Public Procurement Award Upheld: Ministry's 5% Financial Correction Annulled for Rejecting Valid Bidder Experience

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, sub nr. unic x/2016, reclamantul Municipiul Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x din 09.02.2015 cu privire la Contractul de furnizare nr. x din 02.10.2014, încheiat cu SC A. SA, în cadrul Proiectului privind "Reabilitarea, modernizarea şi extinderea Căminului de Pensionari Sf. Cuvioasa Parascheva", cod SMIS x, precum şi a Deciziei nr. 220 din 23.07.2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 169 din 5 octombrie 2016, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a dispus anularea Notei de neconformitate nr. x din 09.02.2015, precum şi a Deciziei nr. 220 din 23.07.2015 emise de pârât.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 169 din 5 octombrie 2016 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocând faptul că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

A susţinut recurentul, în dezvoltarea motivului de casare că, pentru atribuirea contractului de furnizare cu o valoare estimată de 399.810,76 RON, intimatul-reclamant a aplicat procedura de "cerere de oferte", prin publicarea în SEAP a Invitaţiei de participare nr. x din 14.07.2014.

Obiectul contractului a constat în achiziţia de "dotări şi servicii cu montare/instalare/punerea în funcţiune a acestora, din cadrul proiectului "Reabilitarea, modernizarea şi extinderea Căminului de Pensionari Sf. Cuvioasa Parascheva", pe loturi conform Caietului de sarcini: Lot x Achiziţionare mobilier, Lot x Achiziţionare echipament de comunicaţii, Lot x - Achiziţionare de aparate electrice de uz casnic.

La procedura de atribuire a contractului a fost depusă o singură ofertă de către SC A. SA, aceasta fiind declarată câştigătoare.

În urma analizării procedurii de achiziţie, s-a constatat faptul că, la cap. III.2.1 din Invitaţia de participare şi, respectiv, la cap. III.2.3.a) "Capacitatea tehnică şi/sau profesională" din Fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a formulat următoarea cerinţă minimă:

"Cerinţa nr. 1 Experienţa similară

Se solicită prezentarea unui document/documente, contract/contracte, proces-verbal de recepţie/procese-verbale de recepţie care să confirme furnizarea de produse similare în ultimii 3 ani, în valoare cumulată de minim: Lot 1 = 141.527 RON fără TVA; Lot 2 = 56.896,76 RON fără TVA; Lot 3 = 201.387 RON fără TVA".

Conform art. 9 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data iniţierii procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, "în sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatori economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitate de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului car urmează să fie atribuit".

Valorile minim însumate pentru cele trei loturi care alcătuiesc contractul de achiziţie reprezintă în fapt valoarea estimată a întregului contract de achiziţie care urma a fi atribuit.

Prin urmare, orice referire la încălcarea art. 9 din H.G. nr. 925/2006 nu poate reprezenta decât o eroare materială care nu a produs niciun efect juridic, deoarece nu acest text legal constituie motivul aplicării reducerii procentuale, atât prin actul de control, cât şi prin decizia de soluţionare a contestaţiei, reţinându-se că intimatul-reclamant a încălcat prevederile art. 36 alin. (1) şi art. 81 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării achiziţiei, pentru neîndeplinirea cerinţei aferente lotului x, conform căreia ofertanţii aveau obligaţia "să confirme furnizarea de produse similare în ultimii 3 ani, în valoare cumulată de minim 201.387 RON fără TVA".

În altă ordine de idei, recurentul a susţinut că Comisia de evaluare a considerat, în mod nejustificat şi formal, că cerinţa respectivă este îndeplinită de către ofertantul câştigător, în baza prezentării Contractului nr. x din 15.01.2013, încheiat între SC B. SA şi SC C. SRL Iaşi, care nu era însoţit de facturi din care să reiasă valoarea bunurilor similare furnizate şi nici de procese-verbale de recepţie.

Aceasta după ce a solicitat, prin adresa nr. x din 18.08.2014, clarificări cu privire la "ce echipamente s-au achiziţionat", iar SC A. SA a prezentat Anexa la contractul nr. x din 15.01.2013, din care rezultă că SC C. SRL Iaşi a furnizat produse similare în valoare de 183.400 RON, document ce nu era suficient pentru a confirma furnizarea produselor similare (în lipsa unor facturi şi procese-verbale de recepţie), raportat la cerinţa minimă din fisa de date a achiziţiei.

Contractul nr. x din 02.04.2014, încheiat cu SC D., îi valoare de 2.557.163 RON, însoţit de facturi în sumă de 194.443,60 RON, dar fără a fi prezentate şi procesele-verbale de recepţie aferente.

Prin urmare, chiar dacă ofertantul derula, la data depunerii ofertei, un contract de furnizare echipamente similare cu SC D. în valoare de 2.557.163 RON, din documentele prezentate de acesta nu a reieşit îndeplinirea cerinţei minime solicitate de autoritatea contractantă, respectiv nu a fost făcută dovada furnizării, în ultimii 3 ani, de produse similare celor din cadrul contractului ce urma fi atribuit, în valoare cumulată de minim 201.387 RON fără TVA.

Instanţa de fond a reţinut în mod greşit că SC A. a făcut dovada furnizări unor produse similare cu cele prevăzute pentru lotul x, care depăşeau valoarea minimă de 201.387 RON (fără TVA) stabilită prin fişa de date a achiziţiei, bazându-se exclusiv pe existenta unui aviz de însoţire a mărfii din care ar fi rezultat că produsele au fost recepţionate.

Avizul de însoţire a mărfii este un document al cărui scop, conţinut şi efecte sunt cuprinse în Ordinul ministrului economiei şi finanţelor publice nr. 3.512/2008 privind documentele financiar-contabile, precum şi în Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 2.226/2006 privind utilizarea unor formulare financiar-contabile de către persoanei prevăzute la art. 1 din Legea contabilităţii nr. 82/1991 (acte normative în vigoare la dat desfăşurării achiziţiei publice).

Prin Scrisoarea de solicitare completări/clarificări nr. x din 28.11.2014, E. a solicitat acesteia o explicaţie privind modalitatea în care ofertantul câştigător a îndeplinit cerinţa privitoare la experienţa similară. Prin răspunsul nr. x din 03.12.2014, înregistrat la E. sub nr. x din 04.12.2014, intimata reclamantă a menţionat că cele două contracte anterior menţionate, "susţin furnizarea de produse similare".

Intimata-reclamanta avea obligaţia aplicării art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform căruia "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5) documente relevante în acest sens".

Deoarece în cadrul procedurii a fost depusă o singură ofertă de către SC A. SA, autoritatea contractantă avea obligaţia, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme;

În speţă, contrar prevederilor art. 81 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora "Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme" aceasta a declarat câştigătoare oferta depusă de SC A. SA, deşi acest operator economic nu a depus "document/documente, contract/contracte, proces-verbal de recepţie/procese-verbale de recepţie care să confirme furnizarea de produse similare în ultimii 3 ani, în valoare cumulată de minim ... Lot 3 = 201.387 RON fără TVA".

Pentru aceste considerente, prin Nota de neconformitate nr. x din 09.02.2015, s-a reţinut că intimata-reclamanta (în calitatea sa de autoritate contractantă) a considerat îndeplinită, în mod formal şi nejustificat, cerinţa minimă privind dovedirea experienţei similare, fiind aplicată o reducere procentuală de 5% (gravitate scăzută) din valoarea Contractului de furnizare nr. x din 02.10.2014, în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. B) - "Evaluarea ofertelor", pct. 1 - "Modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant".

Verificările s-au efectuat ca urmare a depunerii de către reclamantă a Cererii de rambursare nr. x, reducerea aplicată având ca bază prevederile art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu dispoziţiile Contractului de finanţare nr. x din 31.10.2013 - cod SMIS x, care prevedeau obligaţia beneficiarului de a respecta legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice, sub sancţiunea neeligibilităţii cheltuielilor altfel efectuate.

Orice alte greşeli/nereguli apărute din culpa beneficiarului trebuie asumate de acesta în conformitate cu art. 1 alin. (4) din Contract, răspunderea asupra implementării proiectului aparţinând în totalitate beneficiarului UAT Mun. Iaşi.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul reclamant Municipiul Iaşi a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare invocate

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Intimatul reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Nota de neconformitate nr. x din 09.02.2015 şi Decizia nr. 220 din 23.07.2015.

Acţiunea sa a fost admisă, prima instanţă apreciind ca fiind netemeinice şi nelegale actele administrative contestate.

Analizând criticile aduse sentinţei recurate de către recurentul pârât emitent al acestor acte, Înalta Curte apreciază că nu pot fi primite.

Legiuitorul a prevăzut în articolul arătat mai sus, 2 situaţii privind experienţa similară terţului susţinător, respectiv, prezentarea unor liste de produse/servicii/lucrări furnizate/prestate/executate într-o perioadă anterioară sau îndeplinirea unui nivel minim al cifrei de afaceri în domeniul de activitate aferent contractului de achiziţie publică.

Aşa după cum a fost arătat mai sus, pârâtul interpretează greşit prevederile art. 111 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, precum că, acesta nu ar putea susţine ofertantul în derularea contractului.

Conform Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din cauza C-176/98 (Holst Italia Spa-Comune di Cagliari (26) (...) o parte nu poate fi eliminată de la o procedură de atribuire a unui contract public doar pe temeiul că ea propune pentru a realiza contractul, să folosească resurse care nu sunt ale sale, ci aparţin uneia sau mai multor entităţi.

(27) Ca atare este permis unui furnizor de servicii (...) să se bazeze în raport cu autoritatea contractantă pe capacitatea unor terţe părţi.

Pe de altă parte, în considerarea art. 186 şi 190 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din Instrucţiunile nr. 1/2015 emise de către ANRMAP, atunci când ofertantul/candidatul demonstrează îndeplinirea unei cerinţe de calificare legate de situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională, prin invocarea susţinerii acordate de unul ori mai mulţi terţi, capacitatea acestuia/acestora va fi cumulată, după caz, cu cea a ofertantului/candidatului pentru îndeplinirea respectivei cerinţe.

Prin urmare, corect a reţinut instanţa şi că, potrivit înscrisurilor depuse la dosar, la momentul limită al depunerii ofertelor, erau îndeplinite cerinţele privind experienţa similară, astfel că în mod nejustificat, organul de control a apreciat că oferta depusă de societatea declarată câştigătoare era inacceptabilă.

Astfel, în perioada 06.05.2014 - 29.07.2014, SC A. SA livrase către cumpărătorul D. SRL produse similare cu cele prevăzute în lotul nr. x al ofertei, ce totalizau 205.014,42 RON, depăşind valoarea minimă stabilită prin Fişa de date a achiziţiei la capitolul V.4.2 pentru lotul x (201.387 RON fără TVA).

Avizul de însoţire a mărfii semnat de primitor face dovadă, până la proba contrarie a îndeplinirii acestei cerinţe.

Cât priveşte referirile din decizia de soluţionare a contestaţiei la încălcarea dispoziţiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în mod corect prima instanţă a arătat că prin actul constatator propriu-zis nu s-a reţinut această neregularitate, iar decizia de soluţionare a contestaţiei nu poate suplini eventualele lipsuri ale actului contestat.

În plus, textul legal califică drept disproporţionată o cerinţă minimă care impune ca suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate incluse în contractul prezentat de operatorul economic ca dovadă a experienţei similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse ce urmează a fi furnizate prin contactul ce face obiectul procedurii de achiziţie. Or, în speţă, valorile erau egale.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Sentinţei nr. 169 din 5 octombrie 2016 a Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 martie 2019.

GGC - ED