Recourse dismissed; 25% financial correction for substantial public procurement contract modification affirmed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul Naţional de Cercetări Aerospaţiale Elie Carafoli a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene), anularea în parte a Deciziei/Notificării nr. x/19.09.2017 privind situaţia Cererii de plată nr. x/17.07.2017 întocmite de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, doar cu privire la plata respinsă AM POC pentru suma de 36.357,48 RON.

Totodată, a solicitat anularea Deciziei nr. 6716/27.10.2017, obligarea pârâtului să aprobe în integralitate Cererea de plată nr. x/17.07.2017 şi să îi plătească reclamantului suma de 36.357,48 RON, respinsă prin Decizia/Notificarea nr. x/19.09.2017.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 5106 din 5 decembrie 2018, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Institutul Naţional de Cercetări Aerospaţiale Elie Carafoli, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 şi 8 din C. proc. civ.

Se susţine că sentinţa atacată a fost data cu ignorarea art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 şi a art. 137 alin. (2) lit. f) raportat la art. 55 din H.G. nr. 395/2016, pe care, deşi le-a constatat ca fiind aplicabile, instanţa a refuzat să le valorifice.

Sub acest aspect, reaminteşte ca Legea nr. 98/2016, în forma aplicabilă la data încheierii contractului dedus judecaţii, nu mai conţinea plafonul fix de 10% până la care vechea legislaţie, în materia achiziţiilor publice (O.G. nr. 34/2006) permitea corecţiile financiare. Astfel, potrivit art. 221 alin. (1) lit. f): "contractele de achiziţie publica/acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situaţii ...: f) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanţiale ".

Totodată, se arată că, în conformitate cu dispoziţiile art. 137 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 395/2016: "în condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabila în următoarele situaţii: [...] f) preţul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea estimată comunicată prin anunţul de participare şi, deşi exista posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanţială în sensul art. 55 alin. (2) lit. a)."

Potrivit art. 55 din H.G. nr. 395/2016, prin modificare substanţială se înţelege acea modificare care "afectează atât de mult elementele ce descriu contextul achiziţiei publice, încât au ca efect schimbarea indicatorilor principali ce caracterizează rezultatul contractului ce urmează a fi atribuit, fapt ce afectează nivelul de competiţie sau schimba piaţa de profil la care se adresează".

Raportat la aplicabilitatea recunoscută a acestor dispoziţii, instanţa era obligată să analizeze dacă prin majorarea valorii contractului cu 24,17% au fost schimbaţi indicatorii ce caracterizează rezultatul acestuia, a fost afectat nivelul competiţiei şi/sau a fost schimbata piaţa de profil.

O atare analiză nu a fost făcută, instanţa mulţumindu-se să reţina, în mod superficial, că procentul de 25% ar putea fi considerat, după standardele unei aprecieri comune, obişnuite, ca fiind substanţial, deşi în cauză, nu aceste standarde comune prezintă relevanţă.

Daca s-ar fi raportat la normele aplicabile şi nu la criteriile subiective, neprevăzute de lege, instanţa ar fi observat, că majorarea în cauză nu a afectat nici elementele achiziţiei (indicatorii ce caracterizează rezultatul), nici nivelul de competiţie şi nici piaţa de profil.

Se precizează că singura societate care putea furniza echipamentele aferente Lotului x - componente sistem de monitorizare si control a simulării (SMC) este societatea A. S.R.L., care de altfel a fost şi unicul ofertant.

Nu are nicio relevanţă argumentul conform căruia, în cazul unui ofertant unic avea posibilitatea aplicării procedurii de negociere fără publicare prealabilă, întrucât în prezenta cauză nu se pune în discuţie alegerea procedurii de achiziţie, ci posibilitatea majorării valorii contractului.

In sprijinul susţinerilor sale, recurenta invocă preambulul Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European si a Consiliului privind Achiziţiile publice, care, la pct. (107) a enunţat principiul conform căruia "Modificările contractului având ca rezultat o modificare minoră a valorii contractului ar trebui sa fie întotdeauna posibile până la o anumita valoare, fără să fie necesara derularea unei noi proceduri de achiziţie"

S-a mai susţinut că sentinţa a fost dată cu nesocotirea art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 şi cu greşita aplicare a art. 221 alin. (1) lit. f) din acelaşi act normativ, motivarea instanţei fiind, în plus, contradictorie.

Se menţionează că la pagina 4 din hotărâre, instanţa a confirmat inexistenta în Legea nr. 98/2016 a pragului valoric de 10% până la care vechea legislaţie în materia achiziţiilor publice permitea corecţiile financiare şi, implicit, aplicabilitatea art. 221 alin. (1) lit. f) care institie criteriul caracterului substanţial/nesubstanţial.

În totală contradicţie cu cele reţinute la pagina 14, în pagina imediat următoare instanţa retine că în cauză, ar fi aplicabil art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016, care ar impune în continuare criteriul valoric de 10%.

Cele doua argumente sunt în mod vădit şi evident contradictorii, aplicabilitatea art. 221 alin. (1) lit. e) excluzând aplicabilitatea art. 221 alin. (1) lit. f) şi invers.

În realitate, recurenta apreciază că art. 221 alin. (1) lit. f) nu este aplicabil întrucât respectiva lit. f) reglementează un caz distinct de modificare faţă de cel reglementat prin dispoziţiile de la lit. e).

Or, în măsura în care modificările (chiar şi valorice) îndeplinesc condiţiile legale pentru a nu fi considerate substanţiale, pragul valoric nu prezintă relevanţă, iar corecţia financiara poate avea orice cuantum.

Sunt importante de observat sub acest aspect inclusiv prevederile art. 5 alin. (2) din Instrucţiunile ANAP nr. 3/2017, potrivit cărora, "o modificare va fi considerată nesubstanţială [...] atunci când se îndeplinesc, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse in procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură;

b) modificarea nu schimbă echilibrul economic al contractului de achiziţie publică/sectorial/acordului-cadru în favoarea contractantului iniţial într-o maniera care nu a fost prevăzută în contractul iniţial;

c) modificarea nu extinde/reduce în mod considerabil domeniul/obiectul contractului de achiziţie publică/sectorial/acordului-cadru;

d) contractantul iniţial nu este înlocuit în alte condiţii decât cele prevăzute ca urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea/entitatea contractantă în contractul iniţial".

Or, prin Nota nr. x/09.05.2017 s-a constatat ca A. S.R.L. este singurul ofertant şi singurul agent economic care poate furniza către recurentă produsele necesare executării contractului, astfel că nu poate fi vorba despre o inegalitate de tratament, de posibilitatea participării şi/sau a selectării altor candidaţi, de posibilitatea alegerii unei alte oferte, respectiv de o schimbare a echilibrului economic al contractului.

Sub un ultim aspect, s-a arătat că instanţa a validat greşit o soluţie întemeiată pe încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal, prevăzute în art. 2 din Legea 98/2016, neobservând că, în realitate, niciunul dintre aceste principii nu a fost nesocotit.

Aşa cum rezultă din dispoziţiile art. 1 din H.G. nr. 395/2016, în procesul de realizare a achiziţiilor publice, doar situaţiile pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Or, recurenta apreciază că, situaţiile în care se impune respingerea ofertelor ca inacceptabile sunt în mod expres şi limitativ prevăzute de dispoziţiile art. 137 din H.G. nr. 395/2016 - nefiind incidentă niciuna din aceste ipoteze.

În opinia recurentei, chiar şi dacă am admite prin absurd că nu exista reglementari explicite şi că era este necesară verificarea respectării celor doua principii, trebuie observate următoarele:

Principiul egalităţii de tratament presupune utilizarea de către autoritatea contractanta a unor reguli, cerinţe şi criterii care să fie valabile pentru toţi operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie publică.

Conform definiţiei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, "principiul egalităţii de tratament impune ca situaţii comparabile să nu fie tratate în mod diferit şi situaţii diferite să nu fie tratate în acelaşi mod, cu excepţia cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv ".

Or, prin Nota nr. x/09.05.2017 s-a constatat ca A. S.R.L. este singurul agent economic care poate furniza aceste produse către recurentă, astfel că nu se poate vorbi despre o inegalitate de tratament.

În plus, pentru înlăturarea oricărui arbitrariu, prin Notificarea nr. x/19.09.2017, arată că a transmis pârâtei decizia de aplicare a corecţiei financiare de 25% pentru contractul nr. x/31.05.2017 încheiat cu A.., faţă de care pârâta nu a formulat nici o solicitare de clarificare prealabila.

Referitor la principiul transparenţei, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat ca acest principiu "este destinat in principal pentru a exclude orice risc de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Aceasta presupune ca toate condiţiile şi regulile detaliate ale procedurii de atribuire trebuie să se stabilească într-un mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau documentele contractului (...)'".

Nu se poate vorbi de vreun risc de favoritism sau de arbitrar din partea autorităţii contractante, câtă vreme condiţiile şi regulile procedurii de atribuire au fost stabilite extrem de clar şi fără echivoc, astfel că toţi cei interesaţi puteau intelege cu o minima diligenţă semnificaţia lor exactă.

Sub aspectul principiului transparentei, nu poate fi primita susţinerea instanţei, conform căreia, dacă valoarea estimata crescută cu 24.165% ar fi fost făcută publică la momentul iniţierii procedurii, numărul de ofertanţi ar fi fost mai mare, întrucât singura societate care putea furniza echipamentele aferente Lotului x - componente sistem de monitorizare şi control a simulării (SMC) este societatea A. S.R.L., care de altfel a fost şi unicul ofertant.

Nu în ultimul rând, în contra celor reţinute la fond, consideră relevant inclusiv faptul că prin creşterea valorii de achiziţie a lotului x cu 24,17% nu a fost afectat bugetul procedurii de achiziţie, întrucât în cadrul procesului de achiziţie "Achiziţie active corporale pentru platforma experimentala (PE)" a fost realizata o economie de 52.660,82 RON la achiziţia Lotului x - senzorii (S), economie menţionată în raportul "Situaţia achiziţiilor pana la data de 30.06.2017" transmis la OI cu menţiunea "Vrem să utilizăm pe viitor economiile în cadrul proiectului".

4. Apărarea intimatului-pârât

Intimatul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE a formulat întâmpinare, solicitând în principal, nulitatea recursului şi în subsidiar respingerea acestuia ca nefondat.

Se susţine că recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului şi casarea hotărârii atacate cu consecinţa anulării actelor administrative contestate, fără însă a dezvolta în vreun fel motivele de nelegalitate pe care şi-a întemeiat prezenta cerere de recurs, respectiv criticite în raport de care apreciază că hotărârea atacată ar fi fost pronunţată în mod nelegal.

Or, potrivit dispoziţiilor art. 486 lit. d) din C. proc. civ., cererea de recurs trebuie să cuprindă motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor, respectiv asupra hotărârii pronunţate care sunt inexistente în cererea de recurs formulată, recurenta-reclamantă înţelegând să redea argumentele din cuprinsul cererii de chemare în judecată.

În realitate, recurenta-reclamantă este nemulţumită de soluţia dată de prima instanţa acţiunii sale prin respingerea acesteia, considerând-o dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, din perspectiva aplicării eronate a prevederilor legale, respectiv a motivelor contradictorii care au stat la baza emiterii acesteia, apreciind totodată că prin validarea hotărârii instanţa de fond ar fi apreciat eronat faptul că s-ar fi încălcat principiile transparenţei şi tratamentului egal prevăzute de lege.

Însă, în opinia intimatului, împrejurările relatate de recurenta-reclamantă nu sunt de natura a conferi caracter nelegal hotărârii atacate şi astfel a justifica demersul său judiciar de reformare, susţinerea fiind demonstrată de lipsa criticilor de nelegalitate, recurenta nefiind în măsură să invoce concret care ar fi viciile de nelegalitate ale hotărârii atacate.

Aşadar, prin cererea de recurs formulată, recurenta-reclamantă nu aduce critici pertinente cu privire la considerentele în baza cărora instanţa investită cu soluţionarea pe fond a cauzei a respins cererea de chemare în judecata ce face obiectul prezentei cauze, aceasta limitându-se a relua aceleaşi acuze invocate şi în faţa primei instanţe, fapt care nu poate constitui un aspect de nelegalitate a hotărârii pronunţate, cu atât mai puţin susceptibil de a fi încadrat în dispoziţiile art. 488 alin. (6) şi alin. (8) din C. proc. civ., şi de a face obiect de analiza pentru instanţa de recurs.

În ce priveşte recursul declarat, intimatul apreciază că, întrucât Autoritatea Contractantă a confirmat prin Nota nr. x/09.06.2017 aprobarea Suplimentării bugetului achiziţiei până la suma de 122.210,00 RON fără TVA, în mod corect autoritatea de management POS CCE a propus aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/31.05.2017 atribuit firmei A. S.R.L. pentru Lotul x - "Componente sistem de monitorizare şi control a simulării (SMC]".

Totodată, în motivarea corecţiei financiare aplicate autoritatea de management a ţinut cont şi de încălcarea principiului transparenţei şi tratamentului egal statuat de legislaţia în domeniu, întrucât dacă valoarea estimată crescută de autoritatea contractantă cu 24,17% ar fi fost făcută publică la momentul iniţierii procedurii, potenţial, numărul de ofertanţi ar fi fost mai mare şi implicit, ar fi crescut gradul de competitivitate.

Mai mult, apreciază că nici economiile realizate pe proiect de beneficiar, nu au nirio relevanţă faţă de procedura de achiziţie, întrucât în speţa de faţă au fost analizate respectarea prevederilor legale în domeniu şi nu bugetul proiectului, astfel că indiferent dacă autoritatea contractantă susţine că ar fi avut bani disponibili pentru creşterea valorii estimate a contractului de achiziţie, acest fapt nu o exonerează de obligaţia de transparenţă care îi incumbă prin efectul legii.

În ceea ce priveşte majorarea bugetului alocat pentru implementarea proiectului (Lotul 3), în mod corect, analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa de fond a reţinut ca Autoritatea Contractantă, prin Comisia de Evaluare a acceptat o ofertă financiară la o valoare majorata cu 24,17% faţă de valoarea estimată iniţial încălcând prevederile art. 137 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 395/2016 cu privire la obligativitatea respingerii ofertei, precum şi principiile transparenţei şi tratamentului egal prevăzute la art. 2 din Legea nr. 98/2016.

În acest sens, prima instanţă a considerat că o comunicare transparentă de către Autoritatea Contractantă privind valoarea estimată actuală la data lansării procedurii ar fi evitat restricţionarea competiţiei, ca urmare a publicării unei valori estimate subevaluate în mod substanţial.

Or, având în vedere aspectele identificate, prima instanţă a apreciat că în mod corect Autoritatea de Management, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor procentuale/corecţiilor financiare, a procedat la aplicarea corecţiei financiare de 25%, reţinând totodată nerespectarea de către Autoritatea Contractantă a principiilor transparenţei şi tratamentului egal în timpul evaluării, prin restricţionarea competiţiei.

Pe de alta parte, arată că au fost încălcate şi prevederile art. 6 din Instrucţiunea ANAP nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică, în care este definită noţiunea de modificare "nesubstanţială" - (prag valoric) ca fiind o modificare sub pragul valoric de 10%, care prin analogie modificare "substanţială" reprezintă o modificare de peste 10% din preţul contractului de achiziţie.

Or, faptul invocat de recurentă în sensul că Legea 98/2016, la data încheierii contractului dedus judecăţii, nu mai prevedea pragul fix de 10% pană la care legislaţia anterioară permitea aplicarea corecţiilor financiare, nu prezintă relevanţă în speţă, întrucât nu înseamnă că în lipsa unei astfel de prevederi beneficiarul poate modifica cum doreşte valoarea estimată în timpul procedurii, acesta având oricum obligaţia de a aduce la cunoştinţa potenţialilor ofertanţi toate elementele necesare pentru participarea la procedură.

Astfel, faţă de dispoziţiile art. 236 privind aplicarea în timp a Legii nr. 94/2016, în mod corect instanţa de fond a reţinut că în cauză sunt incidente dispoziţiile în vigoare la data încheierii Contractului de finanţare nr. x/10.10.2016, - respectiv art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 şi art. 137 alin. (2) lit. f) raportat la art. 55 din H.G. nr. 395/2016 care, într-adevăr nu mai cuprindeau pragul de 10% prevăzut de reglementarea anterioară (art. 36 alin. (1) lit. e)1 din H.G. nr. 925/2016), însă acest aspect nu poate avea semnificaţia faptului că beneficiarul ar fi putut modifica, fără nicio limită, valoarea estimată de creştere a bugetului proiectului cu 25% putând fi considerată ca fiind substanţială, mai ales că aceasta se raportează la o sumă semnificativă de 98.727,72 RON fără TVA.

Prin urmare, în speţă, rezultă fără echivoc faptul că Autoritatea Contractantă prin Comisia de Evaluare a acceptat o oferă financiară majorată cu 24,17% a contractului de achiziţie publică nr. x/31.05.2017- Lotul x - încheiat cu ofertantul A. S.R.L., conform Notei nr. x/09.05.2017, care a condus la o modificare substanţială a acestuia, în sensul art. 55, alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, încălcând principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică stipulate în art. 2 alin. (2) din Legea 98/2016 (nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei).

Or, având în vedere cele menţionate în actele administrative contestate, precum şi faptul că proiectul este finanţat din bani publici, respectiv din fonduri europene (FEDR) şi Bugetul de stat (BS) că IMCAS Bucureşti, în calitate de autoritate contractantă, nu avea voie să mărească valoarea contractului de achiziţie, în timpul procedurii de achiziţie, depăşind astfel bugetul proiectului aprobat prin contractul de finanţare, astfel că suma respinsă la plată de autoritatea de management POS CCE prin actul contestat reprezintă cheltuială neeligibilă, care, în conformitate cu art. 3 alin. (3) din contractul de finanţare, trebuie suportată în întregime de beneficiar, confirmă faptul că a fost respinsă în mod corect la plată o cheltuială neeligibilă.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare invocată de intimatul pârât este nefondată şi urmează a fi respinsă.

Se observă că argumentele de nelegalitate susţinute pe calea recursului pot fi circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei şi când au fost intepretate sau aplicate greşit normele de drept material.

Deşi se susţine că recurenta ar fi reluat considerentele expuse în cererea de chemare în judecată, este evident că, în cazul de faţă, acest fapt nu poate atrage nulitatea cererii de recurs, în condiţiile în care au fost menţionate textele de lege a căror interpretare se susţine că a fost eronat efectuată de prima instanţă şi modalitatea în care au fost inserate argumente contradictorii, în hotărârea recurată.

Este cert că prezentul recurs nu cuprinde o reiterare mecanică a cererii de chemare în judecată, pentru a fi admisibilă excepţia părţii adverse, ci cuprinde critici veritabile de nelegalitate ce pot fi supuse cenzurii instanţei de control judiciar.

Recursul declarat de reclamantă este, de asemenea, nefondat, raţionamentul primei instanţe fiind consecinţa interpretării legale şi temeinice a dipoziţiilor legale incidente, pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare:

Cu referire la motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., s-a susţinut că motivarea este contradictorie, de vreme ce prima instanţă a confirmat inexistenţa în Legea nr. 98/2016 a pragului valoric de 10% până la care vechea legislaţie în materia achiziţiilor publice permitea corecţiile financiare şi, implicit, aplicabilitatea art. 221 alin. (1) lit. e), pentru ca în pagina imediat următoare să reţină că, în cauză, ar fi aplicabil art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016, care ar impune în continuare criteriul valoric de 10%.

Pentru a răspunde acestui motiv de recurs, Înalta Curte, observând motivarea sentinţei recurate, constată că prima instanţă a stabilit, cu caracter de principiu că incidente speţei sunt prevederile legale în vigoare la data încheierii Contractului de Finanţare nr. x/10.10.2016, respectiv art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 şi art. 137 alin. (2) lit. f) rap. la art. 55 din H.G. nr. 395/2016 - care, într-adevăr, pe de o parte "nu mai cuprindeau pragul de 10% prevăzut de reglementarea anterioară reprezentată de art. 36 alin. (1) lit. e) indice 1 din H.G. nr. 925/2006; iar pe de altă parte, încă nu prevedeau pragul de 10% din preţul contractului de achiziţie publică iniţial, acesta fiind (re)introdus în materia achiziţiilor publice abia prin O.U.G. nr. 45/2018 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achiziţiilor publice (publicată în M.Of. nr. 459/04.06.2018)."

Însă, în paragraful următor, instanţa de fond a statuat că această împrejurare "nu poate avea semnificaţia faptului că Beneficiarul ar fi putut modifica, fără nicio limită, valoarea estimată" astfel că motivarea nu este contradictorie, argumentele fiind evidente şi fără echivoc din punctul de vedere al silogismului logic dezvoltat în hotărâre.

Totodată, au fost analizate, în context, prevederile art. 5 şi 6 din Instrucţiunile din Instrucţiunile emise de M.F.P. Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale, unde instanţa de fond a constatat că pragul de 10% a rămas în continuare un criteriu pentru stabilirea caracterului substanţial al modificării, fără ca aceste statuări să se transpună într-o motivare contradictorie aşa cum a apreciat recurenta.

Din perspectiva cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., s-a invocat, în primul rând, aplicarea greşită a prevederilor art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 şi art. 137 alin. (2) lit. f) rap. la art. 55 din H.G. nr. 395/2016.

Prima instanţă a stabilit, în mod legal, că textele de lege incidente prezentului litigiu sunt cele în vigoare la data încheierii contractului de finanţare, aspect ce nu este contestat nici de recurentă.

Astfel, art. 137 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 395/2016 prevede că:"(2) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:(…)f) preţul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea estimată comunicată prin anunţul de participare şi, deşi există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanţială în sensul art. 55 alin. (2) lit. a)".

Art. 55 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 stabileşte că:"(2) În condiţiile art. 153 din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia de a prelungi termenul-limită de depunere a ofertelor în cazul în care modificările prevăzute la alin. (1) conduc la ajustări/completări ale specificaţiilor tehnice care presupun timp suplimentar pentru reacţia potenţialilor ofertanţi, cu excepţia modificărilor substanţiale care conduc la anularea procedurii de atribuire deoarece:a) afectează atât de mult elementele ce descriu contextul achiziţiei publice încât au ca efect schimbarea indicatorilor principali ce caracterizează rezultatul contractului ce urmează a fi atribuit, fapt ce afectează nivelul de competiţie sau schimbă piaţa de profil la care se adresează; b) conduc la modificări substanţiale a criteriilor de calificare şi selecţie, în sensul extinderii nivelului acestora sau introducerii unora noi, fapt ce determină restrângerea competiţiei sau favorizarea unor anumiţi operatori economici".

Ceea ce se reproşează primei instanţe este faptul că nu a efectuat o analiză care să ateste dacă prin majorarea valorii contractului cu 24,17% au fost schimbaţi indicatorii ce caracterizează rezultatul acestuia, a fost afectat nivelul competiţiei şi/sau a fost schimbata piaţa de profil.

O atare analiză a fost apreciată inutilă, în contextul în care, s-a reţinut că o modificare a valorii estimate a contractului cu un sfert din valoarea iniţială a acestuia, este substanţială după o apreciere comună şi de bun simţ, aspect ce este împărtăşit şi de Înalta Curte.

Se observă că prima instanţă nu a folosit în aprecierea caracterului substanţial al modificării doar aprecierea considerată superficială, în opinia recurentei, ci a uzat şi de criteriile statuate în sensul preambulului Directivei 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, iar aceste criterii nu pot fi considerate subiective.

Deşi au fost invocate prevederile art. 107 din Directiva enunţată mai sus, conform cărora:"Modificările contractului având ca rezultat o modificare minora a valorii contractului ar trebui sa fie întotdeauna posibilă până la o anumita valoare, fără sa fie necesara derularea unei noi proceduri de achiziţie", totuşi recurenta nu a indicat în ce modalitate o modificare a valorii estimate a contractului cu un sfert din totalul acesteia, ar putea cădea sub incidenţa acestei reglementări.

În sentinţa recurată, instanţa de fond a argumentat corect că preţul ofertei depuse şi acceptate a fost, într-un final, de 122.210 RON fără TVA, adică o diferenţă 23.482,28 RON fără TVA (36.357,48 RON cu TVA), faţă de valoarea estimată iniţial, iar această suma de 36.357,48 RON, reprezentând un sfert peste valoarea estimată comunicată prin anunţul de participare, nu poate fi considerată "minoră", în sensul textului de lege citat.

S-a mai susţinut că singura societate care putea furniza echipamentele aferente Lotului x - componente sistem de monitorizare şi control a simulării (SMC) este societatea A. S.R.L., care de altfel a fost şi unicul ofertant.

Aceast considerent a fost just înlăturat de prima instanţă, având în vedere că, odată iniţiată procedura de achiziţie cu publicarea unui anunţ prealabil, autoritatea trebuia să respecte principiile şi dispoziţiile legale ce reglementează această modalitate de achiziţie. Or, în cauză nu s-a făcut dovada că ar fi fost îndeplinite cerinţele legale ale art. 69 alin. (4) rap. la art. 104 din Legea nr. 98/2016, referitoare la negocierea fără publicare prealabilă, în cazuri special prevăzute de legiuitor.

Pe de altă parte, aşa cum just a observat şi judecătorul fondului, simpla împrejurare că societatea A. S.R.L. a fost unicul ofertant nu înseamnă, de plano, că echipamentele Lotului x puteau fi furnizate numai de către un anumit operator economic, acest fapt nefiind probat corespunzător.

O altă critică invocată a fost aceea că sentinţa a fost dată cu nesocotirea art. 221 alin. (1) lit. e) şi cu greşita aplicare a art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016,

Art. 221 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 98/2016 stabileşte:"(1) Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, în următoarele situaţii:e) atunci când modificările, indiferent de valoarea lor, nu sunt substanţiale", recurenta fiind de părere că acesta este textul de lege aplicabil contractului ce face obiectul litigiului, în măsura în care modificările (chiar si valorice) îndeplinesc condiţiile legale pentru a nu fi considerate substanţiale, pragul valoric nu prezintă relevanta, iar corecţia financiara poate avea orice cuantum.

Această abordare nu poate fi primită, chiar şi prin raportare la evoluţia teleologică a modificărilor legislative în materia achiziţiilor publice. Astfel, în condiţiile în care anterior contractului în speţă şi ulterior încheierii acestuia, legiuitorul a avut în vedere un criteriu obiectiv valoric, în raport de care modificarea era apreciată ca substanţială, iar acest criteriu era de 10% din valoarea contractului, nu se poate stabili, în mod rezonabil, că, în prezenta speţă, o modificare de 24,17% poate fi considerată nesubstanţială.

De altfel, aşa cum just a reţinut şi prima instanţă, la data încheierii contractului erau în vigoare prevederile Instrucţiunilor emise de M.F.P. Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice nr. 3/2017 privind modificările contractului de achiziţie publică/contractului de achiziţie sectorială/acordului-cadru şi încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstanţiale, care la art. 6 alin. (2) lit. b) stabilesc că: "(2) Fără a se verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 5 alin. (2), o modificare va fi considerată "nesubstanţială - prag valoric", supusă prevederilor art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 (…), atunci când valoarea modificării este mai mică decât: ...b) 10% din preţul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru iniţial, în cazul contractelor de achiziţie publică de servicii sau de produse şi al contractelor sectoriale de servicii sau de produse (…)."

Deşi recurenta susţine că ar fi aplicabile speţei prevederile art. 5 din aceleaşi Instrucţiuni, se observă că acestea nu-i sunt favorabile, mai ales în contextul în care s-a reţinut în sarcina sa o modificare valorică a contractului, iar nu de o altă natură care să atragă ipoteza invocată.

În final s-a susţinut că instanţa a validat greşit o soluţie întemeiata pe încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal, prevăzute în art. 2 din Legea nr. 98/2016, neobservând că, în realitate, nciunul dintre aceste principii nu a fost nesocotit.

În opinia recurentei, aceste principii nu puteau fi încălcate, în condiţiile în care, prin Nota nr. x/09.05.2017 s-a constatat ca A. S.R.L. este singurul agent economic care putea furniza aceste produse, astfel ca nu se poate vorbi despre o inegalitate de tratament, sau de o lipsă de transparenţă.

Însă, aşa cum s-a reţinut în precedent, dacă produsele sau serviciile achiziţionate ar fi fost supuse unor restricţii din cele stabilite la art. 104 din lege, autoritatea contractantă putea apela la o altă modalitate de achiziţionare, în care să nu fie ţinută de respectarea formalităţilor de publicare prealabilă. Or, în contextul în care a abordat o anumită procedură cu publicarea unei valori estimate a contractului, iar ulterior a acceptat o ofertă substanţial majorată, nu se poate vorbi de respectarea principiilor egalităţii de tratament şi transparenţei, mai ales că nu s-a făcut dovada că alţi potenţiali ofertanţi nu ar fi participat la procedură dacă ar fi cunoscut preţul real al contractului.

Nu în ultimul rând, împrejurarea că s-a efectuat o economie în cadrul proiectului nu o poate exonera pe recurentă de responsabilitatea respectării procedurii şi dispoziţiilor legale ce reglementează achiziţiile publice finanţate din fonduri europene şi nici nu poate constitui un argument valid pentru anularea notei de constatare legal întocmite.

În acest context, potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea GUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii".

Se poate astfel concluziona că producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează cu prioritate clauza de salvgardare a bugetului UE, fără să fie necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra bugetului UE, motiv pentru care apărările privind inexistenţa prejudiciului nu vor fi confirmate.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare.

Respinge recursul formulat de reclamantul Institutul Naţional de Cercetări Aerospaţiale Elie Carafoli împotriva sentinţei civile nr. 5106 din 05 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 11 februarie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.