Municipality's appeal over EU-funded contract correction upheld as lawful

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul acestei instanţe sub nr. x/2015 din 01.10.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice suspendarea executării şi anularea Deciziei de soluţionare contestaţie nr. x din 02.09.2015 şi a Notei de neconformitate nr. x din 22.06.2015 emise de pârâtă prin care s-a respins la plată şi s-a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea eligibilă a contractelor de servicii "Elaborare PT+documentaţie tehnică pentru obţinerea Autorizaţiei de construire + Detalii de execuţie" - 6 loturi încheiate între Municipiul Craiova şi SC A. SRL.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 2415 din 13 iulie 2016, a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 2415 din 13 iulie 2016 a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Deşi nu sunt detaliate motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 respectiv pct. 8 C. proc. civ. trimiterea la motivele străine de natura cauzei din soluţia instanţei de fond se raportează la preluarea în aceasta a Notei de neconformitate.

În realitate în dreptul public aplicabil, analiza vizează chiar actul administrativ atacat al cărei reţineri şi concluzii formează tocmai fondul analizei. Rezumând, obiectul unei acţiuni în contencios este de a menţine ori anula un act administrativ de cele mai multe ori în baza conţinutului său efectiv.

Cât priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. s-a reţinut că astfel, învederăm onoratei instanţe faptul că prin această condiţie,/autoritatea contractanta nu a solicitat îndeplinirea unor cerinţe minime speciale referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care să conducă la restricţiona rea participării la procedura de atribuire, ci dată fiind ponderea deţinută de oricare dintre subcontractanţi, a solicitat doar prezentarea unor declaraţii din care să rezulte informaţii privind resursele materiale şi umane de care aceştia dispun pentru aducerea la îndeplinire a obligaţiei contractuale.

Or, dacă această cerinţă ar fi fost într-adevăr restrictivă, oricare dintre operatorii economici interesaţi ar fi contestat caietul de sarcini pentru motive de nelegalitate în termenul prevăzut de lege, sau măcar ar fi solicitat imediat clarificări în acest.

În speţă se poate observa că în cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte şi niciuna nu a fost respinsă pentru neîndeplinirea acestei cerinţe, astfel rezultă faptul ca acesta cerinţă nu a fost nelegală şi restrictivă. Ca urmare, neconformitatea fata de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, nu există, iar motivarea instanţei de fond nu este întemeiată.

Instanţa de fond, analizând prevederile art. 11 alin. (7) (în prezent abrogat) din H.G. nr. 925/2006, interpretează că autoritatea contractantă ar fi impus îndeplinirea unor criterii de calificare pentru subcontractanţi, ceea ce ar însemna o încălcare a prevederilor acestui text de lege, însă tocmai acest articol, prin condiţia inserată în partea sa finală, impune prezentarea de către subcontractanţi a unor documente relevante, pentru ca aceştia să poată fi luaţi în considerare raportat la partea lor de implicare în contractul ce urmează să fie îndeplinit.

În realitate conform fişei de date a achiziţiei secţiunea V.7) Informaţii privind subcontractanţii, recurenta la solicitat ca cerinţă minimă "Pentru subcontractanţii ce deţin mai mult de 10% din preţul ofertat, se va completa formularul 121 (Declaraţie privind lista principalelor servicii prestate şi ultimii 3 ani), formularul 121 (Declaraţie privind efectivul mediu anual al personalului angajat şi al cadrelor de conducere) şi declaraţie pe propria răspundere privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 180 (Formular 12 A) şi art. 181 (Formular 12 B). Dacă un grup de operatori economici depune oferta comună, această cerinţă trebuie îndeplinită de fiecare membru al grupului".

Potrivit art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligaţia de a preciza partea/părţile din contract pe care urmează să le subcontracteze şi datele de recunoaştere ale subcontractanţilor propuşi".

Conform art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens."

Din dispoziţiile legale invocate anterior, solicităm onoratei instanţe de recurs să constate faptul că impunerea unor criterii de calificare pentru subcontractanţi contravine prevederilor legale din domeniul achiziţiilor publice.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei, aceasta şi-a depăşit dreptul de a solicita informaţii despre posibilii subcontractanţi, prevăzut de articolul antemenţionat şi a impus ca şi subcontractanţii, alături de candidaţi/ofertanţi, să îndeplinească aceleaşi cerinţe de calificare şi selecţie.

Potrivit prevederilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi/selecţie în legătură cu situaţia personală a ofertantului. De asemenea, potrivit actului normativ amintit, autoritatea contractantă are dreptul de a se asigura că ofertantul are capacitatea de a finaliza contractul de achiziţie publică în parametrii solicitaţi prin caietul de sarcini.

Însă, conform dispoziţiilor art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens.

Prin cerinţa prezentării unor documente pentru subcontractanţi, recurenta a solicitat impunerea unor condiţii sau criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, fapt interzis de prevederile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte verificarea condiţiilor legale şi verificarea întregii documentaţii de către ANRMAP activităţile acestei instituţii şi ale autorităţilor de management nici nu-şi condiţionează, nici suprapun.

În acest sens art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, stabileşte următoarele:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind revenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 32z şi art. 333"

- H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a fondurilor europene structurale şi de investiţii şi pentru asigurarea continuităţii cadrului instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013, prin care s-a abrogat H.G. nr. 457/2008, stabileşte prin intermediul art. 29 următoarele:

"În condiţiile O.U.G. nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28."

Tot astfel, s-a apreciat greşită şi interpretarea dată de instanţa de fond cu privire la cerinţa referitoare la prezentarea certificatului de îndeplinire a obligaţiilor contractuale eliberat în conformitate cu art. 971 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, instanţa consideră că cerinţa din caietul de sarcini nu se referea la prezentarea de recomandări sau certificate prevăzute de art. 971 din H.G. nr. 925/2006, ci că s-a solicitat prezentarea atât a recomandărilor cât şi a certificatelor respective, ceea ce exclude posibilitatea de dovedire a experienţei similare cu contracte încheiate cu persoane private, iar din acest motiv instanţa făcând o presupunere că ar fi putut exista potenţiali ofertanţi care nu s-au înscris la procedură pentru ca nu ar fi deţinut acest certificat.

Acest tip de interpretare, tot de natură subiectivă, nu se identifică nici cu situaţia reală, dar nici cu textul de lege aplicabil.

Astfel, potrivit prevederilor art. 971, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii.

Întrucât art. 971 a fost introdus de pct. 60 al articolului unic din Hotărârea nr. 834 din 22 iulie 2009, autoritatea contractanta a solicitat prezentarea de certificate de îndeplinire a obligaţiilor contractuale de către contractant, numai pentru contractele finalizate după aceasta data.

Prin urmare, cerinţa autorităţii contractante a fost ca ofertanţii să prezinte certificat de îndeplinire a obligaţiilor contractuale pentru contractele prezentate pentru dovedirea experienţei similare, care erau încheiate doar cu autorităţi contractante şi numai pentru contractele finalizate după data publicării Hotărârii nr. 834 din 22.07.2009.

În realitate în cadrul Fişei de date a achiziţiei, secţiunea V.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, reclamanta a precizat "Se va completa Formularul nr. 12 E - Declaraţie privind lista principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani. Lista va trebui să conţină cel puţin 3 contracte de prestări servicii similare încheiate şi finalizate. în acest sens ofertantul va prezenta pentru fiecare din cele trei contracte următoarele documente: contracte încheiate, procese-verbale de recepţie pentru serviciile prestate, certificate de îndeplinire a obligaţiilor contractuale şi recomandări".

Prin clarificarea nr. x din 13.10.2009, respectiv prin răspunsul la întrebarea 3, recurenta a completat cerinţa, precizând: "Nu se accepta alte documente, se vor prezenta Certificate de îndeplinire a obligaţiilor contractuale eliberate în conformitate cu prevederile art. 971 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare."

Potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante acest sens".

Art. 81 din H.G. nr. 925/2006 dispune:

"Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme."

În completare, art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede:

"Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din ordonanţa de urgenţă".

Din documentele existente la dosarul achiziţiei, instanţa de recurs constată faptul că ofertantul declarat câştigător nu a prezentat

"Certificate de îndeplinire a obligaţiilor contractuale eliberate în conformitate cu prevederile art. 971 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare." în consecinţă, oferta acestuia trebuia să fie declarată inacceptabilă şi, prin urmare, respinsă.

Aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, potrivit prevederilor art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 este evident faptul că ofertantul SC A. SRL nu a demonstrat îndeplinirea cerinţelor minime obligatorii din Fişa de date a achiziţiei.

Pe cale de consecinţă, declararea ofertei câştigătoare s-a făcut cu încălcarea cerinţelor din fişa de date a achiziţiei, fiind eludate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens.

În concluzie, în raport de motivele invocate, hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum motivele invocate nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi nici pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Craiova împotriva Sentinţei civile nr. 2415 din 13 iulie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 martie 2019.

GGC - ED