Proportional financial sanction for implicit assumption of public procurement terms: balancing formal compliance against the principle of equal treatment in EU-funded contracts

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 211 din 13.07.2016 şi a Notei de neconformitate nr. x din 20.04.2016 emise de pârât.

2. Soluţia instanţei de fond Prin Sentinţa civilă nr. 281 din 23 noiembrie 2016 Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că măsura comisiei de evaluare în raport cu situaţia constatată este disproporţionată şi încalcă principiile tratamentului egal şi al eficienţei utilizării fondurilor. Totodată, nu poate fi ignorat faptul că observatorii UCVAP au semnat raportul procedurii cu observaţii, printre alte aspecte semnalate în Anexa la raportul procedurii întocmită de aceştia numărându-se şi abaterea anterior menţionată.

S-a mai arătat că, deoarece oferta a fost declarată neconformă pe baza unei simple formalităţi, în mod corect intimatul a apreciat că această abatere a fost de o gravitate ridicată cu impact direct asupra desemnării ofertantului câştigător şi a valorii contractului de servicii, astfel că este justificată aplicarea unei corecţii în cuantum maxim. În consecinţă, în conformitate cu pct. 4 - Evaluarea Ofertelor, lit. B) partea 1 din H.G. nr. 519/2014, s-a constatat că în mod corect, s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului nr. x din 26.10.2015 încheiat de UAT Judeţul Suceava cu SC A. SRL.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 281 din 23 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- aşa cum reiese din motivarea sentinţei recurată, instanţa de fond a considerat că răspunsul la clarificările solicitate operatorului economic SC B. SRL sunt "satisfăcătoare şi concludente, fiind vorba de o asumare implicită". Se apreciază că acest considerent nu este unul conform cu realitatea rezultată din analizarea documentelor depuse de ofertant. Acesta în mod repetat, atât în cadrul ofertei depuse cât şi prin răspunsul la clarificările solicitate de comisia de evaluare nu şi-a asumat activităţile minime şi obligatorii impuse prin caietul de sarcini, ci doar s-a limitat la a preciza că "am luat la cunoştinţă de cerinţa respectivă, că înţelegem necesitatea acesteia şi oferta noastră ia în calcul informaţiile oferite în scopul îndeplinirii cerinţelor prezentului caiet de sarcini". - o altă motivare a instanţei de fond conform căreia nu au mai fost aduse şi alte argumente privind neconformitatea ofertei cu documentaţia de atribuire, este apreciată de asemenea neîntemeiată, motivat de faptul că pentru a respinge o ofertă care în mod evident nu respectă cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire, nu este nevoie de mai mult de un argument consolidat prin înscrisuri doveditoare, iar acela, în cazul speţei dedusă judecăţii, este cel privind neasumarea condiţiilor impuse prin caietul de sarcini al achiziţiei. În acest sens, se arată că art. 3 lit. q) din O.U.G. nr. 34/2006 defineşte oferta ca fiind actul juridic prin care operatorul economic îşi manifesta voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publica, iar conform lit. t) din acelaşi act normativ propunere tehnica este parte a ofertei elaborată pe baza cerinţelor din caietul de sarcini. Ori, aşa cum s-a demonstrat, propunerea tehnică elaborată şi prezentată de SC B. SRL nu dovedeşte în nici un fel asumarea acestor cerinţe nici în faza de ofertare şi nici în faza răspunsului la clarificările solicitate.

- se apreciază ca nefondată susţinerea din motivarea sentinţei pronunţată de instanţa de fond conform căreia principiul privind eficienţa utilizării fondurilor ar fi fost încălcat prin neacceptarea asumării implicite şi nu explicite a unor condiţii tehnice. O propunere financiară conţinând un preţ mai mic al unei oferte nu este de natură a determina încălcarea altor principii, reguli sau proceduri în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor şi desemnarea ofertei câştigătoare. -se constată astfel că atât emitentul actului administrativ sancţionator cât şi instanţa de fond au înţeles să aplice în mod greşit dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor, stabilirea ofertelor admisibile şi celei câştigătoare. Totodată, se apreciază că emitentul actului administrativ sancţionator este în eroare şi cu privire la încadrarea aplicării corecţiei în raport cu prevederile pct. 4 din anexa la H.G. nr. 519/2014 Partea 1 lit. A) - Evaluarea ofertelor, care nu indică o situaţie similară celei ce face obiectul corecţiei acordată şi contestată prin prezenta.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esenţă că măsura comisiei de evaluare în raport cu situaţia constatată este disproporţionată şi încalcă principiile tratamentului egal şi al eficienţei utilizării fondurilor, iar pentru stabilirea reducerilor procentuale financiare, s-a avut în vedere faptul că în speţă sunt aplicabile prevederile Anexei (a O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, lit. B), nereguli în legătură cu Evaluarea ofertelor, pct. 4, Contracte a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislaţiei în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene; astfel în conformitate cu prevederile legislaţiei europene şi a jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achiziţiilor publice nu este obligatorie sau este parţial obligatorie şi se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecţiile financiare de la lit. a).

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă UAT Judeţul Suceava a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 211 din 13.07.2016 şi a Notei de neconformitate nr. x din 20.04.2016 emise de pârât.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins acţiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare. Astfel, între intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de autoritate de management şi recurenta reclamantă UAT Judeţul Suceava s-a încheiat contractul de finanţate cod SMIS x privind implementarea proiectului cu titlul "O clădire de patrimoniu - Muzeu pentru mileniul III." Verificându-se modul de implementare a proiectului s-au constatat abateri de la legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice, respectiv procedura de achiziţie ce s-a finalizat cu încheierea contractului de furnizare nr. x din 26.10.2015 între UAT Judeţul Suceava şi SC A. SRL.

Comisia de evaluare din cadrul UAT Judeţul Suceava a constatat că pentru majoritatea cerinţelor impuse prin caietul de sarcini, atât ofertantul câştigător (SC A. SRL), cât şi ofertantul necâştigător (SC B. SRL) au precizat că au luat la cunoştinţă despre aceste cerinţe şi că le vor lua în calcul la îndeplinirea obligaţiilor contractuale. Cu toate acestea, s-a considerat ca ofertanţii nu îşi asumă efectiv şi explicit cerinţele impuse prin caietul de sarcini, fapt pentru care, prin adresele nr. x din 11.06.2015 şi nr. y din 11.06.2015, a solicitat clarificări ambilor ofertanţi.

În răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul câştigător SC A. SRL a precizat că oferta tehnică depusă este efectiv şi explicit asumată şi, pentru a înlătura eventualele ambiguităţi, a ataşat o declaraţie pe proprie răspundere privind respectarea cerinţelor din caietul de sarcini, respectiv asumarea efectivă şi explicită a cerinţelor.

Prin răspunsul la solicitarea de clarificări ofertantul necâştigător SC B. SRL a precizat că propunerea tehnică a tratat fiecare cerinţă a caietului de sarcini şi a elaborat oferta tehnică pe baza cerinţelor puse la dispoziţie de Autoritatea Contractantă. Cu alte cuvinte ofertantul SC B. SRL a afirmat că oferta sa respectă cerinţele caietului de sarcini şi este în conformitate cu cerinţele puse la dispoziţie de Autoritatea Contractantă.

Primind aceste răspunsuri, Comisia de evaluare a considerat că răspunsul ofertantului SC A. SRL (6.570.540 RON) este concludent, în timp ce răspunsul ofertantului SC B. SRL (5.166.468 RON) este neconcludent, iar ofertantul nu a declarat asumarea cerinţelor din caietul de sarcini, fapt pentru care oferta acestuia a fost respinsă în baza prevederilor art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. b) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt (...) b) tratamentul egal; (...) f) eficienţa utilizării fondurilor".

De asemenea, art. 201 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că:

"(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cernitelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat."

Conform art. 78 din H.G. nr. 925/2006 - Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare.

Faţă de situaţia de fapt prezentată, necontestată de părţi, şi de dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut că oferta a fost declarată neconformă pe baza unei simple formalităţi, criticile recurentei sub acest aspect fiind nefondate.

În subsidiar, recurenta-reclamantă a solicitat diminuarea corecţiei financiare aplicate, de la 25% la limita minimă reglementată prin aplicarea principiului proporţionalităţii. Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv." Potrivit art. 17 din acelaşi act normativ:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii.

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de variate elemente, precum, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, etc.

Pentru neregulile reţinute mai sus au fost aplicate dispoziţiile din Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1- Achiziţii publice, secţiunea Evaluarea Ofertelor, pct. 4, ci referire la situaţia în care în timpul evaluării nu sunt respectate principiile transparenţei şi al tratamentului egal. Se arată că justificarea punctajului acordat fiecărei oferte nu este suficient de clară/este lipsită de transparenţă sau este inexistentă şi/sau raportul de evaluare nu există sau nu conţine toate elementele solicitate conform normelor juridice. Pentru această abatere este prevăzută o corecţie/reducere de 25%, stabilindu-se totodată că poate fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate.

Or, Înalta Curte apreciază că faţă de cele reţinute în sarcina autorităţii contractante, o corecţie de 10% este suficientă, dat fiind faptul că nu s-a demonstrat o intenţie de a favoriza un anumit ofertant ci doar o interpretare formalistă a dispoziţiilor legale privind achiziţiile publice.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Suceava împotriva Sentinţei nr. 281 din 23 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi rejudecând, va admite în parte acţiunea, va anula, în parte, Decizia nr. 211 din 13.07.2016, Informarea şi Nota de neconformitate nr. x din 20.04.2016 în ceea ce priveşte cuantumul reducerii procentuale. În acest sens, va modifica reducerea procentuală aplicată de la 25% la 10% din valoarea contractului nr. x din 26.10.2015 şi va menţine în rest actele administrative contestate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Suceava împotriva Sentinţei nr. 281 din 23 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Admite în parte acţiunea.

Anulează, în parte, Decizia nr. 211 din 13.07.2016, Informarea şi Nota de neconformitate nr. x din 20.04.2016 în ceea ce priveşte cuantumul reducerii procentuale.

Modifică reducerea procentuală aplicată de la 25% la 10% din valoarea contractului nr. x din 26.10.2015.

Menţine în rest actele administrative contestate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 martie 2019.

GGC - ED