Public procurement financial correction: appeal allowed, judgment quashed and remanded for correct application of O.U.G. 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta Universitatea de Ştiinţe Agricole şi Medicină Veterinară Cluj-Napoca a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Educaţiei Naţionale, anularea Deciziei nr. 5121 din 09.01.2015 emise de Comisia din cadrul MEN; anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 03.11.2014 emisă de Echipa de Control din cadrul MEN, DG OI pentru POS CCE axa prioritară 2.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 277 din 28 septembrie 2016, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Autorităţii Naţionale pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, a admis acţiunea formulată de reclamanta Universitatea de Ştiinţe Agricole şi Medicină Veterinară Cluj-Napoca împotriva pârâţilor MENCS şi ANCSI, a anulat Decizia nr. 5121 din 09.01.2015 emisă de Comisia din cadrul Ministerul Educaţiei Naţionale, a anulat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 03.11.2014 emisă de echipa de control din cadrul MENCS, DGOI pentru POSCCE şi a obligat pârâtul MECS să plătească reclamantei suma de 41.399,27 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării (fostă Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare) a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că instanţa de fond a procedat la o interpretare eronată a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa reţine faptul că pretinsa neregulă sancţionată a avut loc la data de 13.04.2011, deci anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că ar fi fost incidente prevederile O.G. nr. 79/2003, şi nu ale O.U.G. nr. 66/2011. De asemenea, instanţa de fond mai motivează că dat fiind faptul că O.U.G. nr. 66/2011 nu este aplicabilă din punct de vedere temporal modul de stabilire a creanţei bugetare, corecţia de 5% aplicată nu a avut fundament legal.

Această motivare este eronată, în condiţiile în care aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 la speţa de faţă a fost corectă.

Decizia Curţii Constituţionale de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, ca normă tranzitorie, nu aduce atingere problemei deduse judecăţii.

La o analiză atentă a considerentelor Deciziei nr. 66/2015, se poate cu uşurinţă constata faptul că în parag. 33 se precizează în mod expres: Curtea constată că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Jurisprudenţa neunitară ivită în ceea ce priveşte incidenţa O.U.G. nr. 66/2011 a fost lămurită prin decizia pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, în procedurile Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Este adevărat că pentru a vorbi de existenţa unei nereguli se cer a fi îndeplinite anumite condiţii, însă între reglementarea neregulii din O.U.G. nr. 66/2011 şi cea din O.G. nr. 79/2003 nu sunt diferenţe semnificative, şi nu sunt de natură să atragă concluzia că nu ar exista neregulă în speţa de faţă.

Neregula constatată a condus la limitarea concurenţei în derularea procedurii de achiziţie publică.

Modificările operate de către intimată conduc la modificarea fişei de date a achiziţiei care este ataşată anunţului de participare, fapt pentru care aceasta, în calitate de autoritate contractantă, trebuia să publice o erată la documentaţia de atribuire.

Atât timp cât este obligatorie îndeplinirea tuturor condiţiilor din fişa de date a achiziţiei, chiar dacă nu sunt precizate integral în anunţul de participare, în baza acesteia se întocmeşte oferta.

Recurentul arată că, prin raportare l a situaţia de fapt din speţă, cheltuielile de judecată în cuantum de 41.399,27 RON sunt vădit excesive.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Universitatea de Ştiinţe Agricole şi Medicină Veterinară Cluj-Napoca a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Totodată, a fost invocată excepţia lipsei de interes a Autorităţii Naţionale pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare cu privire la motivul de recurs privind cheltuielile de judecată.

Admiterea excepţiei lipsei de interes se impune prin raportare la faptul că instanţa de fond a obligat Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice la plata cheltuielilor de judecată şi nu pe recurenta ANCSI. Astfel, doar Ministerul ar fi avut interesul de a critica cuantumul cheltuielilor de judecată dispuse de instanţa de fond, Minister care însă nu a exercitat recurs împotriva hotărârii pronunţate în fond, astfel că hotărârea primei instanţe a căpătat autoritate de lucru judecat cu privire la acest aspect.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că obiectul acţiunii îl constituie anularea Deciziei nr. 5121 din 09.01.2015 emise de Comisia din cadrul Ministerul Educaţiei Naţionale şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 03.11.2014 emisă de Echipa de Control din cadrul MEN, DG OI pentru POS CCE axa prioritară 2.

Prin Decizia nr. 5121 din 09.01.2015, Comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul MEN a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată împotriva notei de constatare nr. x din 03.11.2014.

Procedura de achiziţie publică ce s-a finalizat cu atribuirea contractului nr. x din 16.06.2011 încheiat cu A. a avut loc anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prin adresa Clarificări publicată în SEAP la data de 13.04.2011 USAMV a renunţat la cerinţa minimă de calificare privind obligativitatea ofertanţilor de a prezenta acordul scris al producătorului privind dreptul de comercializare sub licenţă de producător a produselor pe care se angajează să le livreze precum şi conformitatea produselor identificate prin referire la specificaţii. Publicarea acestei clarificări, în loc de publicarea unei erate la anunţul de participare, a fost considerată de către Autoritatea de control ca fiind o neregulă în sensul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, motiv pentru care a aplicat reclamantei corecţia financiară.

Înalta Curte constată că susţinerile din recurs potrivit cărora instanţa de fond în mod greşit a reţinut inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 pentru că acest act normativ nu era în vigoare la data încheierii contractelor şi a săvârşirii faptelor ce pot fi sancţionate cu corecţie financiară, sunt întemeiate având în vedere faptul că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care se desfăşoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Activitatea de constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli, în situaţia în care activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost declanşată după intrarea în vigoare a O.U.G, nr. 66/2011.

Pronunţarea de către Curtea Constituţională a unei hotărâri de admitere a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 66, ca norma tranzitorie, nu aduce atingere problemei deduse judecăţii. Astfel, la o analiză atentă a considerentelor Deciziei nr. 66/2015, se poate cu uşurinţă constata faptul că în parag. 33 se precizează în mod expres: Curtea constată că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţa de faţă, activitatea de control având ca obiect verificarea respectării prevederilor legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, pentru contractul de achiziţie publică nr. x, a avut loc în perioada octombrie 2014, după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, Înalta Curte constată că au fost corect aplicate de către organul de control prevederile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârşită sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003).

În cauza de faţă, activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sunt ulterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, drept pentru care acest act normativ a fost aplicat corect reclamantei.

Înalta Curte apreciază că pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care au început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile prevederile acestui act normativ.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Din interpretarea acestui text de lege rezultă faptul că O.U.G. nr. 79/2003 continuă să fie aplicată numai pentru activităţile de constatare a neregulilor care erau în desfăşurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind instituit astfel un caz de ultra-activitate a legii pentru că O.U.G. nr. 79/2003 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011, dar că activităţile de constatare a neregulilor ce vor fi declanşate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se vor putea desfăşura numai în baza noii reglementări.

Este de observat că instanţa de fond în dezvoltarea raţionamentului care tinde la fundamentarea soluţiei date cererii reclamantei, foloseşte o argumentare alternativă, apreciind în primul rând că întocmirea actelor contestate s-a realizat cu aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât în raport de data întocmirii contractului de finanţare incidente erau dispoziţiile O.G. nr. 79/2003.

Incidenţa unui act normativ în această materie este determinată de momentul săvârşirii neregulii, aşa cum rezultă de altfel şi din considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015. În speţă, neregula nu este determinată de încheierea contractului de finanţare nr. x/16.06.2011, ci de nerespectarea clauzelor sale contractuale, fapt juridic petrecut ulterior intrării în vigoare O.U.G. nr. 66/2011, aşa încât acest din urmă act normativ este pe deplin aplicabil procedurii de antrenare a răspunderii administrative a reclamantei.

Prin urmare, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 66/2011, pronunţând o hotărâre nelegală şi netemeinică, motiv pentru care o va casa, cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare.

Cu ocazia rejudecării, instanţa de fond, în vederea cercetării pe fond, va avea în vedere toate apărările şi susţinerile părţilor analizând cauza pe fondului ei.

Pentru motivul de casare astfel reţinut, Înalta Curte nu va analiza celelalte critici din recurs ce vizează fondul cauzei, precum şi excepţia invocată privind lipsa de interes în ceea ce priveşte motivul de recurs privind greşita acordare a cheltuielilor de judecată.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

În concluzie, pentru considerentele arătate şi în temeiul art. 491 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Cercetării şi Inovării (fostă Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare) împotriva Sentinţei civile nr. 277/2016 din 28 septembrie 2016 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 mai 2019.

GGC - ED