EU financial correction norms vs. domestic non-retroactivity principle in public procurement irregularities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Piatra Neamţ a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 19.12.2012, emisă de pârât, şi anularea Deciziei dată în procedura de constatare administrativă a acestui act de impunere.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 148 din 21 decembrie 2016, a admis acţiunea formulată de reclamant, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 19.12.2012 şi pe cale de consecinţă şi Decizia nr. x din 21.03.2013 de soluţionare a contestaţiei administrative.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice,invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a reluat situaţia de fapt expusă în faţa primei instanţe, susţinând, în esenţă, că hotărârea atacată a fost dată, în parte, cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Astfel, prima instanţă în mod greşit a apreciat, prin raportare la Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015 şi la Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 26.05.2016 pronunţată în Cauzele conexate nr. C-260/14 şi C-261/14, că a fost încălcat principiul neretroactivităţii legii civile.

Potrivit recurentului, incidenţa Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale poate fi stabilită doar în urma analizării acesteia comparativ cu Hotărârea CJUE din 26.05.2016, anterior menţionată.

Între interpretarea dată de către Curtea Constituţională a României (Decizia nr. 66/2015) şi CJUE [Hotărârea CJUE (Camera a cincea) din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 există o diferenţă majoră cu privire la noţiunea de neregulă.

Interpretarea Curţii sugerează, contrar celei date de Curtea Constituţională, că nu numai procedura de control urmată în baza legii noi - îngăduită de Curtea Constituţională (permisiune care nu a avut mare relevanţă practică în condiţiile în care abaterile şi corecţiile erau calificate în actele de control conform legii noi), ci şi corecţia definită potrivit noului act normativ când aceasta poate fi privită ca un efect în curs al unei situaţii anterioare.

Recurentul a afirmat că "faptele" Unităţii Administrativ Teritoriale Municipiul Piatra Neamţ deşi săvârşite sub imperiul vechii legi, şi-au produs efecte şi în viitor, astfel că, la momentul efectuării controlului potrivit O.U.G. nr. 66/2011, aceste efecte existau şi trebuiau obligatoriu remediate, subliniind că obligatoriu, întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 "este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularităţile, să ia măsuri atunci când se constată (...) şi să procedeze la corecţiile financiare necesare."

Aşa fiind, a susţinut că, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru neregulile săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexate C 260-14 şi C 261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei pentru rejudecare, aceleiaşi instanţe.

4. Apărarea intimatului-reclamant

Prin întâmpinare, intimatul-reclamant Municipiul Piatra Neamţ a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţionarea hotărârii atacate, fiind temeinică şi legală.

II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor formulate de intimat şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu anularea anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 19.12.2012 şi Decizia nr. x din 21.03.2013 de soluţionare a contestaţiei administrative.

Curtea de Apel Bacău a reţinut că cererea de chemare în judecată este întemeiată, apreciind că nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare atacată este lovită de nulitate absolută, pentru că a fost emisă cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, ceea ce atrage şi nulitatea deciziei dată în procedura de constatare administrativă a acestui act fiscal de impunere.

Instanţa de control judiciar reţine că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greşită a normele de drept material incidente, reţinând ca principal motiv de nelegalitate faptul că actele contestate au fost fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală ce a apreciat că ar fi inaplicabilă, fără a examina şi celelalte critici invocate.

Potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18.12.1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct şi în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.

Printre măsurile ce pot fi luate împotriva abaterilor intenţionate sau celor săvârşite din neglijenţă, art. 5 din Regulamentul nr. 2988/95 include la lit. c) retragerea totală sau parţială a unui avantaj acordat prin norme comunitare.

Legea naţională, respectiv O.G. nr. 79/2003, defineşte neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate [...], rezultând dintr-o acţiune sau omisiune a operatorului economic, care printr-o cheltuială neeligibilă, are ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţii Europene şi/sau a bugetelor prevăzute de Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice şi O.U.G. nr. 46/2003 privind finanţele publice locale."

O.G. nr. 79/2003 susţine recuperarea creanţelor bugetare, fără a aminti existenţa principiului proporţional măsurii, iar autorităţile publice competente au interpretat această situaţie prin impunerea restituirii ajutorului necuvenit în proporţie de 100%.

De asemenea, O.G. nr. 79/2003 solicita dovada producerii prejudiciului.

Cele două aspecte sus-menţionate pot fi susţinute până la data aderării României la Uniunea Europeană, la 01.01.2007.

De la această dată Regulamentele adoptate în cadrul Uniunii au aplicabilitate directă, iar judecătorul naţional este obligat să ţină seama de dispoziţiile acestora, în detrimentul legislaţiei naţionale.

Astfel, începând cu data aderării, jurisprudenţa Înaltei Curţi a acceptat posibilitatea aplicării principiului proporţionalităţii în activitatea de recuperare a creanţelor bugetare rezultând din nereguli.

În anul 2006, este adoptat Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din data de 11.05.2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Conform dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din acest act, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Capitolul II, intitulat Corecţii financiare, al Regulamentului nr. 1083/2006 a introdus la art. 98 dreptul statelor membre să procedeze la corecţiile financiare necesare, prin anularea parţială sau totală a ajutorului necuvenit.

Legea naţională a fost însă modificată sub acest aspect abia prin adoptarea O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

O.U.G. nr. 66/2011 a reglementat situaţia tranzitorie ce urma să apară între cele două acte normative, prin intermediul dispoziţiilor art. 66, conform cărora activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a ordonanţei, se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 66/2015, a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2014 şi a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Curtea Constituţională, analizând prevederile O.G. nr. 79/2003 şi O.G. nr. 66/2011, a constatat că definiţia neregulii este diferită în cele două acte normative, în sensul că potenţialitatea prejudiciului este reglementată numai în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, de asemenea principiul proporţionalităţii este susţinut prin introducerea corecţiilor financiare, tot în cadrul O.G. nr. 66/2011.

A concluzionat Curtea Constituţională că, prevederile O.G. nr. 79/2003 sunt mai favorabile sub aspectul definiţiei neregulii, iar prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile în ceea ce priveşte recuperarea prejudiciului, dacă fapta săvârşită nu poate fi subsumată unei fapte penale sau contravenţionale.

Astfel, a considerat că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic.

Totodată, Curtea Constituţională a arătat că, astfel, calificarea neregulilor şi stabilirea creanţelor se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului trempus regist actum, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.U.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În raport cu decizia Curţii Constituţionale, prima instanţă a reţinut împrejurarea conform căreia dispoziţiile legale din O.U.G. nr. 66/2011 care conţin norme de drept material nu sunt aplicabile neregularităţilor (faptelor juridice) săvârşite înaintea intrării lor în vigoare, astfel că pentru neregularităţile reţinute prin actul de constatare instanţa ar fi urma să le verifice în raport de dispoziţiile O,G, nr. 79/2003. Astfel, a apreciat că actele contestate fiind fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală inaplicabilă, sunt lovite de nulitate.

Înalta Curte reţine că, în speţă, este relevantă hotărârea Curţii pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14.

Curtea a stabilit prin Hotărârea din 26.05.2016 că principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după cea avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Totodată, Curtea a stabilit că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă poate constitui o abatere sau neregularitate, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii, prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

În speţă, Contractul de servicii de publicitate nr. x a fost încheiat între Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Piatra Neamţ şi Asocierea SC A. SRL la data 7 ianuarie 2011, însă abaterea a fost constatată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 19.12.2012 sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte, ţinând seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiu, constată că presupusa abatere a fost săvârşită sub imperiul legii naţionale - O.G. nr. 79/2003, în timp ce legislaţia europeană era reprezentată de cele două Regulamente ale Consiliului, amintite deja, iar între legea naţională şi legea europeană exista o contradicţie cu privire la definiţia neregulii şi măsura care urma să fie luată, ce a fost remediată odată cu emiterea O.U.G. nr. 66/2011.

În această situaţie, judecătorul naţional are obligaţia să aplice direct reglementarea europeană şi nu este ţinut să aştepte o eventuală modificare/abrogare a normei naţionale contrare.

În acest sens, Înalta Curte constată că, în cauză, judecătorul fondului în mod greşit nu a aplicat direct legislaţia europeană conform căreia, la data săvârşirii abaterii, prejudiciul poate să fie cert sau eventual, iar măsura administrativă constă în aplicarea unei corecţii financiare.

Prin urmare, decizia Curţii Constituţionale este obligatorie pentru instanţele naţionale, coroborat cu normele europene şi jurisprudenţa CJUE relevantă, urmând a se reţine că principiul neretroactivităţii legii este afectat în măsura în care se aplică norme de drept substanţial ulterioare care nu erau în vigoare la data săvârşirii abaterii cu privire la însăşi existenţa faptei imputate.

În cauză, intimatului-reclamant i-a fost imputată încălcarea procedurii de achiziţie publică, situaţie în care prima instanţă avea obligaţia să verifice aspectele învederate prin acţiune.

Cu toate acestea, judecătorul fondului, aplicând greşit normele de drept material, reţinut ca principal motiv de nelegalitate faptul că actele contestate au fost fundamentate pe dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, bază legală ce a apreciat că ar fi inaplicabilă, fără a examina şi celelalte critici invocate

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi şi art. 497 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul şi va casa sentinţa atacată, cu trimiterea cauzei spre rejudecare, la aceeaşi instanţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 148 din 21 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bacău, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare aceleaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 14 martie 2019.

GGC - ED