Financial correction for imposing national certification requirements in EU-funded public procurement without allowing equivalent credentials

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 20.09.2016, pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Piteşti prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat contestaţie împotriva Deciziei nr. 265/2016, prin care a solicitat anularea acesteia pentru nelegalitate.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 12/F-CONT din data de 30 ianuarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Piteşti, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 12/F-CONT din data de 30 ianuarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Piteşti, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecarea cauzei să se admită cererea de chemare în judecată.

În susţinerea cererii de recurs, recurentul-reclamant a susţinut că în mod greşit şi nejustifiat, prima instanţa nu a avut in vedere faptul că neregulile constatate în urma verificării, din care a rezultat corecţia financiară aplicabilă, conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru contractul de lucrări nr. x/24.04.2014, nu sunt întemeiate în contextul în care documentaţia de achiziţie a fost supusă verificării SEAP şi UCVAP, în acord cu art. 2) din O.U.G. nr. 52/2011 pentru modificarea O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Acesta susţine că instanţa de fond trebuia să aibă în vedere faptul că, Municipiul Piteşti a respectat prevederile menţionate la art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G nr. 925/2006, solicitând atestat ANRE tip B sau Be deţinut de ofertant, conform legislaţiei române, specialişti atestaţi ANRE II B, RTE - atestate emise conform legislaţiei romane, valabile la data depunerii ofertelor pe considerentul că lucrările de reabilitare infrastructură urbană, ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie pot fi efectuate conform Legii nr. 422/2001 numai de către persoane fizice sau juridice atestate în acest sens, cu condiţia prevederii în contracte a condiţiilor şi termenelor de execuţie cuprinse în avizul de specialitate.

În susţinerea în drept a cererii de recurs, recurentul-reclamant a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a depus întâmpinare la cererea de recurs prin care a solicitat în principal admiterea excepţiei nulităţii recursului pentru nemotivare, iar în subsidiar respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei recurate.

5. Cu privire la examinarea recursului

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 22.11.2019 s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de la data de 10.03.2020, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 11 februarie 2020.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Înalta Curte examinând cu prioritate, în temeiul art. 248 alin. (1) C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, apreciază că excepţia nulităţii recursului nu este întemeiată şi o va respinge.

Înalta Curte apreciază că recurentul-reclamant şi-a întemeiat cererea de recurs invocând motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., considerente pentru care excepţia nulităţii recursului nu este întemeiată, instanţa urmând a analiza cererea de recurs din perspectiva motivului de casare reţinut mai sus.

Examinând fondul recursului, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Înalta Curte reţine că între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în calitate de autoritate de management şi UAT Municipiul Piteşti s-a încheiat contractul de finanţare nr. x din 14.02.2013 având ca obiect implementarea Proiectului nr. S/1/1.1/PDU/1/15/23.05.2012 cod SMIS 42109 intitulat: Proiect URBAN - reabilitare infrastructură urbană în Municipiul Ploieşti. Prin Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.07.2016 s-a constatat de către pârâtă încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi astfel abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificate nereguli, conform art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006. Prin nota de constatare anterior amintită s-a aplicat reclamantului o corecţie financiară în cuantum de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/24.04.2014 încheiat între UAT Municipiul Piteşti şi Asocierea dintre S.C. A. S.R.L. Piteşti, S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L. Piteşti cu terţ susţinător S.C. D. S.R.L..

Această corecţie financiară i-a fost aplicată reclamantului după ce autoritatea de control a reţinut că procedura de atribuire, licitaţie electronică a fost iniţiată a fost iniţiată prin publicarea anunţului de participare SEAP nr. x/14.09.2013 şi anunţul de participare JOUE nr. x/18.09.2013, având valoarea estimat de 66.756.693,00 RON fără TVA, echivalentul a 15.044.398,86 euro, conform Notei justificative nr. x/26.08.2013 privind determinarea valorii estimate, iar din anunţul de participare la cap. III.2.1 - Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei s-a solicitat "Atestat ANRE de tip B sau Be - executare de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4kV - conform Ordinului nr. 23/2013 şi conform prevederilor cap. III.2.3 - Capacitatea Tehnică, a rezultat că autoritatea contractantă a impus nişte condiţii speciale, respectiv:

- 1 specialist ANRE minim II B (se va prezenta: atestatul şi/sau legitimaţia valabilă/valabile la data limită de depunere a ofertelor în copie lizibilă semnată şi ştampilată pentru "conformitate cu originalul" de către reprezentantul legal al operatorului economic);

- 1 responsabil tehnic cu execuţia (RTE) autorizat în domeniul I - Construcţii civile, industriale, agrozootehnice, în conformitate cu Legea nr. 10/1995, HGR nr. 925/1995, Ordinul MLPTL nr. 777/2003 sau echivalent (se va prezenta atestatul şi/sau legitimaţia valabilă/valabile la data limită de depunere a ofertelor în copie lizibilă semnată şi ştampilată pentru "conformitate cu originalul" de către reprezentantul legal al operatorului economic);

- 1 responsabil tehnic cu execuţia (RTE) domeniul IX - Construcţii edilitare şi de gospodărie comunală, în conformitate cu Legea nr. 10/1995 HGR nr. 925/1995, Ordinul MLPTL nr. 777/2003 sau echivalent (se va prezenta atestatul şi/sau legitimaţia valabilă/valabile la data limită de depunere a ofertelor în copie lizibilă semnată şi ştampilată pentru "conformitate cu originalul" de către reprezentantul legal al operatorului economic);

- 1 responsabil tehnic cu execuţia (RTE) autorizat domeniul II - Construcţii rutiere, drumuri, piste de aviaţie, poduri, tunele, în conformitate cu Legea nr. 10/1995 HGR nr. 925/1995, Ordinul MLPTL nr. 777/2003 sau echivalent (se va prezenta atestatul şi/sau legitimaţia valabilă/valabile la data limită de depunere a ofertelor în copie lizibilă semnată şi ştampilată pentru "conformitate cu originalul" de către reprezentantul legal al operatorului economic).

Aşadar, Înalta Curte este în acord cu raţionamentul instanţei de fond care a reţinut că în conformitate cu prevederile art. 9 alin. (22) şi 23 din Contractul de finanţare nr. x/14.02.2013:

"(22) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa nr. IV - Cererea de Finanţare referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea. (23) În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului contract, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecţii financiare, conform legislaţiei în vigoare".

În aceste condiţii prin sentinţa recurată s-a reţinut în mod corect că potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea în ceea ce priveşte procedura de selecţie potrivit art. 179 "(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."

Cu toate acestea în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 se pot stabili criterii suplimentare de selecţie, dar doar cu respecctarea unor condiţii exprese prevăzute de lege: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit; b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor; d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani; e) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări; f) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări; g) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze." Acest text de lege transpune practic în legislaţia naţională a prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva nr. 18/2004.

În conformitate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

În aceste condiţii, constatându-se că prin documentaţia de atribuire UAT Municipiul Piteşti a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv deţinerea unor certificate/atestate emise de instituţii din România, fără a preciza posibilitatea acceptării unor astfel de documente echivalente care să fie acceptate ca şi demonstrând o experienţă similară şi posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului, în mod corect a apreciat instanţa de fond că Decizia nr. 265/2016 este legală.

Cât priveşte noţiunea de neregul în mod judicios instanţa de fond a arătat că aceasta este definită la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 unde neregula este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Astfel în raport de prevederile art. 9 alin. (22) şi (23) din Contractul de finanţare nr. x/14.02.2013 şi constatându-se că acestea nu au fost respectate de către autoritatea contractantă se confirmă existenţa unei nereguli din partea acesteia.

În ceea ce priveşte critica recurentului-reclamant că instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că documentaţia de achiziţie a fost verificată de ANRMAP/UCVAP, în mod corect a arătat instanţa de fond că acest lucru este este fără relevanţă juridică, având în vedere dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 confrom cărora "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora. (2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

În consecinţă, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar şi susţinerile părţilor, apreciind că în cauză nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamant, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Respinge recursul declarat de reclamantul MUNICIPIUL PITESTI împotriva sentinţei civile nr. 12/F-CONT din 30 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 februarie 2020.