Public procurement financial penalties: validity of technical qualification breaches versus unforeseeable circumstances justifying additional works and price adjustments

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 16 decembrie 2015, pe rolul Curţii de Apel Piteşti, sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Oraşul Berbeşti - prin primar A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, anularea următoarelor acte administrative:

- Decizia M.D.R.A.P. nr. 129 din 04.06.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de neconformitate nr. x din 13.03.2015 emisă de către DGPE din cadrul MDRAP, în sensul respingerii acesteia;

- Nota de neconformitate nr. x din 13.03.2015 (comunicată reclamantei la data de 01.04.2015) emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, prin care s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare în cuantum de 5.988.817,58 RON, reprezentând contravaloarea a 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x din 10.12.2007 din cadrul proiectului "Reabilitare şi Construcţie Campus Şcolar Liceul "Preda Buzescu" Berbeşti, 25% din valoarea Actului adiţional nr. x la acest contract, şi respectiv 100% din valoarea Actului adiţional nr. x aferent contractului ca fiind nelegală şi netemeinică;

- Actul administrativ denumit Informare privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x (comunicat la data de 01.04.2015) prin care s-a adus la cunoştinţa reclamantei aplicarea măsurii de reţinere a sumei de 474181,95 RON + 113.803,67 RON TVA din cuprinsul Cererii de plată nr. x, aferentă Facturii fiscale nr. x din 26.02.2015 emisă de către constructorul SC B. SRL, ca nefiind temeinic şi legal;

Pe cale de consecinţă, s-a solicitat obligarea pârâtului la achitarea sumelor aferente Cererii de plată nr. x.

Prin Sentinţa nr. 137 din 17 iunie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis în parte cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Oraşul Berbeşti - prin Primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional.

S-a dispus anularea Deciziei nr. x din 04.06.2015 în totalitate şi Notei de neconformitate nr. x din 13.03.2015 în parte cu privire la Reducerea procentuală de 20% aplicată contractului de lucrări nr. x din 10.12.2007 şi de 100% aplicate Actului Adiţional nr. x din 28.03.2014.

A fost menţinută nota de neconformitate nr. x din 13.03.2015 cu privire la Reducerea procentuală de 5% aplicată contractului de lucrări nr. x din 10.12.2007.

A fost anulată informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x.

Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Berbeşti şi recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional.

Recursul declarat de recurentul-reclamant în calitate de autoritate contractantă se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocând greşita interpretare şi aplicare a normelor de drept material de către prima instanţă în ceea ce priveşte soluţia de admitere în parte a acţiunii respectiv respingerea capătului de cerere referitor la reducerea procentuală de 5% aplicată contractului de lucrări nr. x din 10.12.2007 cu titlu de corecţie aplicată în baza O.U.G. nr. 66/2011.

După expunerea situaţiei de fapt recurentul-reclamant arată faptul că procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de achiziţie publică având ca obiect "Reabilitare şi construcţie compus" solar "Preda Buzescu" Berbeşti a fost legală în raport de dispoziţiile art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind încheiat, ulterior finalizării procedurii de atribuire contract cu SC B. SRL contract de execuţie lucrări nr. x din 10.12.2007.

Critica din recurs vizează menţiunea corecţiei de 5% din valoarea acestui contract arătându-se că nu sunt reale cele reţinute de prima instanţă, respectiv cele constatate în nota de conformitate în sensul că oferta câştigătoare nu îndeplinea cerinţa minimă solicitată prin FDA respectiv nu a fost prezumat un contract din care să rezulte exact valoarea lucrării care formează obiectul acestei proceduri de achiziţie.

Recurentul-reclamant arată că în cauză nu a fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece în cadrul procedurii de achiziţie nu s-a solicitat de autoritatea contractantă pentru nici unul din participanţi la procedura de atribuire.

Se solicită admiterea recursului casarea în parte a sentinţei atacate în sensul admiterii în integralitate a acţiunii astfel cum a fost formulate.

Recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice- Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. criticându-se soluţia pronunţată de instanţa de admitere în parte a acţiunii arătându-se că hotărârea este nelegală şi netemeinică fiind dată cu încălcarea legislaţiei aplicabile în domeniul achiziţiilor publice.

Se susţine în recurs legalitatea şi temeinicia susţinerilor din Nota de Neconformitate nr. x/13.03.2015 prin care s-au constatat abateri de la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi au fost aplicate în baza art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2004 reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de execuţie lucrări nr. x din 10.12.2007 încheiat între recurentul-reclamant şi SC B. SRL, 25% din valoarea actului adiţional nr. x şi 100% din valoarea actului adiţional nr. x.

Se arată că în mod greşit prima instanţă a apreciat pe situaţia de fapt în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi încălcat dispoziţii din O.U.G. nr. 34/2006 şi din H.G. nr. 925/2006 respectiv folosirea unor criterii de atribuire nelegale, achiziţionarea de lucrări suplimentare fără aplicarea unei proceduri competitive, ajustarea preţului contractului în condiţiile în care nu a fost precizată această posibilitate în documentaţia de atribuire şi nici în contractul încheiat ulterior.

Se susţine legalitatea deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. x din 4.06.2015 şi pe recurs se solicită admiterea acestei căi de atac casarea în parte a sentinţei atacate şi respingerea în tot a acţiunii reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Berbeşti.

La dosar recurentul-pârât a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea ca nefondat a recursului declarat de recurentul-reclamant.

Analizând recursurile declarate în raport de motivele de recurs şi de aspectele de nelegalitate invocate, Curtea apreciază pentru următoarele considerente că ambele recursuri sunt nefondate în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. interpretarea şi aplicarea greşită a normelor din materia achiziţiilor publice respectiv dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006.

Recursul declarat de recurentul-reclamant Unitatea Administrativ Teritorială Berbeşti este nefondat soluţia de admitere în parte a acţiunii fiind corectă în condiţiile în care pe soluţia de fapt oferta declarată câştigătoare cea depusă de SC B. SRL, nu a îndeplinit cerinţele minime obligatorii din fişa de date a achiziţiei, deşi în mod greşit comisia de evaluare a contestat că oferta îndeplineşte cerinţele de calificare.

Art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, prevede că - ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.

În cadrul Fişei de date a achiziţiei, Cap. IV. Criterii de calificare şi selecţie, pct. V.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, s-a solicitat "cerinţă obligatorie impusă: o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mei importante lucrări şi care vor conţine valori, perioada şi locul execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire, beneficiari, cel puţin un contract de lucrări (proiectare şi/sau execuţie) similar ca valoare celui supus achiziţiei".

Pentru îndeplinirea acestei cerinţe, ofertantul câştigător a depus formularul 12D - Declaraţie privind lista principalelor lucrări executate în ultimii ani, din care reiese faptul că valoric cel mai mare contract executat este de 3.451.000 RON.

Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică a fost de 14.830.420 RON.

Astfel, s-a reţinut faptul că nu poate fi considerat un contract similar ca valoare un contract cu o valoare de 4,3 ori mai mică decât valoarea estimată.

Potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 - "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) - (5), documente relevante în acest sens".

Art. 81 din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie, dispune:

"Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme."

În completare art. 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie, prevede:

"Comisia de evaluare are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare dintre ofertele admisibile, în conformitate cu prevederile art. 200 din O.U.G.".

Curtea nu va reţine apărarea invocată în recurs în sensul că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal în condiţiile în care ofertantul nu a demontat îndeplinirea tuturor cerinţelor din documentaţia de atribuire deoarece contractul de lucrări prezentat nu era similar ca valoare celei supus achiziţiei.

În mod corect prima instanţă apreciind gravitatea abaterii şi în contextul întregului contract de execuţie lucrări din 10.12.2007 a menţinut reducerea procentuală de 5%.

Recursul declarat de recurentul-pârât este nefondat soluţia de admitere în parte a acţiunii şi de anulare a deciziei de soluţionare a contestaţiei şi în parte a notei de neconformitate din 15.03.2015 este dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 neputându-se reţine încălcările invocate din O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006.

În recurs recurentul-pârât reia situaţia de fapt şi a reţinerilor din Nota de conformitate nr. x din 13.03.2015 fără a aduce în plus argumente suplimentar faţă de cele reţinute de prima instanţă care a infirmat motivat o parte din neregulile constatate şi a redus proporţional corecţiile aplicate.

Astfel, s-a motivat prin actele adiţionale încheiate şi prin dispoziţiile de şantier achiziţionarea unor lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial şi acest fapt s-a datorat unor circumstanţe imprevizibile în cauză fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. t) din O.U.G. nr. 34/2004 fiind înlăturate corect reducerea procentuală de 25%.

Cu privire la actualizarea preţului contractului de lucrări, actualizat prin Actul adiţional nr. x din 28.03.2014 acest fapt s-a realizat conform art. 97 (1) şi (3) din H.G. nr. 925/2006 ţinând cont că ajustarea preţului s-a datorat trecerii unei perioade de 7 ani de la semnarea contractului. Această ajustare a preţului nu poate reprezenta modificare substanţială accizelor contractului în condiţiile în care au existat împrejurări obiective - obţinerea finanţării de către beneficiar acesta obţinând finanţare la 7 ani de la solicitare în baza contractului de finanţare din 25.04.2014.

În consecinţă în mod corect în baza existenţei neregulii a fost anulată şi reducerea de 100% aplicată Actului adiţional nr. x.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 - 497 C. proc. civ. va respinge recursurile ca nefondate menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Berbeşti şi recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional împotriva Sentinţei nr. 137 din 17 iunie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 martie 2019.

GGC - ED