţie are caracter restrictiv nejustificat, întrucât intenţia autorităţii contractante, cu privire la cerinţa de calificare analizată, nu poate fi interpretată decât în sensul că a acceptat exclusiv actele de conformitate emise de autorităţile române, descurajând astfel participarea unor ofertanţi străini.

Raţionamentul instanţei de fond, în sensul că prin nesolicitarea de clarificări şi inexistenţa unei oferte neconforme sub acest aspect nu se poate vorbi de o neregulă, nu poate fi primit, susţine recurenta pârâtă, întrucât aprecierea inserării unei cerinţe restrictive, formulate nejustificat, nu presupune dovada certă a efectului concret al acestei cerinţe, după cum greşit a statuat prima instanţă şi asupra condiţiei prejudicierii bugetului UE.

Cu privire la cea de a doua neregulă, instanţa fondului constată, în primul rând, că încadrarea dată în Notă faptelor constatate nu este corectă, şi, implicit, procentul de corecţie aplicat nu poate fi corect.

Pârâtul a apreciat că reclamanta a modificat o cerinţă a fişei de date în condiţiile în care, de fapt, autoritatea contractantă, analizând actele depuse de unul dintre ofertanţi, a considerat că acesta nu corespunde cerinţelor aşa cum au fost ele stabilite încă de la începutul procedurii.

Există puncte de vedere divergente cu privire la conformitatea certificatului depus de ofertantul A. SA cu cerinţele din fişa de date. Acest certificat are o formulare generică ofertantul afirmând că în Spania nu există obligaţia declarării tuturor activităţilor derulate de societate dar certificatul prezentat se coroborează că Certificatul ISO care face referire la activităţile specifice contractului. Pe de altă parte, autoritatea contractantă a apreciat că, în raport de cerinţele din fişa de date, ar fi trebuit să rezulte în mod incontestabil din certificatul eliberat de autorităţile spaniole faptul că ofertantul este abilitat să desfăşoare activităţile ofertate.

Nu există date suficiente pentru a se putea stabili cu certitudine dacă ofertantul nu avea posibilitatea prezentării unui certificat mai detaliat care să facă dovada clară a posibilităţii prestării activităţii ofertate însă aceste aspecte sunt nerelevante, corecţia aplicată fiind nelegală indiferent de modul în care s-ar tranşa această divergenţă.

Aceasta întrucât, din Raportul procedurii, rezultă că oferta depusă de A. SA a fost considerată atât inacceptabilă în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ca urmare a nedepunerii unui certificat edificator cât şi neconformă în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ, întrucât ofertantul nu a ofertat lucrări aferente obiectului 0202 Scena Cazinou şi Scena Perla.

Într-o astfel de situaţie, chiar dacă s-ar aprecia că oferta nu era inacceptabilă ea tot nu putea fi considerată inadmisibilă, întrucât nu era o ofertă conformă.

În consecinţă, contractul nu ar fi putut fi atribuit acestui ofertant astfel încât nu se poate vorbi de o abatere de la legalitate cu un impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene.

Şi sub acest aspect recurenta-pârâtă a criticat hotărârea primei instanţe, arătând că, prin raportul procedurii nr. 120100/19.09.2013, oferta depusă de A. a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, întrucât autoritatea contractantă a considerat că certificatul de înregistrare al Oficiului Comerţului din Spania, depus de către acest ofertant, nu acoperă obiectul contractului.

În atare context, recurenta pârâtă arată că în mod greşit a procedat instanţa fondului, anulând nota de constatare nr. x/31.03.2015, apreciind recurenta că autoritatea contractantă a modificat practic cerinţele minime de selecţie, în cursul evaluării, prin aceea că nu a acceptat un certificat constatator, eliberat de autorităţile spaniole, solicitând o certificare specială, ceea ce a dus la respingerea ofertei unui operator care era acceptabil, în condiţiile respectării cerinţelor de selecţie publicate în anunţul de participare.

Faţă de aceste considerente, pe larg dezvoltate în cererea de recurs, recurenta-pârâtă solicită casarea Sentinţei civile nr. 280/02.02.2016, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 22 martie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 20 septembrie 2018.

Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat şi nu se impune reformarea hotărârii instanţei de fond, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Constată curtea că este nefondată critica recurentei pârâte la adresa Sentinţei civile nr. 280/02.02.2016 în ceea ce priveşte prima abatere reţinută în sarcina sa, neexistând elemente de natură a susţine teza în sensul că autoritatea contractantă a restricţionat nejustificat accesul la procedura de atribuire analizată în speţă.

Astfel, echipa de control din cadrul MDRAP a reţinut faptul că autoritatea contractantă a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări anterior menţionat, prin impunerea de cerinţe minime de calificare nelegale, respectiv cerinţa ca, pentru responsabilul tehnic cu execuţia, ofertantul să prezinte certificatul de atestare tehnico-profesională, eliberat conform Ordinului nr. 777/26.05.2003, emis de MDLPTL, valabil la data limită de depunere a ofertelor.

Pentru abaterea anterior descrisă a fost aplicată o corecţie financiară de 2% din valoarea contractului, conform prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9.

Aşa cum a reţinut şi instanţa fondului, curtea constată că probatoriul administrat în cauză nu atestă existenţa abaterii prevăzute de Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9, respectiv restricţionarea nejustificată a accesului la procedură, ci dimpotrivă reclamanta-intimată a probat faptul pozitiv contrar celui reţinut de pârâtă şi anume acela că a permis ofertanţilor străini să participe la procedura de atribuire chiar dacă, la data depunerii ofertelor, nu deţineau certificatul de atestare tehnico-profesională, eliberat conform Ordinului nr. 777/26.05.2003, emis de MDLPTL.

Aşa cum rezultă din raportul procedurii, din cele trei oferte depuse de persoanele juridice străine, în asociere sau în mod individual, niciuna nu a fost respinsă în considerarea cerinţei considerate restrictive de către recurenta pârâtă, fiind de subliniat şi faptul că, prin documentaţia de atribuire s-a prevăzut explicit condiţia ca, în cazul asocierilor, toţi operatorii economici asociaţi trebuie să dovedească îndeplinirea cerinţelor de calificare.

Prin urmare, în contextul în care autoritatea contractantă a acceptat participarea la procedura de atribuire şi a ofertanţilor străini, fără a respinge niciuna din cele trei oferte depuse de societăţile comerciale străine pentru neîndeplinirea cerinţei de calificare dovedite cu certificatul de atestare tehnico-profesională, eliberat conform Ordinului nr. 777/26.05.2003, emis de MDLPTL, curtea constată că aprecierea primei instanţe, în sensul inexistenţei abaterii prevăzute de Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9 este corectă, hotărârea criticată urmând a fi menţinută ca atare.

În ceea ce priveşte cea de a doua abatere reţinută în cuprinsul sentinţei civile criticate, Înalta Curte constată că modalitatea de soluţionare a cauzei sub acest aspect reflectă corecta aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 precum şi a H.G. nr. 519/2014.

Astfel cum rezultă din cuprinsul prevederilor Anexei H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), pct. 2, emitentul actului normativ anterior citat a avut în vedere modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând respingerea incorectă a unui participant, or, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, Înalta Curte constată că nu este îndeplinită în cauză ipoteza avută în vedere cu prilejul emiterii H.G. nr. 519/2014, întrucât evaluarea ofertei depuse de A. SA s-a realizat prin luarea în considerare a criteriilor de selecţie şi calificare din documentaţia de atribuire, aşa cum acestea au fost stabilite iniţial, fără a fi dovedită modificarea acestora în cursul procedurii de evaluare.

Astfel, oferta depusă de operatorul economic A. SA a fost considerată atât inacceptabilă, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ca urmare a nedepunerii unui certificat edificator din care să rezulte că are dreptul să desfăşoare activităţi economice care le includ şi pe cele care fac obiectul achiziţiei (lucrări de drumuri, mobilier urban, arhitectură peisagistică, instalaţii electrice, instalaţii de apă şi canalizare) cât şi neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ, întrucât ofertantul nu a ofertat lucrări aferente obiectului 0202 Scena Cazinou şi Scena Perla.

Eventuala greşeală cu privire la analizarea îndeplinirii cerinţei prevăzute în Fişa de date a achiziţiei la pct. III 2.b - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, nu poate fi circumscrisă abaterii prevăzute de Anexa H.G. nr. 519/2014, Partea I, lit. A), pct. 2, abatere ce trebuie să constea în aplicarea unor criterii de selecţie, modificate în faza de selecţie, în scopul respingerii unor oferte care ar fi îndeplinit altfel criteriile de selecţie.

Or, aşa cum s-a arătat anterior şi cum a reţinut şi judecătorul fondului, nu numai că nu este dovedită aplicarea unor criterii de selecţie modificate dar nici cea de a doua condiţie a textului în analiză nu este îndeplinită şi anume urmarea abaterii, fiind de observat faptul că oferta A. SA a fost respinsă atât ca fiind inacceptabilă dar şi ca neconformă.

Faţă de aceste considerente curtea constată nefondat recursul civil de faţă, urmând a-l respinge în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 280 din 2 februarie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 29 noiembrie 2018.

GGC - GV