Public Procurement: Admissibility of National Registration and Certification Requirements Under EU Non-Discrimination Principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa sub nr. x din 30.09.2016, reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu, anularea Deciziei nr. x din 30.12.2015 prin care s-a respins contestaţia formulată de către Administraţia Naţionala "Apele Romane" - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral şi admiterea contestaţiei în sensul anulării titlului de creanţă reprezentat de Raport de neconformitate nr. x din 18.11.2015 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, prin Autoritatea de Management POS Mediu.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia civilă nr. 193/CA din 19 octombrie 2016, a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ şi fiscal promovată de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Programul Operaţional Sectorial de Mediu, având ca obiect anulare act administrativ - Decizia nr. x din 30.12.2015 emisă de pârât.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Deciziei civile nr. 193/CA din 19 octombrie 2016 a declarat recurs reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

II.Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Recurenta şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. arătând că în mod eronat cu privire la impunerea cerinţei - Certificat de înregistrare în registrul elaboratorilor de studii pentru protecţia mediului emis de MSC, conform Ordin MMSC 1.026/2009 privind aprobarea condiţiilor de elaborare a raportului de mediu, raportul privind impactul asupra mediului, bilanţului de mediu, raport de amplasament raportului de securitate şi studiul de evaluare adecvata, instanţa a retine ca aceasta reprezintă o condiţie restrictiva.

Instanţa de fond a reţinut ca autoritatea contractanta a solicitat cerinţa ca o condiţie generala, fără a distinge-raportat la conţinut cerinţei şi la prevederile MMSC 1.026/2009, situaţie în care persoanele fizice sau juridice rezidente într-un alt stat membru al UE, care nu sunt obligate să se înscrie în registrul elaboratorilor de studii pentru protecţia mediului pe teritoriul statului român, dacă fac dovada dreptului de a elabora astfel de studii prin prezentarea unui document în acest sens, au fost împiedicate să participe la licitaţia publică.

Un motiv de recurs, este acela că instanţa de fond a interpretat greşit contextul în care autoritatea contractantă a stabilit cerinţa, raportat la prevederile legale menţionate.

Astfel, justificările privind stabilirea cerinţei au fost date prin Nota Justificativă întocmită de autoritatea contractantă, la procedura de atribuire a contractului, raportat la prevederile legale în vigoare.

Astfel, Ordinul nr. 1.026/2009 privind aprobarea condiţiilor de elaborare a raportului de mediu, raportului privind impactul asupra mediului, bilanţului de mediu, raportului de amplasament, raportului de securitate şi studiului de evaluare adecvată, prevede următoarele:

- Raportul de mediu (denumit în continuare RM), raportul privind impactul asupra mediului (denumit în continuare RIM), bilanţul de mediu (denumit în continuare BM), raportul de amplasament (denumit în continuare RA), raportul de securitate (denumit în continuare RS) şi studiul de evaluare adecvată (denumit în continuare EA), denumite generic studii pentru protecţia mediului, se elaborează de către persoane fizice şi juridice, denumite în continuare elaboratori, înscrise în Registrul naţional al elaboratorilor de studii pentru protecţia mediului, denumit în continuare Registru.

- Persoanele fizice sau juridice rezidente într-un alt stat membru al Uniunii Europene care intenţionează să desfăşoare activitatea de elaborare a studiilor pentru protecţia mediului trebuie să facă dovada îndeplinirii următoarelor condiţii la depunerea studiilor la autorităţile pentru protecţia mediului:

a) sunt cetăţeni/au sediul într-un stat membru al Uniunii Europene;

b) au dreptul de a elabora studiile pentru protecţia mediului în conformitate cu reglementările unui stat membru al Uniunii Europene şi fac dovada acestui drept prin prezentarea unui document emis în acest sens.

Luând în considerare prevederile legislative în vigoare menţionate mai sus.rezulta ca operatorii economici străini (persoane fizice sau juridice) pot elabora studii pentru protecţia mediului, studiile se elaborează de către persoane fizice şi juridice, denumite în continuare elaboratori, înscrise în Registrul naţional al elaboratorilor de studii pentru protecţia mediului, denumit în continuare Registru.

Orice operator economic străin interesat pentru a participa cu oferta (anunţul fiind publicat şi în JOUE cu nr. 301989-2014 din 5.9.2014), şi care deţine autorizare la nivel internaţional, avea posibilitatea, în baza prevederilor legale, să depună studiile pentru protecţia mediului în conformitate cu reglementările unui stat membru al Uniunii Europene şi să facă dovada acestui drept prin prezentarea unui document emis în acest sens.

A mai reţinut instanţa de fond ca, în egala măsura solicitarea cate unui expert cu aceeaşi certificare impusa şi operatorului economic (expert autorizat ANCPI - categoria D şi expert mediu -calificare certificat de înregistrare conform Ordin MMSC nr. 1.026/2009), apare ca fiind lipsită relevanta în contextul în care certificarea impusa operatorului economic presupunea, implicit, deţinerea unor persoane fizice autorizate în domeniul respectiv.

Autoritatea a avut un raţionament destul de clar atunci când a stabilit cerinţele, urmărind atingerea scopului contractului ce urma a fi atribuit.

Astfel, pe de o parte s-au solicitat pentru ofertanţi, certificări pentru:

- clasa autorizare B - ANCPI (conform Ordin MAI - ANCPI nr. 107/2010)

- certificat de înregistrare în registrul elaboratorilor de studii pentru protecţia mediului emis de MMSC, conform Ordin MMSC nr. 1.026/2009, iar pe de altă parte pentru personalul propus de ofertanţi, la poziţia de expert autorizat:

ANCPI şi Expert Mediu, s-au solicitat:

- autorizare emisa de ANCPI - categoria D

- certificat de înregistrare conform Ordin MMSC nr. 1.026/2009 pentru elaborare Raport de impact asupra Mediului(RIM) şi Evaluare Adecvata (EA).

Interpretarea dată de instanţa de fond, în sensul că certificarea impusa operatorului economic presupunea, implicit, deţinerea unor persoane fizice autorizate în domeniul respectiv, este una total greşită.

Aceste critici nu apar fondate câtă vreme solicitarea reclamantei a vizat cum de altfel indirect şi recunoaşte, înregistrate în registrul elaboranţilor de studii pentru protecţia mediului emis de MSC. Faptul că în concret nu a existat vreo solicitare din partea unui operator străin nu este de natură să analizeze potenţialii prejudiciaţi al cerinţei.

Cât priveşte "raţionamentul pe care autoritatea contractantă l-a avut atunci când a stabilit cerinţa" expus prin Nota justificativă, apreciem că "raţionamentul" nu poate reprezenta un reper legal la care instanţa era obligată să se raporteze sau să fie luat în considerare de către operatorii economici interesaţi de contractul de servicii ofertat.

Nota justificativă anexată cererii de recurs poate exonera pe parte întrucât prin Nota justificativă nu este menţionată în detaliu relevanţa criteriilor, precum şi avantajul specific obţinut de autoritatea contractantă prin inserarea unor asemenea cerinţe în documentaţia de atribuire.

Or, pentru asigurarea unor criterii de calificare şi selecţie în mod egal şi nediscriminatoriu, era necesar ca reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, să ţină seama de prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Cât priveşte incidenţa prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurenta a arătat că referitor la stabilirea cerinţei de certificare, din Fisa de Date a Achiziţiei - Clasa de autorizare B - ANCPI. conform Ordinului MAI - ANCPI nr. 107/2010, instanţa a reţinut faptul ca s-a restrâns în mod nejustificat şi nepermis posibilitatea de prezentare a unor altfel de certificări decât cele emise de ANCPI, persoanele fizice şi juridice aparţinând statelor membre UE sau aflate în Spaţiul Economic European fiind obligate în situaţia data, să obţină recunoaşterea autorizării conform art. 7 şi 27 din Ordin, fără a putea prezenta documente de certificare echivalente, şi instanţa de fond a reţinut în mod corect cerinţa stabilita de autoritatea contractanta, aceasta a interpretat în mod eronat ca, deşi am susţinut ca orice operator economic străin ar fi avut posibilitatea să solicite recunoaşterea de către ANCPI a documentului prin bre se autorizează executarea de lucrări de specialitate, o astfel de posibilitate nu a fost recunoscuta prin documentaţia de atribuire.

Se mai susţine ca analizând cerinţele din Fisa de Date a Achiziţiei dar şi prevederile Caietului de Sarcini, orice ofertant şi-ar fi dat seama ca pentru îndeplinirea acestei cerinţe, personalul propus la aceasta poziţie, trebuia să deţină clasa de autorizare ANCPI.

De asemenea, instanţa nu a ţinut cont de raţionamentul pe care l-a avut autoritatea contractanta atunci când a stabilit cerinţa, raţionament prezentat pe larg în Nota Justificativa pentru stabilirea criteriilor de calificare, parte din documentaţia de atribuire.

Astfel, Clasa de autorizare B - ANCPI, a fost solicitata în strânsa legătura cu specificul proiectului. Fiecare proiect se defineşte pe un amplasament sau mai multe care trebuie să fie analizate din punct de vedere cadastral, din punct de vedere al transpunerii în spaţiu, dar şi din punct de vedere al modului de administrare - acest lucru conduce la cerinţa către Ofertanţi de a avea capacitatea tehnico-profesională să execute lucrări de specialitate recunoscute oficial şi destinate a fi preluate în baza de date cadastrale şi în fondul naţional de geodezie şi cartografie.

În cadrul cap. "2.3 rezultate ce se doresc a fi atinse" din Caietul de Sarcini, se Rectifică "Aplicaţia de finanţare (servicii de proiectare documentaţii tehnico-economice faza s.f., elaborarea studiilor necesare - topografice, geotehnice, hidrologice, expertiză, etc, documentaţii pentru terenuri dacă este cazul, analiza cost-beneficiu, analiza instituţională, strategia de achiziţii, evaluarea impactului asupra mediului, întocmirea documentaţiilor şi obţinerea avizelor şi acordurilor necesare obţinerii autorizaţiei de construire, cererea de finanţare) pentru proiectele prioritare, propuse a se finanţa în Faza II, pentru sectoarele: Mamaia Centru, Mamaia Nord pana la limita UAT Năvodari, Agigea, Eforie Centru, Eforie Sud 1, Eforie Sud 2, Costineşti, Mangalia (Olimp, Neptun, Jupiter, Venus, Saturn, Mangalia), 2 Mai, Port Tomis - Port Constanta, Balta Mangalia, Stavilar Periboina, Stavilar Edighiol solicitările subliniate sunt cele care au condus Autoritatea contractanta să solicite aceasta cerinţă.

Pentru realizarea efectivă a acestor cerinţe nu este suficient ca ofertantul să deţină autorizaţia de profil, ci este necesar să existe şi personal calificat/autorizat.

O astfel de interpretare a textelor nu poate fi primită, raportat la aplicarea Ordinului nr. 107/2010 pentru aprobarea Regulamentului privind autorizarea sau recunoaşterea autorizării persoanelor fizice şi juridice române, ale unui alt stat membru al Uniunii Europene sau ale unui stat care aparţine Spaţiului economic european în vederea realizării şi verificării lucrărilor de specialitate în domeniul cadastrului, al geodeziei şi al cartografiei pe teritoriul României, aceasta a restrâns în mod nejustificat şi nepermis posibilitatea de prezentare a unor altor certificări decât cele emise de ANCPI, persoanele fizice şi juridice aparţinând statelor membre UE sau aflate în Spaţiul Economic European fiind obligate în situaţia dată să obţină recunoaşterea autorizării conform art. 7 şi art. 27 din Ordin, fără a putea prezenta documente de certificare echivalente.

Aceste analize ale instanţei de fond sunt adecvate cauzei, rezultând din analiza criteriilor de calificare şi selecţie astfel cum au fost stabilite de către reclamantă în Fişa de date a achiziţiei, anunţul de participare nr. x din 03.09.2014 şi documentaţia de atribuire.

Chiar dacă recurenta-reclamantă susţine prin criticile sale din cererea de recurs că "analizând cerinţele din Fişa de Date a Achiziţiei dar şi prevederile Caietului de Sarcini, orice ofertant şi-ar fi dat seama că pentru îndeplinirea acestei cerinţe, personalul propus la această poziţie trebuia să deţină clasa de autorizare ANCPI", neregula nu a reprezentat-o pretinsa "neclaritate" a cerinţei, ci faptul că nu s-a prevăzut în mod expres în documentaţia de atribuire posibilitatea de a fi prezentate şi documente de certificare echivalente, pentru a se asigura un tratament egal şi potenţialilor operatorii economici străini.

Or, în situaţia reglementării procedurii de atribuire a contractului, prin criteriile de calificare şi selecţie stabilite de reclamantă, operatorii economici străini aveau doar posibilitatea de asociere sau subcontractare cu operatori economici naţionali, care aveau, la data limită de depunere a ofertelor, certificările privind "clasa de autorizare B - ANCPI (conform Ordinului MAI - ANCP nr. 1107/2010), ceea ce nu asigura respectarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, actul normativ care, este aplicabil procedurii de atribuire derulată de recurenta-reclamantă.

În concluzie în raport de criticile analizate hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate, recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi nici pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul art. 496 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administraţia Naţională Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Dobrogea Litoral împotriva Deciziei civile nr. 193/CA din 19 octombrie 2016 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 martie 2019.

GGC - ED