Discretionary right of contracting authority to exclude bidders with criminal convictions in in-house procurement under OUG 34/2006

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrata pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. SA a chemat în judecată pe pârâtul Serviciul Român de Informaţii, Unitatea Militară 0296 Bucureşti, solicitând instanţei să se dispună anularea adresei autorităţii contractante nr. x din 25.08.2015 privind comunicarea rezultatului procedurii de achiziţie, a raportului procedurii care a stat la baza deciziei de declarare a ofertei A. ca necâştigătoare, precum şi a tuturor actelor emise ulterior acestuia şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, ţinând cont de cele precizate în cuprinsul prezentei contestaţii, cu consecinţa declarării ca şi câştigătoare a ofertei A. şi suspendarea executării actului atacat până la soluţionarea definitiva a cauzei conform art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Prin Sentinţa civilă nr. 9060 din 15.12.2015 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, în Dosarul nr. x/2015 s-a respins cererea privind pe reclamanta A. SA în contradictoriu cu pârâtul Serviciul Român de Informaţii - UM x Bucureşti, ca inadmisibilă.

Împotriva acestei sentinţe a formulat apel reclamanta A. SA, prin care a solicitat admiterea apelului şi anularea totală a sentinţei instanţei de fond cu consecinţa judecării în fond a cererii de chemare în judecată de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, criticând în acest sens soluţia pronunţată de instanţa de fond cu privire la excepţia necompetenţei materiale invocate în faţa acesteia.

Prin Decizia civilă nr. 2550 din 27.04.2016, pronunţată în Dosarul nr. x/2015, Curtea de Apel Bucureşti a admis recursul formulat de recurenta reclamantă A. SA, în contradictoriu cu intimatul-pârât Serviciul Român de Informaţii - B. Bucureşti.

S-a casat sentinţa civilă recurată şi s-a trimis cauza spre reînregistrare ca dosar de fond la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa civilă nr. 3742 din 25 noiembrie 2016, a respins excepţia tardivităţii ca neîntemeiată.

A admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâţii Serviciul Român de Informaţii - B. Bucureşti, Serviciul Român de Informaţii - U.M. x şi C. SA

A anulat adresa pârâtului x Bucureşti nr. x din 25.08.2015 privind comunicarea rezultatului procedurii, Raportul procedurii care a stat la baza deciziei de declarare a ofertei reclamantei ca necâştigătoare, precum şi a tuturor actelor emise ulterior acestuia.

A obligat pârâtul la reevaluarea ofertelor.

A respins cererea de suspendare executare act administrativ.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 3742 din 25 noiembrie 2016 au declarat recurs pârâţii Serviciul Român de Informaţii - B. Bucureşti, reprezentat de Serviciul Român de Informaţii - U.M. x Bucureşti şi C. SA.

Ambele recursuri au fost întemeiate în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererilor de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Ambele recursuri au vizat atât greşita respingere de către instanţa de fond a excepţiei tardivităţii formulării contestaţiei de către reclamantă, cât şi a aprecierilor pe fondul cauzei.

În ceea ce priveşte respingerea excepţiei tardivităţii formulării contestaţiei s-a motivat faptul că conform procesului-verbal nr. x din 13.08.2015, comisia de evaluare, după ce a luat act de conţinutul sentinţei penale, a concluzionat că fapta pentru care ofertantul C. SA a fost condamnat, nu reprezintă o greşeală profesională în prestarea serviciilor şi a decis menţinerea acestuia în procedura de achiziţie.

De acest rezultat al etapei de evaluare, respectiv de menţinerea în procedura de achiziţie a societăţii C., intimata-reclamantă A. a avut cunoştinţă cel mai târziu, la data de 14.08.2015, când celor doi ofertanţi, singurii din procedura de achiziţie, le-a fost comunicat, într-o şedinţă comună. Procesul-verbal nr. x din 14.08.2015.

Recurentele se prevalează de o chestiune de fapt, respectiv acea de "acceptare" de către autoritatea contractantă a existenţei unei condamnări penale în sarcina secund recurentei, care ar fi trebuit să contestată în mod distinct.

În realitate, cum de altfel a reţinut şi instanţa de fond, procesul-verbal din 14.08.2015 a reprezentat doar un document de etapă internă în procedura de evaluare a ofertelor aceasta finalizându-se doar prin adresa nr. x din 25.08.2015 act în raport de care contestaţia reclamantei a fost promovată în termenul legal.

Cât priveşte fondul cauzei, de esenţa litigiului este desfăşurarea procedurii de achiziţie publică într-o manieră diferită de cea prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, aspect permis şi necontestat.

Astfel, este de menţionat că S.R.I. prin B. Bucureşti a organizat o procedură de achiziţie proprie, în temeiul art. 12 din O.U.G. nr. 34/2006, la care au fost invitaţi operatorii de telecomunicaţii, C. SA, A. SA şi D. SA, în scopul atribuirii unui contract de prestare de servicii de comunicaţii.

Pentru păstrarea unui cadru legal apropiat de cel oferit de O.U.G. nr. 34/2006, procedura proprie a fost construită după modelul negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, parcurgându-se toate etapele acestui tip de procedură, mai puţin cea de publicitate.

În cadrul procedurii, la data de 03.08.2015, conform procesului-verbal nr. x, au fost deschise singurele oferte depuse în cadrul procedurii respectiv cele ale A. SA şi ale C. SA.

Prin Fişa de date din cadrul Documentaţiei de atribuire S.R.I. în calitatea sa de autoritatea contractantă a urmărit să respecte principiile stipulate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, solicitând date şi informaţii de la participanţii la procedura de achiziţie, care să certifice situaţia personală a fiecăruia, sub forma documentelor standard prevăzute de legislaţia în vigoare.

Pe parcursul perioadei aferente pregătirii ofertei, operatorul economic A. SA. nu a avut observaţii sau întrebări cu privire la modul de derulare a procedurii sau asupra formei documentelor solicitate prin Fişa de date din cadrul Documentaţia de atribuire.

Conform Capitolul V, Secţiunea II, parag. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica anumite situaţii în care se pot afla participanţii la procedura de achiziţie.

Totodată, este stabilită şi conduita autorităţii contractante faţă de acel "ofertant/candidat" care s-ar afla într-una din situaţiile menţionate de cele două articole, în sensul de obligaţie în cazul art. 180 din O.U.G. nr. 34/2006 şi drept de a elimina acel "ofertant/candidat" în cazul art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006.

Începând cu parag. 3 până la parag. 7 (ultimul din această secţiune), O.U.G. nr. 34/2006 face referire la dreptul autorităţii contractante de a solicita anumite dovezi/probe "operatorului economic".

Astfel, în vederea stabilirii ofertelor acceptabile, a fost solicitată, prin Fisa de date din cadrul Documentaţie, printre altele, "Declaraţia din cuprinsul căreia să rezulte faptul că ofertantul nu se încadrează în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006" cu menţiunea expresă că autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a analiza situaţia concretă şi totodată îşi rezervă, de asemenea, dreptul a exclude din procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, ofertantul care se află în situaţiile prevăzute la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006.

În aceste condiţii în mod eronat instanţa de fond a considerat că excluderea din procedura de achiziţie a tuturor ofertanţilor care se află în una dintre situaţiile stipulate de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 trebuia să intervină în mod automat, în acest caz, fiind vorba despre o procedură de achiziţie proprie, în temeiul art. 12 din O.U.G. nr. 34/2006, în care regulile şi condiţiile de desfăşurare a acesteia sunt stabilite prim Documentaţia de atribuire. Prin precizările de la lit. "b." a pct. III.2.1.a) din Fisa de date din cadrul Documentaţie s-a prevăzut în mod expres faptul că această excludere nu operează în mod automat Interpretarea dată de instanţă lipseşte de conţinut şi lasă fără efect precizarea amintită, întrucât este în sensul că S.R.I. ca autoritate contractantă nu are drept de apreciere/opţiune.

Singura interpretare posibilă în cauză este aceea că solicitarea documentaţiei enumerate la pct. 111.2) din Fisa de date din cadrul Documentaţie a avut ca unic scop verifica anumitor situaţii în care se pot afla participanţii la procedura de achiziţie, conduita pe care autoritatea achizitoare urmează să o adopte după verificările de rigoare fiind reglementată de alin. (2) al lit. "b."a pct. 111.2-1. a) din Fisa de date din cadrul Documentaţie (prin care S.R.I. îşi rezervă dreptul de a analiza şi exclude şi nu se obligă să excludă).

În cazul de faţă, întrucât C. SA a precizat în declaraţie existenţa condamnării penale, după analiza de către comisia de evaluare a documentelor de calificare, i-a fost solicitat acestei societăţi, în completare la documentele deja depuse, prezentarea unei copii a hotărârii judecătoreşti.

Astfel, comisia de evaluare a autorităţii contractante s-a edificat cu privire la natura faptei comise şi incidenţa acesteia, precum şi asupra modului de executare a contractului rezultat din procedură şi conform procesului-verbal nr. x din 13.08.2015, a concluzionat că fapta pentru care ofertantul C. SA a fost condamnat nu reprezintă o greşeală profesională în prestarea serviciilor (similare celor care fac obiectul procedurii), astfel încât această faptă nu poate pune în pericol derularea ulterioară a contractului.

Astfel, deşi C. SA se încadrează într-una din situaţiile prevăzute de art. 181 din Ordonanţă, autoritatea contractantă a menţinut în mod legal în cadrul procedurii ofertantul respectiv, creând astfel premisele asigurării unui mediu concurenţial şi obţinerii unor tarife cât mai scăzute pentru serviciile ce vor fi contractate.

Motivarea instanţei de fond asupra soluţiei pronunţate se bazează pe speţe similare în care achiziţiile publice fie se derulau în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006 fie că în cazul unei proceduri similare derulate în anul 2014, se precizează că ofertanţii se află într-o situaţie precum a secundei recurente nu vor fi admise în procedură.

Însă în această procedură, s-a prevăzut în mod expres în Fişa de date din cadrul Documentaţiei de la punctul III.2.1. a lit. b), faptul că excluderea nu operează în mod automat. De altfel, dreptul de apreciere al autorităţii contractante rezultă şi din prevederile art. 161 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, citate în Sentinţa analizată care confirmă faptul că autoritatea contractantă "are dreptul" de a exclude de la procedură orice candidat/ofertant, aflat în situaţia de a fost condamnat.

Cu toate acestea judecătorul fondului neagă acest drept de apreciere al autorităţii contractante afirmând în mod eronat faptul că aceasta "trebuie să respingă oferta pârâtei", ulterior susţinându-şi poziţia pe speţe care însă nu sunt identice din punct de vedere al cerinţelor.

În aceste condiţii neputând fi negat dreptul autorităţii contractante de a aprecia asupra condiţiilor rezultând din condamnările penale a pârâtei, cum reclamanta nu a invocat alte motive în sprijinul contestaţiei şi nici nu a contestat sentinţa, Înalta Curte apreciază că pe fondul pricinii acţiunea apare ca neîntemeiată.

Cât priveşte cererea de suspendare a actului administrativ, respins prin sentinţă aceasta nu a fost contestată de către cel interesat potenţial să o facă, respectiv reclamanta, astfel că hotărârea instanţei de fond urmează a fi menţinută în privinţa acestui capăt de cerere.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

În raport de motivele invocate, acestea se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că Înalta Curte urmează a le admite, urmând ca, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 să caseze sentinţa recurată în parte respingând acţiunea în fond ca neîntemeiată, urmând a fi menţinute totodată soluţiile asupra excepţiei tardivităţii şi a suspendării.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile formulate de pârâţii Serviciul Român de Informaţii - B. Bucureşti, reprezentat de Serviciul Român de Informaţii - U.M. x Bucureşti şi C. SA împotriva Sentinţei civile nr. 3.742 din 25 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată.

Respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Menţine dispoziţiile privind respingerea excepţiei tardivităţii şi a cererii de suspendare.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 martie 2019.

GGC - ED