Public procurement: validity of financial penalties for disproportionate qualification requirements and relevance of specific technical certificates

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 15 octombrie 2015, pe rolul Curţii de Apel Piteşti reclamantul Municipiul Piteşti a formulat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, contestaţie împotriva măsurilor dispuse prin notele de neconformitate nr. x/12.11.2014 şi nr. y/28.07.2015, emise de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 26/F-CONT din data de 04 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă în parte contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Piteşti, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene. A fost anulată nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 şi Decizia nr. 299/21.10.2015, prin care s-a respins contestaţia împotriva notei de neconformitate nr. x/28.07.2015 şi a fost menţinută nota de neconformitate nr. x/12.11.2014.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, fiind invocat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. S-a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate şi respingerea în totalitate a acţiunii reclamantului.

S-a arătat faptul că, aşa cum s-a menţionat şi la instanţa de fond, în urma verificării documentelor aferente cererii de rambursare nr. x Finală, Autoritatea de Management a constatat abateri de la aplicarea prevederilor naţionale în materia achiziţiilor publice. Astfel, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii de audit încheiat cu SC A. SRL, iar prin Nota de conformitate nr. x/28.07.2015 s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de furnizare cu montaj încheiat cu SC B. SA.

Recurentul a reiterat apărările formulate la instanţa de fond cu privire la emiterea acestei note de conformitate.

S-a susţinut că instanţa de fond a apreciat greşit cerinţa minima de calificare reţinută prin Nota justificativă nr. x/3.06.2013 ca fiind informaţie relevantă pentru îndeplinirea contractului, din moment ce reclamanta nu a evidenţiat vreun raport între cerinţa minimă şi obiectul contractului şi nu a justificat în niciun fel cerinţa privind atestatul ANRE minim tip B, respectiv cerinţa privind autorizaţia/licenţa emisă de autoritatea competentă pentru instalarea şi montarea sistemelor de supraveghere valabilă la data limită de depunere a ofertelor, care exced prevederilor legale.

1.4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosarul de recurs, intimatul Municipiul Piteşti a invocat nulitatea recursului formulat, în condiţiile în care motivele invocate au fost susţinute şi în faţa instanţei de fond, iar prima instanţă le-a analizat şi s-a pronunţat asupra lor.

De asemenea, s-a susţinut că motivele invocate nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Pe fondul recursului a solicitat respingerea acestuia şi menţinerea sentinţei atacate ca legală.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 24.05.2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 2 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată a recursului la data de 9 noiembrie 2011.

2. Cu privire la fondul recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentinţa atacată şi dispoziţiile legale incidente cauzei, instanţa de control judiciar va menţine soluţia dată de instanţa de primă jurisdicţie ca fiind legală şi, pe cale de consecinţă, recursul formulat va fi respins, pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Excepţia nulităţii recursului, invocată de intimat prin întâmpinare, va fi respinsă de instanţa de control judiciar, ca neîntemeiată, având în vedere că argumentele prezentate de recurent se circumscriu motivului de casare invocat în susţinerea cererii de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Cu privire la fondul recursului, Înalta Curte reţine că, în fapt, nu sunt criticate în niciun mod argumentele reţinute de instanţa de fond în pronunţarea soluţiei, ci recurentul-pârât înţelege să reia apărările prezentate la instanţa de fond prin întâmpinarea depusă la dosar.

Astfel, Înalta Curte reţine că în urma verificării documentelor aferente cererii de rambursare nr. x Finală, Autoritatea de Management a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, şi, în conformitate cu prevederile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, prin Nota de neconformitate nr. x/12.11.2014 s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii de audit nr. 26029/20.06.2011 încheiat cu SC A. SRL, iar prin Nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x/16.06.2014 încheiat cu SC B. SA, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014, partea I lit. A) - Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 9.

Atât Nota de neconformitate nr. x/12.11.2014, cât şi Nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 au fost contestate de către reclamantă, contestaţie soluţionată prin Decizia nr. 299/21.10.2015.

Având în vedere soluţia instanţei de fond, care nu face obiectul recursului, cu privire la faptul că în mod legal a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/12.11.2014 prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii de audit nr. 26029/20.06.2011 încheiat cu SC A. SRL, notă pe care a menţinut-o, Înalta Curte va avea de analizat numai critica recurentului cu privire la Nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x/16.06.2014 încheiat cu SC B. SA.

Cu privire la sancţionarea cu reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x/18.06.2014, prin nota de neconformitate nr. x/28.07.2015, Înalta Curte reţine că autoritatea contractantă a solicitat în fişa de date a achiziţiei, capitolul III. 2.1. B) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, "(...) Atestat ANRE minim tip B - executarea de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kV conform Ordinului 24/2007, cu modificările şi completările ulterioare".

Intimatul-reclamant a fost sancţionat prin Nota de neconformitate nr. x/28.07.2015 privind cerinţele minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară şi la capacitatea tehnică şi/sau profesională în cadrul procedurii de achiziţie publică, întrucât autoritatea contractantă face referire la complexitatea şi valoarea estimată a contractului doar în scopul impunerii cerinţei minime privind consultantul tehnic, absolvent de studii superioare tehnice în specializarea electrotehnică/electronică/automatică, atestat/certificat pentru lucrări sisteme de securitate conform Legii nr. 333/2003, fără a evidenţia vreun raport între cerinţa minimă şi obiectul contractului şi nu justifică în nici un fel cerinţa privind atestatul ANRE minim tip B - respectiv cerinţa privind autorizaţia/licenţa emisă de autoritatea competentă pentru instalarea şi montarea sistemelor de supraveghere valabilă la data limită de depunere a ofertelor, care exced prevederilor legale, în contradicţie cu prevederile legislaţiei achiziţiilor publice.

Înalta Curte reţine că în mod corect instanţa de primă jurisdicţie a constatat incidenţa în cauză a prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu care "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: (...) b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; (...) d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;"

Înalta Curte reţine, de asemenea, cu privire la solicitarea criteriilor de calificare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, aplicarea corectă în cauză a prevederilor art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare că persoană fizică sau juridică şi, după caz, de atestare ori apartenenţa din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din ţara în care ofertantul/candidatul este stabilit. "

Cu privire la solicitarea criteriilor de calificare privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond a reţinut în mod corect că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: - informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii. Astfel, instanţa de control judiciar nu poate primi critica formulată de recurent cu privire la faptul că instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind recurentul că din conţinutul acestei prevederi rezultă că reclamanta nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice.

Înalta Curte constată că impunerea operatorilor economici a condiţiei cerinţei minime privind consultantul tehnic şi cerinţa privind autorizaţia/licenţa emisă de autoritatea competentă pentru instalarea şi montarea sistemelor de supraveghere valabilă, nu reprezintă o cerinţă restrictivă, prin nota justificativă menţionându-se că se impun aceste criterii de selecţie având în vedere necesitatea şi importanţa deosebită a proiectului.

Astfel, cerinţa prezintă relevanţă şi nu este disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului, ceea ce impune ca profesioniştii să fie absolvenţi de studii superioare tehnice în specializarea electrotehnică/electronică/automatică, atestat/certificat pentru lucrări sisteme de securitate conform Legii nr. 333/2003 şi cerinţa privind autorizaţia/licenţa emisă de autoritatea competentă pentru instalarea şi montarea sistemelor de supraveghere valabilă, motiv pentru care faţă de specificul activităţii ce urmează a fi îndeplinită aceste informaţii solicitate au fost relevante pentru îndeplinirea contractului.

Pentru aceste considerente, instanţa de control judiciar constată, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, că nu s-a produs descurajarea operatorilor din alte state prin menţionarea în fişa de date a achiziţiei a obligaţiei depunerii atestatul ANRE minim tip B, întrucât, în cazul în care s-ar fi confruntat cu situaţia experţilor străini, autoritatea contractantă ar fi făcut aplicarea prevederilor Instrucţiunii nr. 1/18.06.2013, neputând descalifica eventualii ofertanţi străini care ar fi prezentat atestate/certificate echivalente.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 26/F-CONT din data de 04 februarie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 noiembrie 2018.

GGC - GV