Audit-annulled contract debt overturned; restitution ordered as irregularity lacked budget prejudice.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul MINISTERUL AFACERILOR EXTERNE (MAE) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, anularea în tot a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/RPVC/3.09.2015, a actelor subsecvente; anularea deciziei nr. 26/14.10.2015 şi restituirea în întregime a creanţei bugetare în sumă de 205700 RON.

1.2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1332 din 20 aprilie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost admisă acţiunea formulată de reclamantul MINISTERUL AFACERILOR EXTERNE, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE.

Instanţa a anulat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 2.09.2015 şi decizia nr. x/2015.

A fost obligat pârâtul să restituie reclamantului suma încasată cu titlu de creanţă bugetară în sumă de 205.700 RON.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (actual Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei), fiind criticată sentinţa atacată pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul a arătat că între instituţia recurentă şi intimatul Ministerul Afacerilor Externe a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/22.12.2011 privind implementarea proiectului cod SMIS 32563 cu titlul "A. electronic pentru facilitarea procesului de obţinere a vizelor."

Controlul efectuat de recurent a vizat decontarea de către MAE a unor cheltuieli neeligibile, reprezentând onorarii facturate pentru un expert ce nu îndeplineşte cerinţele minime privind experienţa şi calificarea prevăzute în cadrul contractului de servicii nr. x/13.09.2013.

Recurentul a arătat că sunt nelegale şi greşite considerentele sentinţei recurate, întrucât instanţa de fond face o gravă eroare/confuzie între cerinţele solicitate de Autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire şi îndeplinirea acestora de către ofertantul câştigător.

Recurentul a precizat, referitor la natura prejudiciului adus bugetului UE şi/sau celui naţional, faptul că instanţa de fond a făcut greşita aplicare a prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, precum şi în ceea ce priveşte respectarea tratamentului egal pe parcursul procedurii de atribuire, respectiv în privinţa procesului echitabil de evaluare administrativă a documentelor de calificare.

1.4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosarul de recurs, intimatul Ministerul Afacerilor Externe a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a hotărârii recurate.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate, sentinţa atacată şi dispoziţiile legale incidente cauzei, instanţa de control judiciar va menţine soluţia dată de instanţa de primă jurisdicţie, aceasta fiind legală în raport cu motivele de casare invocate, pentru considerentele ce urmează.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Prin acţiunea introductivă, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe a supus controlului judiciar procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare emis de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi decizia pârâtei dată în soluţionarea contestaţiei administrative formulate de reclamantă.

Instanţa de primă jurisdicţie a admis acţiunea reclamantului, reţinând în esenţă că, la data de 13.09.2013, între reclamantă şi Asocierea formată din S.C. B. S.A., S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. S.A. s-a încheiat contractul de servicii nr. x/13.09.2013.

La 2.09.2015 a fost încheiat procesul-verbal de constatatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare privind contractul de finanţare nr. x/2011 pentru proiectul cu titlul "A. - portal electonic pentru facilitarea procesului de obţinere a vizelor.

Prin acest process-verbal s-a reţinut că ulterior semnării contractului de servicii mai sus invocat între reclamant şi Asocierea condusă de S.C. B. S.A., prestatorul a propus schimbarea a 4 experţi nominalizaţi iniţial în oferta tehnică, înlocuirea fiind acceptată de reclamant.

Echipa de control a reţinut că numitul E. deţine certificări privind dezvoltarea soluţiilor şi aplicaţiilor în alte tehnologii (certificări emise de F. şi IBM) decât cea menţionată în propunerea tehnică, respectiv G..

S-a mai susţinut că respectiva persoană chiar dacă face dovada că are experienţă şi deţine cunoştinţe privind dezvoltarea soluţiilor informatice şi aplicaţiilor software necesare pentru implementarea unui sistem informatic, acestea nu dovedesc că expertul deţine cunoştinţe privind tehnologia ofertată.

Or, instanţa de fond a constatat că G. este doar un producător de software, şi dacă este să ne raportăm la serviciile şi produsele ofertate, la codurile CPV se constată că obiectul achiziţiei au fost servicii de dezvoltare software personalizat, pachete software şi sisteme informatice, servicii de consultanţă în management, servicii de formare a personalului, servicii de formare a personalului.

Cea mai importantă componentă şi cea care este relevantă pentru contractul de servicii arătat este crearea unui software personalizat, un portal electronic.

A reţinut instanţa de fond că restrângerea interpretării în sensul că în cazul ofertării unor licenţe şi programe G. s-a ofertat tehnologie G. este eronată, pentru că face abstracţie totală de echipamentele hardware, fără de care niciun sistem informatic nu poate opera şi nici nu poate fi concepută dezvoltarea şi implementarea unei soluţii informatice în lipsa acestor echipamente care au format la rândul lor obiectul licitaţiei.

Referitor la inexistenţa unui prejudiciu adus bugetului UE şi/sau bugetului naţional instanţa de fond reţine că şi sub acest aspect acţiunea reclamantului este întemeiată.

Schimbarea specialistului, respectiv a arhitectului de soluţie s-a făcut după finalizarea procedurii de achiziţie publică şi după încheierea contractului, iar valoarea contractului a rămas aceeaşi şi contractul a fost îndeplinit în condiţiile de calitate prevăzute prin contractul de achiziţie.

A reţinut instanţa de fond că doar dacă s-ar fi demonstrat că din cauza înlocuirii specialistului, serviciile prestate ar fi fost necorespunzătoare şi portalul electronic nu ar fi fost funcţional, ori nu ar fi răspuns necesităţilor reclamantului, ori că soluţia informatică nu ar fi corespuns din punct de vedere tehnic, ori al necesităţilor autorităţii contractante se putea vorbi despre un prejudiciu adus bugetului UE şi/sau celui naţional.

Instanţa de fond a reţinut că nici principiul proporţionalităţii nu a fost respectat de pârât atunci când a stabilit creanţa bugetară, întrucât chiar dacă s-ar reţine că numitul E. nu avea certificări privind dezvoltarea soluţiilor şi aplicaţiilor în tehnologia ofertată, acesta deţinea cunostinţe dovedite în domeniul arhitecturilor tip enterprise pentru soluţii informatice, respectiv certificat H., astfel că serviciile prestate de acesta au corespuns din punctul de vedere al arhitecturilor pentru soluţii informatice.

De asemenea, a reţinut instanţa de fond că din procesul-verbal contestat reiese că pârâtul a considerat neeligibile şi cheltuielile privind etapa de proiectare a arhitecturii hardware, instalare şi configurare infrastructură hardware, dezvoltarea componentelor portalului, testarea funcţionalităţii portalului, etapa instuire personal, însă instanţa de fond a constatat că G. este doar producător de software, nu şi de echipamente hardware. A concluzionat instanţa că nu a existat nicio raţiune ca pentru activităţile care au legătură cu proiectarea arhitecturii hardware, cu configurarea şi instalarea infrastructurii hardware să se considere că nu este eligibilă cheltuiala legată de aceste activităţi.

Înalta Curte apreciază drept neîntemeiate criticile recurentului prin care se susţine, în esenţă, că instanţa de fond a reţinut în mod greşit inexistenţa unui prejudiciu adus bugetului UE sau celui naţional prin înlocuirea expertului cheie "Arhitect de soluţie". Înalta Curte are în vedere că, astfel cum în mod corect a arătat şi instanţa de fond, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 condiţionează în mod neechivoc existenţa neregulii de producerea unui prejudiciu actual sau potenţial bugetului entităţilor finanţatoare. Ca atare, nu sunt relevante referirile la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 sau la prevederile contractului de finanţare, atâta timp cât acestea au forţă juridică inferioară actelor normative cu putere de lege şi, ca urmare, nu pot înlătura cerinţa existenţei unui prejudiciu (actual sau potenţial) din elementele constitutive ale neregulii. În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 1 par. 1 din Regulamentul CE nr. 2988/95 al Consiliului UE, precum şi ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006.

Nu pot fi primite susţinerile recurentei potrivit cărora prejudiciul ar consta într-o cheltuială nejustificată, atâta timp cât, astfel cum a arătat şi judecătorul fondului, suma stabilită prin procesul-verbal contestat nu este o sumă plătită necuvenit, deoarece este aferentă unor servicii prestate şi nu s-a dovedit că acele servicii au fost prestate necorespunzător.

Recurentul nu a contestat împrejurarea că valoarea contractului a rămas aceeaşi, iar contractul a fost îndeplinit în condiţiile de calitate prevăzute prin contractul de achiziţie. Doar dacă s-ar fi demonstrat că din cauza înlocuirii specialistului, serviciile prestate ar fi fost necorespunzătoare şi portalul electronic nu ar fi fost funcţional, ori nu ar fi răspuns necesităţilor reclamantului, ori că soluţia informatică nu ar fi corespuns din punct de vedere tehnic, ori al necesităţilor autorităţii contractante se putea vorbi despre un prejudiciu adus bugetului UE şi/sau celui naţional. Ca atare, chiar dacă s-ar accepta teza recurentului potrivit căreia prejudiciul este prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, în speţă, această prezumţie este răsurnată, ca efect al executării integrale a contractului de achiziţie publică.

Totodată, Înalta Curte reţine că nu poate fi acordată o relevanţă deosebită hotărârii judecătoreşti de speţă invocate de recurent, atâta timp cât aceasta nu constituie izvor de drept. Jurisprudenţa CJUE la care se face referire (C-465/10 şi C-199/03) consacră principiul potrivit căruia interesele financiare ale UE pot fi afectate şi de abaterile care nu au un impact financiar precis, dar aceasta nu înseamnă că neregula poate exista în lipsa unui prejudiciu, ci că acest prejudiciu poate fi şi unul potenţial.

În plus, Înalta Curte constată că recurentul nu a criticat în niciun fel argumentul de nelegalitate (independent de cel referitor la inexistenţa prejudiciului) potrivit căruia la stabilirea creanţei bugetare nu a fost respectat nici principiul proporţionalităţii; în condiţiile în care. pârâtul a considerat neeligibile şi cheltuielile privind etapa de proiectare a arhitecturii hardware, instalare şi configurare infrastructură hardware, dezvoltarea componentelor portalului, testarea funcţionalităţii portalului, etapa instuire personal, ori am arătat mai sus că G. este doar producător de software nu şi de echipamente hardware, nu există nicio raţiune ca pentru activităţile care au legătură cu proiectarea arhitecturii hardware, cu configurarea şi instalarea infrastructurii hardware să se considere că nu este eligibilă cheltuiala legată de aceste activităţi.

În raport cu cele mai sus arătate, Înalta Curte constată că, atâta timp cât au fost considerate ca întemeiate argumentele de nelegalitate referitoare la inexistenţa prejudiciului şi încălcarea principiului proporţionalităţii, nu se mai impune analizarea criticilor recurentului referitoare la neîndeplinirea de către expertul cheie a cerinţelor minime privind experienţa şi calificarea.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (actual Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei) împotriva sentinţei civile nr. 1332 din 20 aprilie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 februarie 2020.