Public works contract non-conformity: validity of 5% financial correction for failure to meet technically impossible qualification requirement for electrician certification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015, cu privire la Contractul de execuţie lucrări nr. x din 19.05.2015, încheiat cu Asocierea dintre SC A. SA, SC B. SRL şi SC C. SA din cadrul proiectului cu titlul "Dezvoltare şi reabilitare arteră funcţională Sud - municipiul Iaşi", precum şi a Deciziei nr. 63 din 10.02.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Municipiul Iaşi, faţă de Nota de neconformitate nr. x din 12.11.2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 185 din 24 octombrie 2016, a admis acţiunea formulată de reclamant, dispunând anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 63 din 10.02.2016 emisă de către pârât, precum şi anularea notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 9.05.2015 încheiat între reclamant şi Asocierea dintre SC A. SA, SC B. SRL şi SC C. SA.

Totodată, a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 185 din 24 octombrie 2016 a declarat recurs pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând casarea hotărârii, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta susţine că hotărârea criticată este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Reiterând situaţia de fapt dedusă judecăţii, recurenta pârâtă afirmă că în mod greşit a procedat instanţa fondului, anulând Decizia nr. 63 din 10.02.2010, prin care a fost soluţionată contestaţia reclamantei împotriva notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015.

În speţă, reclamantei intimate i-a fost aplicată o corecţie de 5% la valoarea contractului de lucrări nr. x din 19.05.2015, întrucât ofertantul declarat câştigător nu îndeplinea o cerinţă de calificare, respectiv aceea ca ofertantul să asigure un electrician cu atestat de tip C2A.

Deşi instanţa fondului reţine faptul că ofertantul câştigător nu îndeplinea această cerinţă şi nici nu o putea îndeplini un alt ofertant, din moment ce fişa de date face referire la electricieni iar atestatul de tip C2A nu poate fi deţinut decât de către o societate şi nu de către o persoană fizică, prima instanţă admite acţiunea reclamantei şi anulează actele administrative contestate, încălcând, astfel, în opinia recurentei, prevederile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Faţă de aceste considerente, pârâta solicită admiterea recursului, în sensul celor mai sus arătate.

II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul de faţă, Înalta Curte constată că este fondat, sentinţa civilă criticată fiind dată cu greşita aplicare a normelor de drept material incidente în cauză.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamanta-intimată a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiunea având ca obiect anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 63 din 10.02.2016 emisă de către pârât, precum şi anularea notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015, prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 19.05.2015 încheiat între reclamant şi Asocierea dintre SC A. SA, SC B. SRL şi SC C. SA.

În concret, s-a reţinut că, prin fişa de date a achiziţiei (la capitolul III 2.3.1) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă municipiul Iaşi a solicitat ofertanţilor demonstrarea asigurării unui electrician atestat C2A. Pentru demonstrarea acestei cerinţe de calificare, ofertantul câştigător Asocierea SC A., SC B. SRL şi SC C. SA l-a desemnat ca electrician pe domnul D., pentru care s-a prezentat legitimaţia nr. x/2014, care atestă autorizarea acestuia doar pentru gradul III B. În acest fel, au fost încălcate dispoziţiile art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Împotriva Notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015 a formulat contestaţie administrativă reclamantul, care a fost respinsă prin Decizia nr. 63 din 10.02.2016.

Soluţionând acţiunea reclamantei împotriva Deciziei nr. 63 din 10.02.2016, instanţa fondului apreciază că este întemeiată, pentru următoarele considerente:

Cerinţa nr. 3 din fişa de date a achiziţiei, privind deţinerea atestatului ANRE, a fost îndeplinită de către ofertantul câştigător prin depunerea Atestatului ANRE nr. x din 23.02.2015 de tip B pentru proiectare şi executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane la tensiunea nominală de 0,4 kv.

Pe lângă acest atestat ANRE, ofertantul câştigător a prezentat, în ceea ce îl priveşte pe electrician - ca cerinţă privind personalul - autorizarea ca electrician de tip III B (proiectare şi executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane la tensiunea nominală de 0,4 kv), care arată că acesta poate executa lucrările prevăzute de către proiectul tehnic, unde sunt solicitate tensiuni de tip LES şi LEA de 0,4 kv.

Cerinţa solicitată electricianului - atestat de tip C 2A - cerinţă care, într-adevăr, se găsea în fişa de date a achiziţiei, pct. 2.3.1 cap. III, este una care nu ar fi putut fi îndeplinită în nici un caz, de nici un ofertant, întrucât această atestare se obţine doar de operatorii economici. Cu acest punct de vedere este de acord şi pârâta în cuprinsul întâmpinării, dar şi chiar al notei de neconformitate însăşi.

Cu toate că echipa de control a reţinut faptul că o atare cerinţă a atestării electricianului de tip C2 A nu poate fi realizată, pentru motivul sus-arătat, a procedat totuşi la aplicarea reducerii procentuale pe considerentul că operatorul economic nu a îndeplinit cerinţa solicitată astfel în cadrul fişei de date.

Instanţa fondului constată că, potrivit dispoziţiilor art. 9 din Ordinul nr. 11 din 13.03.2013 privind aprobarea Regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia, precum şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul instalaţiilor electrice, pentru electricieni, există doar două tipuri de autorizare respectiv, Autorizare de tip A pentru proiectare de instalaţii electrice şi Autorizare de tip B pentru executare de instalaţii electrice, fiecare cu câte 4 grade de autorizare: I, II, III şi IV. Nu există electrician autorizat de tip C2A. Atestarea de tip C2A există, aşa cum a arătat reclamantul municipiul Iaşi, doar pentru operatorii economici (fiind prevăzută de Ordinul nr. 23 din 17.04.2013).

Fişa de date a achiziţiei publice, pe de altă parte, a conţinut într-adevăr această cerinţă vizând personalul care nu ar fi putut fi îndeplinită de nici un ofertant, împrejurare care nu a fost sesizată de către autoritatea contractantă pe parcursul procedurii, dar nici de alţi ofertanţi, care să fi formulat solicitări de clarificare sub acest aspect. De altfel, nici un alt ofertant, oricare ar fi fost el, nu ar fi putut satisface această cerinţă, din motivele sus-enunţate.

Or, apreciază instanţa fondului, în condiţiile existenţei atestatului ANRE depus de ofertantul câştigător, însoţit de autorizarea electricianului din echipă pentru gradul III B, a aplica reclamantului o reducere procentuală de 5 % din valoarea contractului de lucrări apreciind că a calificat o ofertă care nu îndeplinea unul dintre criteriile de calificare este excesiv şi nu corespunde scopului dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Există o nerespectare a fişei de date a achiziţiei, aşa cum a fost ea întocmită (cap. III pct. 2.3.1), însă, prin prisma celor sus-arătate, ţinând cont de imposibilitatea obiectivă pentru orice electrician - care nu este operator economic - de a deţine autorizare de tip C, nu s-a produs nici un prejudiciu, nu a fost încălcat niciunul dintre principiile ce guvernează materia achiziţiilor publice.

O eventuală neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 trebuie să rezulte în mod direct din existenta unui raport de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui prejudiciu. Or, în cauza de faţă, în raport de cele sus-arătate, nu se poate retine existenta unor nereguli cu implicaţii financiare asupra bugetului Uniunii Europene şi/sau asupra bugetelor care provine din cofinanţarea aferenta, pentru a se putea aplica reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului.

Totodată, analizând şi respectarea principiului proporţionalităţii (recunoscut prin Tratatul privind Uniunea Europeană ca principiu fundamental (art. 5 Tratatul privind Uniunea Europeană), reglementat de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, dezvoltat anterior în jurisprudenţa constantă a Curţii (ex Hotărârea din 9 noiembrie 1995, Germania/Consiliul, C-426/93; Hotărârea din 17 iulie 1997, C-354/95), instanţa constată că aplicarea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări s-a făcut cu nerespectarea inclusiv a acestui principiu, din perspectiva adecvării ei la scopul urmărit - apărarea intereselor bugetului general al Uniunii Europene

Mai mult, ceea ce i se impută reclamantului municipiul Iaşi nu este încălcarea unei obligaţii foarte clar determinată prin scop şi conţinut în cadrul normativ al UE sau în cel intern, ci o practică administrativă utilizată în cadrul derulării procedurii de achiziţie publică în vederea atribuirii contractului de lucrări constând în cerinţa autorităţii contractante (vizând deţinerea de către electricianul persoană fizică a unui atestat de tip C, imposibil de obţinut de orice electrician, doar operatorii economici putând avea un atare certificat).

Faţă de aceste considerente, instanţa fondului a dispus anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 63 din 10.02.2016 emisă de către pârâtul MDRAP, precum şi anularea notei de neconformitate nr. x din 12.11.2015 vizând aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 19.05.2015.

Contrar celor reţinute de instanţa fondului, ale cărei considerente au fost menţionate mai sus, Înalta Curte constată că nota de conformitate emisă în cauză este legală, astfel că măsura reducerii valorii eligibile a finanţării nerambursabile cu un procent de 5% din valoarea contractului de lucrări în analiză este justificată.

Aşa cum s-a arătat anterior, procedând la elaborarea documentaţiei de atribuire pentru contractul de lucrări în cauză, autoritatea contractantă a prevăzut, în fişa de date a achiziţiei, pct. 2.3.1 cap. III - Capacitatea tehnică şi sau profesională, dovada încadrării unui electrician atestat de tip C2A - executare de linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale de 0,4 - 20 kv.

Cerinţa solicitată de autoritatea contractantă nu este una de tip restrictiv, fiind de observat faptul că, lucrările preconizate cu prilejul elaborării documentaţiei de atribuire presupun îndeplinirea lor numai de către un operator autorizat cu un atestat de tipul celui solicitat şi nu de către un electrician ce deţine un atestat de tip B.

Astfel, în caietul de sarcini se prevede, la Volumul III necesitatea înlocuirii liniei de contact, linie ce va asigura alimentarea tramvaielor cu o tensiune nominală de 600 vechiul C. civ.

Or, este evident că lucrarea în discuţie reclamă intervenţia unui operator atestat de tip C2A, din moment ce numai acesta este abilitat legal să execute lucrări la linii electrice, aeriene sau subterane, cu tensiuni nominale ce depăşesc valoarea nominală de 0,4 Kv(400 volţi), iar atestarea de tip B, specifică electricienilor, nu permite executarea unor lucrări de genul celor prevăzute în caietul de sarcini analizat în cauza de faţă.

De altfel, acest aspect a fost abordat de către instanţa fondului, reţinându-se faptul că ofertantul câştigător a prezentat, în ceea ce îl priveşte pe electrician - ca cerinţă privind personalul - autorizarea ca electrician de tip III B (proiectare şi executare de instalaţii electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane la tensiunea nominală de 0,4 kv), care arată că acesta poate executa lucrările prevăzute de către proiectul tehnic, unde sunt solicitate tensiuni de tip LES şi LEA de 0,4 kv, fără a observa instanţa fondului că lucrările prevăzute în întregime depăşesc limitele autorizării conforme atestatului de tip B.

Menţionarea sintagmei electrician este, într-adevăr, susceptibilă de a genera confuzii, însă acest fapt nu reprezintă decât o eroare de ordin material, ce putea şi trebuia să fie corectată pe calea clarificărilor, în contextul descris mai sus, din care rezultă, totuşi, impunerea unor lucrări în caietul de sarcini, care presupun atestarea de tip C2A.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că în mod întemeiat a fost reţinută în sarcina reclamantei-intimate abaterea prevăzută în nota de neconformitate, respectiv aceea de a atribui contractul de lucrări unui ofertant ce nu îndeplinea toate cerinţele de calificare prevăzute în fişa de date a achiziţiei.

Cât priveşte pretinsa încălcare a principiului proporţionalităţii, Înalta Curte constată că abaterea incidentă în cauză atrage, potrivit Anexei H.G. nr. 519/2014, o corecţie de 25%, ce poate fi redusă până la 10 % sau 5%, astfel că, în contextul în care reducerea procentuală stabilită în concret este de 5%, nu se poate discuta despre încălcarea principiului proporţionalităţii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 185 din 24 octombrie 2016 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 14 martie 2019.

GGC - ED