State aid eligibility: sharing an administrator is insufficient to establish dominant influence for linked enterprises under Law No. 346/2004

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Hotărârea primei instanţe

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 10.06.2016, astfel cum a fost completată prin cererea depusă la termenul de judecată din 31.02.2017, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei, anularea Deciziei nr. 123/04.05.2016 de soluţionare a contestaţiei, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/02.03.2016 şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 760.583,03 RON.

1.2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2943 din 14 iulie 2017, Curtea a admis acţiunea reclamantei, astfel cum a fost completată.

A anulat Decizia nr. 123/04.05.2016 de soluţionare a contestaţiei şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/12.03.2016 şi, pe cale de consecinţă, a obligat pârâtul să restituie reclamantei, în condiţiile legii fiscale, suma de 760.584,03 RON.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi, rejudecând, respingerea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată de reclamantă.

Motivând calea de atac exercitată, recurentul pârât consideră că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. "când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", pentru următoarele:

Arată recurentul că, în fapt, structura de control din cadrul MDRAP a efectuat verificări privind aspectele sesizate de către Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene prin adresa nr. x/21.10.2015, fiind analizate doar aspectele privind neîndeplinirea de către solicitant a condiţiilor de eligibilitate pentru acordarea finanţării.

Astfel, referitor la legătura dintre A. S.R.L. şi B. S.R.L. şi îndeplinirea condiţiilor pentru primirea finanţării se reţine faptul că reprezentatul legal -C. - este asociat în ambele societăţi comerciale, semnează contracte în numele celor 2 societăţi ca director general sau administrator al acestora, deci deţine funcţii de conducere în cele două societăţi.

Potrivit datelor de la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, C. deţine 1010 părţi sociale, respectiv 50% din părţile sociale ale societăţii B. S.R.L., iar D. deţine tot 1010 părţi sociale, respectiv 50% din părţile sociale ale societăţii. Ambii asociaţii deţin şi funcţia de administrator. Totodată, C. este asociat unic şi administrator al A. S.R.L. - beneficiarul proiectului finanţat. Ambele societăţi au acelaşi sediu social şi acelaşi domeniu de activitate, respectiv lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale.

Prin urmare, având în vedere şi faptul că A. este beneficiara unei finanţări obţinută în baza unei scheme de ajutor de minimis reglementată prin Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi locuinţei nr. 155/2008 privind aprobarea Schemei de ajutor de minimis pentru sprijinirea microîntreprinderilor pentru domeniul major de intervenţie "Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor" în cadrul axei prioritare "Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional şi local" din cadrul Programului Operaţional Regional 2007-20131, cu modificările şi completările ulterioare, în conformitate cu reglementările comunitare privind concurenţa şi ajutorul de stat(...), raportat la prevederile art. 25 ale acestui Ordin, se constată neîndeplinirea condiţiilor de eligibilitate, astfel că întreaga finanţare este neeligibilă. Intimata a formulat contestaţie împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 02.03.2016, iar prin Decizia nr. 123/04.05.2016, instituţia a respins contestaţia.

Prin sentinţa civilă nr. 2943/14.07.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2016, instanţa de fond a admis acţiunea intimatei reclamante şi a dispus anularea măsurilor dispuse prin actele administrative contestate, reţinând, în esenţă, următoarele:

"în lipsa unei indicări punctuale a temeiului legal Curtea deduce, din modalitatea de redare a conţinutului art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004 la pagina 10 a procesului-verbal contestat, că autoritatea pârâtă a avut în vedere dispoziţiile alin. (4) raportate la cele ale alin. (1) lit. c)".

"Curtea subliniază că alin. (4) al art. 4 indice 4 trebuie în mod obligatoriu coroborat cu alin. (1) şi presupune preexistenta a cel puţin unei dintre ipotezele expres reglementate la lit. a)-d), întrucât legiuitorul a instituit o situaţie premisă: "întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus" (respectiv la alin. (1) lit. a) - d). Prin urmare, pentru a se constata existenţa unor întreprinderi legale, în temeiul art. 4 indice 4 alin. (4), nu este suficient să existe o persoană/un grup de persane fizice care acţionează de comun acord şi cele două societăţi să îşi desfăşoare activitatea/o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente, ci este imperios necesar ca între întreprinderile respective să preexiste oricare dintre raporturile descrise la alin. (1) lit. a) - d)."

Totodată, instanţa de fond constată că "autoritatea pârâtă a făcut referire la dispoziţiile alin. (1) lit. c)//...//şi a motivat în fapt că administratorul celor două societăţi este aceeaşi persoană". "Or, este evident că o astfel de împrejurare nu se încadrează în ipoteza legală indicată, care se referă la dreptul de exercitare a unei influenţe dominante, născut dintr-un contract încheiat între cele două întreprinderi sau o clauză statutară. Autoritatea pârâtă nu a făcut nicio referire la existenţa unui astfel de contract sau a unei clauze statutare, care să dea dreptul uneia dintre cele două societăţi de a exercita o influenţă dominant asupra celeilalte. Simpla împrejurare că cele două întreprinderi ar avea acelaşi administrator nu se încadrează nici în ipoteza reglementată la art. 4^4 alin. (1) lit. c), nici în celelalte de la lit. a), b) sau d), care nu au fost avute în vedere de pârâtă. în prezenţa unor norme legale clare, Curtea subliniază că nu sunt premise interpretări, nici speculaţii de natură a conduce la o altă ipoteză decât cea avută în vedere de legiuitor (adăugarea la lege)".

Arată recurenta pârâtă că prin actul de control atacat, instituţia nu a recurs nici la interpretări şi nici la speculaţii, aşa cum susţine instanţa de fond, ci numai a reţinut că între cele două societăţi dintre care una este (A. SRL) -beneficiarul proiectului finanţat- există o relaţie atât statutară cât şi contractuală, prin care societatea mai sus menţionată are o influenţă dominantă asupra celei de a doua, iar cele două entităţi au acţionat ca o singură persoană juridică, ceea ce nu justifică incidenţa regulilor ajutorului de minimis.

Instanţa de fond confundă prevederea legală a art. 4 indice 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004, "c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia", cu susţinerea din răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 13748/21.12.2011 privind clarificarea statutului de întreprindere independentă, prin care administratorul societăţii A. S.R.L. declară că cele 2 societăţi au subdomenii de activitate diferite, specific diferit al activităţii şi reţele diferite de furnizori şi clienţi.

De asemenea, potrivit răspunsului la solicitarea structurii de control în legătură cu acest aspect se precizează, "societatea A. S.R.L. şi societatea B. S.R.L. nu sunt societăţi legate şi nu cad sub incidenţa dispoziţiilor art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, întrucât dl. C. deşi deţine 100% participaţii în A., nu deţine în cealaltă societate (B. SRL) decât 50%, nu este majoritar şi deci nu are nici poziţie dominantă."

În acest context este important de reţinut că ipoteza normei de reglementare se referă la dreptul de a exercita o influenţă dominantă, iar nu la ponderea părţilor sociale deţinute de asociatul majoritar al A. SRL- C., în cadrul B. S.R.L..

În speţă, actul atacat nu a fost, aşa cum susţine instanţa de fond, motivat "în fapt că administratorul celor două societăţi este aceeaşi persoană", întrucât dreptul de a exercita o influenţă dominantă este generat de clauzele statutare ale celor două societăţi comerciale, aşa cum se reţine şi în actul de control la pagina 6 -Motive de fapt-, în care de la început este reţinut aspectul structurii acţionariatului celor două societăţi comerciale.

Argumentul că "în fapt administratorul celor două societăţi este aceeaşi persoană", ar fi trebuit coroborat de instanţa de fond cu prevederile statutare precizate în actul de control, prin care administratorul celor două societăţi este asociat în cele două persoane juridice, iar dreptul de a exercita o influenţă dominantă derivă, în esenţă, din calitatea de asociat şi nu din cea de administrator, întrucât regimul numirii administratorilor este subordonat voinţei asociaţiilor.

Arată recurenta şi că prin Hotărârea CEJ în cauza C-110-HaTe Fo Gmbh, Curtea a clarificat noţiunea de întreprinderi afiliate (întreprinderi legate). Astfel, Curtea a decis că art. 2 alin. (3) par. 4 din Anexa la Recomandare trebuie înţeles în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate afiliate atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi, faptul că ele constituie prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat o entitate economică unică, chiar şi atunci când acestea nu există în mod formal.

De asemenea, potrivit acestei hotărâri a CEJ, se consideră că acţionează în mod concertat, în sensul art. 3 alin. (3) al paragrafului patru din Anexa la Recomandare, persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderii în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

Totodată, recurenta pârâtă reiterează faptul că, potrivit centralizatorului cifra de afaceri pentru perioada 2014 şi 2015, transmis de beneficiar, A. S.R.L. a obţinut în anul 2014 o cifra de afaceri in valoare de 592.329,11 RON din care:

- 405.056,40 RON reprezintă venituri din închiriere utilaje către B.;

- în acelaşi an, conform situaţiei transmise, B. S.R.L. a obţinut o cifră de afaceri de 7.030.890,00 RON din care 14.172,03 RON venituri din închirierea bunurilor mobile către A. S.R.L.;

- în anul 2015, A. S.R.L. a obţinut o cifra de afaceri în valoare de 471.021,04 RON din care 152.250,00 RON reprezintă venituri din închiriere utilaje către B. şi 318.771,04 RON venituri din prestări servicii respectiv 117.466,60 RON-B.-36,85%.

Conform situaţiei transmise în anul 2015, B. S.R.L. a obţinut o cifră de afaceri în valoare de 8.472.959,92 RON din care 11.974,26 RON venituri din închirierea bunurilor mobile către A. S.R.L..

Raportat la aceste considerente, recurenta pârâtă susţine că parte din resurse sunt folosite în comun în temeiul unor contracte de închiriere iar domnul C. încheie contracte de lucrări ca reprezentant legal al celor 2 societăţi, fiind implicat direct în conducerea acestora. Totodată, din documentele puse la dispoziţie, acesta a atribuit firmei A. S.R.L., firmă la care este asociat unic, un contract de subantrepriză cu o durată de 12 luni cu posibilitatea prelungirii, respectiv contractul nr. x/2014 prin care se vor executa lucrări la mai multe şantiere.

Este de reţinut că A. S.R.L. are de realizat,conform cererii de finanţare -punctul 2.5, indicatori de rezultat în primul an în care toate echipamentele sunt utilizate la capacitate maximă, respectiv creşterea cifrei de afaceri şi a profitului. Din acest punct de vedere se poate constata că prin acordarea contractului de subantrepriză şi de închiriere de utilaje şi chiar prin semnarea directă a unor contracte de lucrări la care deja B. S.R.L. executa/executase lucrări, există un parteneriat între firme în scopul îndeplinirii indicatorului de rezultat.

În ceea ce priveşte precizarea instanţei de fond în sensul că "Curtea nu poate trece însă cu vedere împrejurarea că autoritatea pârâtă este cea care a aprobat cererea de finanţare, în urma analizării documentaţiilor aferente din prisma îndeplinirii condiţiilor de legalitate şi a încheiat contractul de finanţare, în baza căruia a plătit ulterior sumele la care s-a obligat", recurenta arată că decizia de acordare a finanţării s-a bazat pe susţinerile beneficiarului, care a infirmat legăturile dintre cele două societăţi prin prisma dreptului de vot şi a acţionariatului şi nu au fost examinate legăturile dintre cele două entităţi prin analiza raporturilor juridice şi economice, astfel că nu poate fi vorba de examinarea aceloraşi documente.

Sintetizând, măsurile dispune prin actul de control atacat sunt legale, cele două societăţi comerciale sunt legate, existenţa influenţei dominante este evidentă şi rezultă atât din structura acţionariatului, cât şi din mod concret de producere a efectelor acestei influenţe (modalitatea de administrare şi din relaţiile economice stabilite între cele două entităţi), astfel că soluţia primei instanţe reprezintă o aplicare greşită a normei de drept incidenţă, în contradicţie cu Hotărârea CEJ în cauza C-110-HaTeFo GmbH.

Faţă de aceste considerente recurenta pârâtă solicită casarea hotărâri atacate, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul de faţă, Înalta Curte, cu majoritate, constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecinţă.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că intimata reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o contestaţie împotriva deciziei nr. 123/04.05.2016, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de intimata reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din data de 02.03.2016.

Soluţionând acţiunea reclamantei, prima instanţă reţine că prin procesul-verbal de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţei bugetare, pârâtul a concluzionat în sensul că A. S.R.L. şi B. S.R.L. sunt întreprinderi legate, astfel că societatea verificată nu îndeplinea condiţiile de a beneficia de ajutorul financiar acordat.

Având a analiza temeinicia procesului-verbal nr. CNS nr. 22701/02.03.2016, Curtea de apel reţine că neregula constatată de echipa de verificare este următoarea: domnul C., care este administrator şi asociat unic al A. S.R.L., deţine 1010 părţi sociale, respectiv 50% din părţile sociale ale B. S.R.L., diferenţa de 50% fiind deţinută de doamna D., ambele societăţi au acelaşi sediu social şi acelaşi domeniu de activitate, respectiv lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale.

În lipsa unei indicări punctuale a temeiului legal, instanţa fondului a dedus, din modalitatea de redare a conţinutului art. 44 din Legea nr. 346/2004 la pagina 10 a procesului-verbal contestat, că autoritatea pârâtă a avut în vedere dispoziţiile alin. (4) raportate la cele ale alin. (1) lit. c). Astfel, o întreprindere este legată atunci când are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra altei întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu aceasta sau al unei clauze din statutul acesteia (art. 44 alin. (1) lit. c); întreprinderile între care există un astfel de raport, prin intermediul unei persoane/grup de persoane fizice care acţionează de comun acord sunt considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente (art. 44 alin. (4).

Instanţa fondului subliniază că alin. (4) al art. 4 indice 4 trebuie în mod obligatoriu coroborat cu alin. (1) şi presupune preexistenţa a cel puţin uneia dintre ipotezele expres reglementate la lit. a)-d), întrucât legiuitorul a instituit o situaţie premisă: ″întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus″ (respectiv la alin. (1) lit. a)-d). Prin urmare, pentru a se constata existenţa unor întreprinderi legate, în temeiul art. 44 alin. (4), nu este suficient să existe o persoană/un grup de persoane fizice care acţionează de comun acord şi cele două societăţi să îşi desfăşoare activitatea/o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente, ci este imperios necesar ca între întreprinderile respective să preexiste oricare dintre raporturile descrise la alin. (1) lit. a)-d).

Autoritatea pârâtă a făcut referire la dispoziţiile alin. (1) lit. c) (redându-le cu litere italice şi bolduite la pagina 10 din procesul-verbal contestat, dosarului) şi a motivat în fapt că administratorul celor două societăţi este aceeaşi persoană. Or, este evident că o astfel de împrejurare nu se încadrează în ipoteza legală indicată, care se referă la dreptul de exercitare a unei influenţe dominante, născut dintr-un contract încheiat între cele două întreprinderi sau dintr-o clauză statutară. Autoritatea pârâtă nu a făcut nicio referire la existenţa unui astfel de contract sau a unei clauze statutare, care să dea dreptul uneia dintre cele două societăţi de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte. Simpla împrejurare că cele două întreprinderi ar avea acelaşi administrator nu se încadrează nici în ipoteza reglementată la art. 44 alin. (1) lit. c), nici în celelalte de la lit. a), b) sau d), care nu au fost avute în vedere de pârâtă.

În prezenţa unor norme legale clare, judecătorul fondului subliniază că nu sunt permise nici interpretări, nici speculaţii de natură a conduce la o altă ipoteză decât cea avută în vedere de legiuitor (adăugarea la lege). Prin urmare, Curtea de apel arată că existenţa aceluiaşi administrator nu este de natură a conferi celor două societăţi caracterul de întreprinderi legate, astfel cum în mod greşit a considerat pârâta, fiind evident din lecturarea textelor legale că raportarea nu se face la persoana administratorului. Această împrejurare este firească, întrucât administratorul unei societăţi comerciale are rolul de a aduce la îndeplinire mandatul acordat de către asociaţi/acţionari, în vederea implementării deciziilor luate de către aceştia.

În legătură cu relaţiile contractuale născute între cele două societăţi subsecvent încheierii contractului de finanţare, instanţa fondului face trimitere la considerentele expuse anterior, constatând că niciunul dintre elementele de fapt prezentate în cuprinsul procesului-verbal nu se încadrează în ipotezele reglementate la art. 4 indice 4 din Legea 346/2004, astfel că, pentru toate aceste considerente, a admis acţiunea reclamantei şi a dispus anularea actelor contestate.

Astfel cum rezultă din cele mai sus menţionate, recurenta pârâtă susţine că hotărârea primei instanţe este pronunţată cu greşita aplicare a normelor de drept material incidente în cauză, reprezentate prin prevederile art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, norme interpretate în contradicţie cu cele ce rezultă din Hotărârea CEJ în cauza C-110-HaTeFo GmbH.

Contrar celor susţinute de recurenta pârâtă, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanţe reflectă o corectă aplicare a normelor de drept material incidente în cauză respectiv cele prevăzute de art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, norme care au constituit motivul întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţei bugetare şi de altfel temeiul respingerii contestaţiei administrative formulate de intimata reclamantă, aspecte ce rezultă explicit din cuprinsul celor două acte.

În aceste coordonate, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, sunt întreprinderi legate întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

(2) Se prezumă că nu există o influenţă dominantă dacă investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 42 nu sunt implicaţi direct sau indirect în conducerea întreprinderii respective, fără ca drepturile pe care le deţin în calitatea lor de acţionar sau asociat să fie prejudiciate.

(3) Sunt considerate întreprinderi legate şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1), prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 42.

(4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

(5) O piaţă adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză.

Astfel cum a reţinut judecătorul fondului, procesul-verbal de constatare a neregulii are în vedere ipoteza influenţei prin intermediul unor persoane fizice, ipoteză reglementată distinct prin prevederile art. 4 indice 4 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, mai sus redate.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă, Înalta Curte subliniază faptul că legătura prezumată de legiuitor din perspectiva dispoziţiilor art. 4 indice 4 alin. (3) din Legea nr. 346/2004 nu presupune numai identificarea participaţiei unei persoane în ambele societăţi analizate ci demonstrarea faptului că această persoană deţine controlul asupra ambelor societăţi, prin deţinerea majorităţii drepturilor de vot în ambele societăţi sau prin dreptul de a numi majoritatea membrilor organelor de conducere sau supraveghere în ambele societăţi ori prin aceea că are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia.

Este evident că prin faptul deţinerii calităţii de director în ambele societăţi precum şi a unor participaţii ce nu depăşesc 50% nu este îndeplinită niciuna din premisele avute în vedere de legiuitor cu prilejul edictării normelor legale privind definirea întreprinderilor legate.

Prin urmare, colaborarea între cele două societăţi, dovedită de altfel şi pretinsul fapt al pieţei unice pe care ar acţiona cele două societăţi (discutabil, dar nerelevant) analizate în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulii, nu sunt relevante pentru incidenţa, în cauză, a dispoziţiilor art. 4 indice 4 alin. (1) din Legea nr. 346/2004, cât timp nu este demonstrată existenţa unor legături de genul celor expres şi limitativ prevăzute de legiuitor.

Prin urmare, critica afirmaţia recurentei pârâte, în sensul că prima instanţă a încălcat sau aplicat greşit normele reprezentate de dispoziţiile art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004 este lipsită de suport, hotărârea atacată reflectând contrariul şi anume o corectă aplicare a dispoziţiilor legale în discuţie.

O a doua critică a recurentei pârâte vizează faptul că instanţa fondului nu a analizat prevederile hotărârii pronunţate de CJUE în cauza C-110 HaTeFo Gmbh.

Aspectul semnalat de recurenta pârâtă este real, însă nu are nicio influenţă pentru analizarea legalităţii sentinţei civile atacate în prezenta cauză.

În acest sens, Înalta Curte reaminteşte faptul că în prezenta cauză este supusă controlului de legalitate decizia nr. 123/05.05.2016, act prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva procesului-verbal de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/02.03.2016.

Din perspectiva definiţiei legale a actului administrativ, oferită de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, rezultă cu evidenţă faptul că un control de legalitate asupra acestui act nu poate viza altceva decât conformitatea actului cu normele în baza cărora actul administrativ a fost emis or, dintr-o atare perspectivă este evident că în mod corect analiza primei instanţe s-a concentrat pe verificarea modului în care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, aceasta fiind cauza juridică a emiterii actelor contestate în prezenta cauză.

Prin referirea la cele statuate în cauza C-110/13 recurenta pârâtă încearcă să inducă ideea că enumerarea prevăzută de art. 4 indice 4 alin. (1) din Legea nr. 346/2004 nu ar avea caracter limitativ ci doar exemplificativ, urmărind astfel un conţinut mai larg al noţiunii de întreprinderi legate, or, o atare susţinere nu poate fi primită, dispoziţiile legale în discuţie având un caracter lipsit de echivoc şi apoi, aşa cum s-a arătat mai sus, examinarea cauzei prin raportare la Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, analizat prin hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-110/13, ar presupune analizarea legalităţii actelor administrative contestate în cauză prin raportare la o altă cauză juridică decât cea care a determinat emiterea însăşi a acestor acte.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că este nefondată critica recurentei reclamante la adresa legalităţii sentinţei nr. 2943 din 14 iulie 2017, astfel că se impune respingerea recursului în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu opinie majoritară

Respinge recursul formulat de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei nr. 2943 din 14 iulie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 februarie 2021.

OPINIE SEPARATĂ

Redactată în temeiul dispoziţiilor

art. 398 alin. (2) C. proc. civ.

Contrar opiniei majoritare, consider că instanţa de fond, prin soluţia pronunţată nu a cercetat în totalitate fondul cauzei, motiv pentru care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, pentru admiterea recursului, casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Prima instanţă a constatat nelegalitatea actului administrativ atacat strict din perspectiva dispoziţiilor art. 44 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004.

Instanţa de fond a analizat îndeplinirea/neîndeplinirea condiţiilor lit. c) cu referire la situaţia administratorului celor două societăţi comerciale.

Or, una dintre criticile de nelegalitate aduse sentinţei de fond este tocmai interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 44 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004, prin analizarea faptului că administratorul celor două societăţi este aceeaşi persoană.

Or, potrivit acestor dispoziţii legale, "o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia", are în vedere structura acţionariatului celor două societăţi comerciale.

Prin actul de control s-a arătat că administratorul celor două societăţi este asociat în cele două persoane juridice, iar dreptul de a exercita o influenţă dominantă derivă din calitatea de asociat şi nu din cea de administrator.

Prin urmare, prima instanţă s-a referit greşit şi contrar prevederilor legale incidente, la situaţia administratorului, deoarece o astfel de situaţie, neavută în vedere de actul administrativ contestat, nu se încadrează în ipoteza analizată.

Recurentul-pârât a invocat şi aplicarea greşită a jurisprudenţei CJUE, din cauza C-110/13 HaTeFo GmbH, prin care, interpretându-se disp. art. 3 alin. (3) paragraf 4 din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, s-a declarat că acesta trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi, că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

S-a mai considerat că acţionează în mod concertat în sensul art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă, persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii, în sensul recomandării.

Având în vedere faptul că începând de la 1 septembrie 2005, Comisia Europeană va începe monitorizarea modului în care este implementată Recomandarea nr. 2003/361/CE pentru alinierea integrală la definiţia întreprinderilor mici şi mijlocii, prin O.G. nr. 27/2006 aprobată prin Legea nr. 175/2006, Legea nr. 346/2004 s-a modificat şi completat, inclusiv prin introducerea art. 44 ce cuprinde cinci alineate.

Întrucât Hotărârea CJUE pronunţată la 27.09.2014 în cauza HaTeFo GmbH, a interpretat disp. art. 3 alin. (3) paragraful al patrulea din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003, care sunt identice cu cele cuprinse de legea naţională, Legea nr. 346/2004, consider că judecătorul român are obligaţia să ţină seama şi să aplice jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg, în cauza de faţă.

Prin prezenta opinie separată se constată că prima instanţă nu a făcut nicio referire la jurisprudenţa CJUE amintită, obligatorie, deşi recurentul-pârât, în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din data de 02.03.2016, a făcut referire la dispoziţiile art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004 (identice cu dispoziţiile cuprinse în Recomandare şi interpretate prin hotărârea CJUE), arătând că cele două întreprinderi acţionează concertat şi pe aceeaşi piaţă sau pe pieţe adiacente - a se vedea paginile 4, 6, 9, 10 şi 17.

De asemenea, în cuprinsul Deciziei nr. 123/04.05.2016 privind soluţionarea contestaţiei se arată clar la pag. 22-23 că, în conformitate cu disp. art. 44 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 346/2004, cele două întreprinderi sunt legate.

Mai consider că nu este necesar ca prin actele administrative contestate să se facă o referire expresă la jurisprudenţa CJUE, aceasta fiind de datoria judecătorului.

Prin întâmpinarea formulată de pârât în faţa instanţei de fond, la pagina 7 s-a indicat faptul că prin Hotărârea CJUE din Cauza 110/13 HaTeFo GmbH s-a clarificat noţiunea de întreprinderi legate/afiliate, în sensul deja amintit în opinia separată.

În concluzie, susţin că recursul formulat este fondat şi trebuie admis, cu consecinţa casării sentinţei de fond şi trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, motivat de faptul că soluţia nu a interpretat şi aplicat corect disp. art. 44 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 346/2004, nu a analizat jurisprudenţa CJUE în materie şi a analizat textul legal dintr-o altă perspectivă, cea a administratorului şi nu a asociaţilor/acţionarilor celor două societăţi.