Public Procurement: Cumulative Value Estimation Thresholds for Direct Attributions Prior to Signing Non-Refundable Financing Contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei.

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Eforie, reprezentată prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin Compartimentul Soluţionare Contestaţii, Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, anularea Deciziei nr. 29/27.03.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate şi înregistrate sub nr. x/02.03.2018, emise de paratul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice reprezentat prin Şeful Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional, prin care s-a respins contestaţia reclamantei, ca fiind neîntemeiată

Totodată, a solicitat admiterea constestatiei şi anularea Adresei nr. x/29.01.2018, a Notei de neconformitate nr. x/12.01.2018 şi a Notei de neconformitate nr. 21436a/16.01.2018 emisă de pârât, pentru proiectul cod SMIS 118331, cu titlul "Amenajarea obiectivului turistic natural de utilitate publica - lacul Belona, Oraşul Eforie".

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 775 din 1 martie 2019, a admis acţiunea formulată de reclamantă şi, în consecinţă, a anulat Decizia nr. 29/27.03.2018, Adresa nr. x/29.01.2018, Nota de neconformitate nr. x/12.01.2018 şi Nota de neconformitate nr. 21436a/16.01.2018.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei Publice, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ.

Se susţine că soluţia primei instanţe este greşita întrucât sunt nesocotite prevederile speciale ale legislaţiei în materia achiziţiei publice, în cauză nefiind aplicabile prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, întrucât achiziţiile publice sunt derulate înainte ca intimata-reclamanta să încheie confractul de finanţare.

Conform Programului Anual de Achiziţii Publice aferent anului 2016, nr. 9305/05.02.2016, autoritatea contractantă a estimat valoarea serviciilor de întocmire a documentaţiei Studiu de Fezabilitate (4 proiecte - poziţiile S; 10, 14şî 19) şi a serviciilor de elaborare studii - plan de marketing (2 proiecte, poziţiile 7 şi 20).

Prin cumularea valorilor proiectelor indicate, ce fac parte şi din Strategia de dezvoltare durabila a oraşului Eforie 2014-2020 revizuita, cu nr. 150/29. OS.2016, rezultă o valoare estimata de 523.000,00 RON, care depăşeşte pragul prevăzut în lege pentru realizarea achiziţiei directe, iar autoritatea contractantă ar fi trebuit să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Chestiunea în dispută rezultă din faptul că intimata-reclamantă şi instanţa de judecată au apreciat că valoarea estimată a achiziţiilor se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte, în considerarea faptului că autoritatea contractantă implementează un proiect finanţat din fonduri nerambursabile, conform art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, iar instituţia recurentă a apreciat că valoarea estimată se calculează potrivit art. 17 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Astfel, în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei fără TVA, este mai mică decât 132.519 RON.

Totodată, se susţine că potrivit art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016:

"Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziţie în funcţie de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar".

În continuare, alin. (2) al aceluiaşi art. 17 din H.G. nr. 395/2016 prevede:

"în aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia ca, la alegerea modalităţii în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1) lit. a)".

Însă, în loc să deruleze o procedură competitivă, intimata-reclamantă a divizat nelegal atribuirea contractelor în mai multe achiziţii directe cu valoare estimată sub pragul maxim prevăzut pentru achiziţiile directe şi a încălcat prevederile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Prin urmare, la stabilirea tipului de procedură de atribuire a serviciilor, intimata-reclamantă ar fi trebuit să se raporteze la valoarea cumulată a tuturor serviciilor menţionate în Programul Anual de Achiziţii Publice, întrucât, în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, sunt considerate similare.

Deşi instanţa consideră că în cauză intimata-reclamantă nu a divizat contractul de achiziţie publică întrucât a estimat corect valoarea achiziţiilor prin raportare la proiectul implementat prin fonduri nerambursabile şi nu la planul anual de achiziţii publice şi strategia de dezvoltare, recurentul apreciază că această opinie este răsturnată de faptul că, la data derulării procedurilor de achiziţie publică în cauză, intimata-reclamantă nu încheiase contractul de finanţare. Contractul de finanţare pentru proiectul cod SMIS 118331 a fost semnat la data de 08.08.2017.

În această situaţie, în condiţiile în care contractele de achiziţie publică au fost încheiate în luna august 2016, moment la care intimata-reclamantă nu era parte beneficiară a contractului de finanţare, aceasta nu era în măsură să aplice prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 şi trebuia să estimeze valorile achiziţiilor conform prevederilor art. 11 din Legea nr. 98/2016, raportându-se la valoarea estimată cumulată a tuturor contractelor.

Instanţa de fond a mai avut în vedere faptul că, în speţă, sunt 4 contracte distincte care vizează 4 obiective distincte ale căror indicatori tehnico-economici au fost aprobaţi în baza a 4 hotărâri de consiliu distincte, iar între aceste 4 obiective nu există nicio legătură funcţională.

În opinia recurentului, acest argument al instanţei nu are fundament legal. Astfel, în materia achiziţiilor publice, după cum rezultă din prevederile legale invocate anterior, nu este prevăzut ca şi criteriu de stabilire a valorii estimate a achiziţiilor împrejurarea că, pentru a fi considerate similare achiziţiile, trebuie să vizeze acelaşi obiectiv ori să existe o legătură funcţională între obiective.

În această ordine de idei, trebuie observată însemnătatea programului anual al achiziţiilor publice (PAAP), ce se elaborează în cadrul strategiei anuale de achiziţie publică de către autoritatea contractantă.

Astfel, potrivit art. 12 din H.G. nr. 395/2016, PAAP este un instrument managerial utilizat "pentru planificarea şi monitorizarea portofoliului de procese de achiziţie la nivel de autoritate contractantă", ce se elaborează anual, iar în SEAP se publică extrase privind contractele cu o valoare peste pragul prevăzut de lege, potenţialii ofertanţi putând cunoaşte planul de achiziţii anuale a autorităţilor contractante pentru a prefigura participarea la proceduri.

PAAP conţine, printre altele, date referitoare la necesităţile de produse/servicii/lucrări ale autorităţii, obiectul contractelor, valoarea estimată a acestora, constituind un tot unitar şi oferind o viziune de ansamblu, în care se porneşte de la nevoia autorităţii ce trebuie satisfăcută prin achiziţiile publice.

Din această perspectivă, nu poate fi reţinut considerentul instanţei privind lipsa legăturii dintre obiective, întrucât pentru stabilirea valorii estimative a achiziţiei ceea ce le uneşte este similaritatea rezultată din obiectului achiziţiei/destinaţia utilizării identice ori similare, prin raportare însă la necesitatea instituţiei, iar atât nevoile de achiziţii ale instituţiei, cât şi similaritatea acestora fiind relevate de PAAP.

Astfel, pentru serviciile de elaborare studiu de fezabilitate şi de elaborare studiu de marketing, poziţiile din PAAP reţinute de autoritatea de management vizează amenajarea aceluiaşi lac Belona, însă prima instanţa a omis să observe aceste aspecte esenţiale în cauză.

Cât priveşte prevederile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, este de menţionat că textul de lege a suferit modificări. La momentul verificării achiziţiilor în cauză, asupra modului de aplicare a prevederilor ârt. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, instituţia recurentă a avut în vedere şi opinia ANAP exprimată prin adresa nr. x/18.04.2017, potrivit căreia:

"Pentru achiziţiile efectuate ulterior aprobării cererii de finanţare, necesare în vederea implementării proiectului, estimarea valorii se face conform art. 17 alin. (3) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, aplicând prevederile art. 17 alin. (1) prin raportare la fiecare proiect în parte".

În ceea ce priveşte achiziţiile efectuate anterior semnării contractului de finanţare, dar tot pentru scopul proiectului (cum ar fi serviciile de consultanţă pentru cererea de finanţare sau studiile de fezabilitate aferente obiectivelor din cadrul proiectului), estimarea se face conform art. 17 alin (1) şi (2) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, prin raportare la anul bugetar şi nu la durata proiectului (chiar dacă valoarea acestora se va rambursa, ulterior, din bugetul proiectului)".

În prezent, art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 are următoarea formă: "În cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau avand ca obiect cercetarea/dezvoltarea, prevederile prezentului articol se aplica prin raportare la durata contractului de finanţare/proiect"

De asemenea, şi art. 13 din H.G. nr. 395/2016 care prevedea obligaţia întocmirii pentru fiecare program în parte a programului achiziţiilor publice aferent proiectului, a suferit modificării astfel:

"Prin excepţie de la art. 12 alin. (1), în cazul în care autoritatea contractanta implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, are obligaţia pe a elabora distinct pentru fiecare proiect în parte un program al achiziţiilor publice aferent proiectului respectiv, după semnarea contractatul de finanţare/cofinantare aferent"

Aşadar, legiuitorul a intervenit pentru a elimina orice neclarităţi asupra perioadei şi condiţiilor în care trebuie elaborat planul achiziţiilor publice în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi a adus lămuriri în sensul că stabilirea valorii estimate a achiziţiilor se face pentru fiecare proiect în parte în cazul implementării proiectelor din fonduri nerambursabile după încheierea contractului de finanţare.

1.4. Apărările formulate în cauză:

Deşi a fost legal citată cu menţiunea de a formula întâmpinare, intimata reclamantă nu a înţeles să îşi formuleze apărări în faza procesuală a recursului.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivele de recurs invocate de reclamantă se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost intepretate sau aplicate greşit normele de drept material.

Ca situaţie de fapt, s-a reţinut că prin adresa nr. x/29.01.2018, emisă de MDRAP - DGPOR, pentru proiectul cod 'MIS 118331, cu titlul "Amenajarea obiectivului turistic natural de utilitate publică - lacul Belona, oraşul Eforie", referitor la contractul de finanţare nr. x/08.08.2011, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a informat beneficiarul UAT Oraşul Eforie cu privire la faptul că au fost autorizate cheltuieli în cuantum de 82.809,00 RON, solicitate prin Cererea de rambursare nr. x, precum şi faptul că au fost aplicate reduceri procentuale de 100% din valoarea contractele de achiziţie publică nr. x, încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi nr. 96006/01.08.2016, încheiat cu S.C. B. S.R.L., în cuantum de 124.000 ei, respectiv 126.000 RON, ca urmare a constatării de abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, prin Notele de neconformitate nr. x/12.01.2018, respectiv nr. x/16.01.2018.

În concret, prin cele două note de neconformitate citate mai sus, s-a reţinut că intimata reclamanta a atribuit contractul de servicii de elaborare studiu de fezabilitate, fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei.

Prima instanţă a statuat că în speţă, sunt 4 contracte distincte care vizează 4 obiective distincte ale căror indicatori tehnico-economici au fost aprobaţi în baza a 4 hotărâri de consiliu distincte, iar între aceste 4 obiective nu există nicio legătură funcţională, iar aplicabile sunt dispoziţiile art. 17 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016 potrivit cărora: "În cazul in care autoritatea contractanta implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplica prin raportare la fiecare proiect in parte."

Această argumentare, însă, încalcă prevederile legale în materie şi nu este conformă situaţiei de fapt aşa cum a fost descrisă în actul de control şi cum corect a fost reţinută în sentinţa atacată.

Astfel, dispoziţiile art. 17 alin. (3) invocate de judecătorul fondului, se aplică situaţiei premisă în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile si/sau proiecte de cercetare dezvoltare.

Or, în cauză, Contractul de finanţare pentru proiectul cod SMIS 118331 a fost semnat la data de 08.08.2017, iar contractele de achiziţie publică, pentru care s-au aplicat corecţiile, au fost încheiate în luna august 2016, moment la care intimata-reclamantă nu era parte beneficiară a contractului de finanţare.

Aşadar, recurentul pârât, în mod legal, a făcut aplicarea prevederilor art. 17 alin. (1) şi (2) din Anexa la H.G. nr. 395/2016, conform cărora:

"Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziţie în funcţie de următoarele aspecte: a) valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar. În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia ca, la alegerea modalităţii în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1) lit. a)".

Conform Programului Anual de Achiziţii Publice aferent anului 2016, nr. 9305/05.02.2016, autoritatea contractantă a estimat valoarea serviciilor de întocmire a documentaţiei Studiu de Fezabilitate (4 proiecte - poziţiile 8, 10,14şi 19) şi a serviciilor de elaborare studii - plan de marketing (2 proiecte, poziţiile 7 şi 20).

Prin cumularea valorilor proiectelor indicate, ce fac parte şi din Strategia de dezvoltare durabila a oraşului Eforie 2014-2020 revizuita, cu nr. 150/29.08.2016, rezultă o valoare estimată de 523.000,00 RON, care depăşeşte pragul prevăzut în lege pentru realizarea achiziţiei directe, iar autoritatea contractantă ar fi trebuit să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în sensul art. 17 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016.

Prima instanţă a mai reţinut că în realitate sunt 4 contracte distincte care vizează 4 obiective distincte ale căror indicatori tehnico-economici au fost aprobaţi in baza a 4 hotărâri de consiliu distincte, iar între aceste 4 obiective nu există nicio legătură funcţională.

Însă, nici aceast considerent nu este de natură să justifice soluţia pronunţată, de vreme ce, în legislaţia achiziţiilor publice nu este prevăzută, ca şi criteriu de stabilire a valorii estimate a achiziţiilor, împrejurarea că, pentru a fi considerate similare, achiziţiile trebuie să vizeze acelaşi obiectiv ori să existe o legătură funcţională între obiective.

Dimpotrivă, se observă că potrivit Programului Anual de Achiziţii Publice aferent anului 2016, nr. 9305/05.02.2016, autoritatea contractantă a estimat valoarea serviciilor de întocmire a documentaţiei Studiu de Fezabilitate, în mod cumulat (4 proiecte - poziţiile 8, 10,14şi 19) şi a serviciilor de elaborare studii - plan de marketing (2 proiecte, poziţiile 7 şi 20).

Prin urmare, pentru serviciile de elaborare studiu de fezabilitate şi de elaborare studiu de marketing, poziţiile din PAAP reţinute de autoritatea de management vizează amenajarea aceluiaşi lac Belona, astfel că similaritatea acestora rezultă din obiectul achiziţiei şi destinaţia utilizării lor în scopuri identice.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune admiterea recursului, cu consecinţa casării hotărârii recurate şi în rejudecare respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în prezent Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 775 din 01 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal,

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 11 februarie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.