Financial correction for substantial modification of public works contract upheld; appeal dismissed and recovery right retained

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, anularea Deciziei nr. 14836/30.09.2015, emisă în soluţionarea contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/04.08.2015, şi restituirea sumei de 849.101,57 RON, reprezentând corecţia financiară de 25% din valoarea Actului adiţional nr. x/30.10.2014 la Contractul de lucrări nr. x/07.06.2012.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 164 din 26 mai 2016, a respins cererea formulată de reclamantă, menţinând decizia şi titlul de creanţă atacate de reclamantă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa, încadrând criticile în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a susţinut, în esenţă, contrar celor reţinute de prima instanţă, că încheierea actului adiţional nr. x/30.10.2014 la contractul de lucrări nr. x/07.06.2012 a fost necesară, ca urmare a modificărilor de natură topografică şi geotehnică, iar modificarea valorii contractului de lucrări nu poate fi considerată substanţială şi nu schimbă valoarea integrală a acestuia, invocând şi prevederile pct. 2.2 din Capitolul II Anexa I din Ordinul nr. 543/2013.

Astfel, valoarea lucrărilor considerate suplimentare este egală cu valoarea lucrărilor la care s-a renunţat, proiectantul considerând că derularea proiectului nu este influenţată de lucrările noi care au înlocuit în fapt lucrările vechi, proiectul păstrându-şi aceleaşi capacităţi iniţiale.

Potrivit recurentei, nu au fost utilizate necuvenit fondurile Uniunii Europene şi întrucât neregula/abaterea constatată nu are un impact financiar nu era necesară aplicarea corecţiei financiare, apreciind, totodată, că la acelaşi contract de achiziţie verificat nu puteau fi aplicate mai multe corecţii financiare, cum de altfel s-a întâmplat, chiar dacă echipa de control constată presupusele abateri.

În concluzie, recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, pe fond, admiterea acţiunii.

4. Apărările intimatei-pârâte

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei atacate, fiind temeinică şi legală.

A susţinut că în cauză nu s-a demonstrat în ce mod prima instanţă a încălcat sau a făcut o aplicare greşită a normelor de drept material la situaţia de fapt existentă, aşa încât a apreciat că nu este incident motivul de nelegalitate invocat,

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 iunie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, ulterior, procedura de filtrare reglementată de art. 493 din C. proc. civ. nu a mai fost parcursă, acordându-se termen de judecată în şedinţă publică, potrivit încheierii din 18 octombrie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele arătate în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Intimata-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 14836/30.09.2015, emisă în soluţionarea contestaţiei împotriva Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/04.08.2015, şi restituirea sumei de 849.101,57 RON, reprezentând corecţia financiară de 25% din valoarea Actului adiţional nr. x/30.10.2014 la Contractul de lucrări nr. x/07.06.2012.

Curtea de Apel Cluj a respins cererea formulată de reclamantă, reţinând că actele atacate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.08.2015 s-a stabilit o corecţie financiară de 25% din valoarea actului adiţional nr. x/2014 la Contractul de lucrări nr. x/2012, pentru încălcarea pct. 3 lit. a) partea 1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Contestaţia formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 14836/30.09.2015, ca neîntemeiată.

Instanţa de control judiciar constată că nu poate primi criticile recurentei care, în esenţă, sunt centrate pe faptul că hotărârea primei instanţe a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, întrucât încheierea actului adiţional la contractul de lucrări a fost necesară, ca urmare a modificărilor de natură topografică şi geotehnică, şi nu a modificat substanţial valoarea contractului de lucrări, proiectul păstrându-şi aceleaşi capacităţi iniţiale.

Prin cele două note întocmite, autoritatea contractantă a justificat încheierea actului adiţional prin suplimentarea cantităţilor de lucrări pe tronsonul II, în valoare actualizată de 3.396.406,26 RON, şi prin renunţarea la cantităţile de lucrări din devizele unor obiective, în valoare actualizată de 3.396.406,26 RON.

Or, contrar susţinerilor recurentei, renunţarea la alte lucrări de aceeaşi valoare nu prezintă relevanţă, în cauză fiind vorba despre o modificare substanţială a proiectului, conform Capitolului II pct. 1 din Ordinul 543/2013, aşadar prevederile pct. 2.2 din acelaşi ordin, invocate, nu sunt incidente.

În aceste condiţii, se impunea ca reclamanta să demareze o nouă procedură de achiziţie publică, cu respectarea prevederilor legale.

Totodată, H.G. nr. 519/2014 stabileşte noţiunea de circumstanţe neprevăzute, în speţă recurenta nu se poate prevala de "apariţia unor modificări de natură topografică şi geotehnică pentru care ar fi fost necesară încheierea actului adiţional nr. x/30.10.2014", drept circumstanţă imprevizibilă, respectiva situaţie nu acoperă lipsa de diligenţă a părţii care a determinat necesitatea lucrărilor suplimentare, modificările respective fiind observate în urma analizei în teren a lucrărilor de amenajare.

Altfel spus, în calitatea sa de beneficiar, recurentei îi revenea obligaţia de a se asigura că de la data predării amplasamentului şi pe parcursul executării lucrărilor nu au intervenit modificări ale terenului faţă de precizările din documentaţia tehnică iniţială.

Aşadar, justificarea încheierii actului adiţional în considerarea intervenirii unor modificări ale terenului aferent lucrărilor, ulterior întocmirii documentaţiei tehnice iniţiale, nu poate reprezenta un element de imprevizibilitate.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin nota de constatare existenţa unei nereguli, menţinută prin decizia de soluţionare a contestaţiei împotriva acestei notei criticile formulate fiind astfel neîntemeiate.

Referitor la susţinerile recurentei, potrivit cărora la acelaşi contract de achiziţie verificat au fost aplicate mai multe corecţii financiare, se reţine că acestea nu au format obiectul contestaţiei administrative, aşa încât nu pot fi analizate în acest demers.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administraţia Naţională "Apele Române" prin Administraţia Bazinală de Apă Someş - Tisa împotriva Sentinţei nr. 164 din 26 mai 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 29 noiembrie 2018.

GGC - GV