Validity of qualification via firm commitment to obtain technical certifications in public procurement and equality of treatment of bidders

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 13 septembrie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta Societatea A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe de Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, a solicitat anularea Deciziei nr. 13651/13.03.2017 de soluţionare a contestaţiei administrative şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.12.2016, prin care a fost aplicată corecţia financiară de 5% la valoarea contractului de achiziţie nr. x/16.03.2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 32 din 22 februarie 2018, Curtea de Apel Piteşti a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe de Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, şi a anulat Decizia nr. 13651/13.03.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/19.12.2016, cu consecinţa anulării corecţiei financiare în cuantum de 5% din valoarea contractului nr. x/16.03.2015.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene), întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului arată că sentinţa este pronunţată cu aplicarea greşită a prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, precum şi a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa a reţinut greşit că "angajamentul ferm cu privire la obţinerea avizului în discuţie în ipoteza declarării ofertantului ca şi câştigător reprezintă o modalitate de îndeplinire a cerinţei de calificare menţionate, alternativ depunerii înseşi certificatelor/agrementelor solicitate", concluzionând în mod eronat că "îndeplinirea condiţiei de calificare a fost demonstrată odată cu depunerea angajamentului ferm, în sensul solicitat din documentaţia de atribuire, depunerea sau nedepunerea certificatului/agrementului ţinând de un moment ulterior evaluării ofertelor".

Recurentul-pârât arată că, pe parcursul evaluării ofertelor au fost solicitate clarificări privind obţinerea certificatelor/agrementelor necesare pentru execuţia de lucrări, iar răspunsurile altor ofertanţi decât cel declarat câştigător au fost considerate neconcludente.

Prima instanţă în mod greşit a concluzionat că autoritatea contractantă nu ar fi încălcat principiul tratamentului egal, în condiţiile în care a acceptat ca fiind concludent răspunsul ofertantului B. S.A., însoţit de prezentarea de către aceasta a unui acord încheiat cu C. S.A., în vreme ce în cazul altui ofertant aflat în situaţie similară autoritatea contractantă a considerat că prestatorii prezentaţi de acesta nu sunt menţionaţi ca subcontractanţi, drept pentru care a constatat cerinţa de calificare neîndeplinită. Nici B. S.A., în cadrul ofertei sale, nu a precizat ca subcontractor pe C. S.A., căruia însă, ulterior semnării contractului de achiziţie, i-a subcontractat serviciile de elaborare a documentaţiei necesare pentru obţinerea agrementului, deşi, în conformitate cu angajamentul asumat la 7.11.2014, ofertantul s-a angajat că nu v-a subcontracta servicii sau lucrări către operatori economici care nu au fost nominalizaţi în ofertă ca subcontractorii.

Instanţa de fond a apreciat eronat că C. nu a avut calitatea de subcontractor şi, pe cale de consecinţă, nu se impunea menţionarea acesteia în ofertă dar şi că nu a fost încălcat principiul tratamentului egal al ofertanţilor, nefiind similare situaţiile în care ofertanţii s-au găsit.

Instanţa a dat dovadă de lipsă de imparţialitate, poziţionându-se în mod neechivoc de partea intimatei-reclamante când a reţinut că C. S.A. nu are calitatea de subcontractor, ci de simplu prestator. Această ultimă sintagmă nici nu se regăseşte în legislaţia din domeniul achiziţiilor publice.

Esenţial este că ofertantul câştigător nu a obţinut atestatul necesar pentru executarea lucrărilor de subtraversări cursuri de apă, deşi se obligase la obţinerea lui, prin angajamentul ferm prezentat odată cu oferta.

Intimata-reclamantă a încălcat principiul tratamentului egal prin solicitarea de clarificări unuia dintre ofertanţi prin intermediul căreia i-a cerut să facă dovada îndeplinirii cerinţei minime de calificare cel mai târziu înainte de încheierea procedurii de evaluare, deşi prin documentaţia de atribuire obligaţia dovedirii îndeplinirii cerinţei avea ca termen data semnării contractului.

Apoi, în cazul ofertantului D. S.A., autoritatea contractantă a considerat că autorizaţiile şi atestatele prezentate nu pot fi luate în considerare deoarece privesc doi operatori economici nedeclaraţi ca subcontractori, în vreme ce la evaluarea ofertei B. S.A. autoritatea contractantă a constatat îndeplinirea cerinţelor referitoare la obţinerea atestatelor şi certificărilor necesare pentru execuţia lucrărilor de subtraversări cursuri de apă, chiar dacă operatorul economic propus de ofertant nu a fost menţionat ca subcontractor în ofertă.

Prin urmare, în situaţii identice, numai unuia dintre ofertanţi i s-au acceptat documentele depuse iniţial (respectiv angajamentul de obţinere până la data semnării contractului a certificatelor/agrementelor necesare pentru execuţia lucrărilor) şi tot acestui ofertant i s-a acceptat subcontractarea către un operator economic neprecizat în ofertă, în vreme ce un alt ofertant a fost respins pe motiv că subcontractanţii săi nu au fost menţionaţi în ofertă.

Recurentul citează practica instanţelor europene în materia aplicării principiilor transparenţei şi egalităţii de tratament (cauza T -50/05).

În concluzie, susţinerile din sentinţa atacată, conform cărora nu ar exista o abatere în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt nejustificate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. În argumentare arată că instanţa de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii inexistenţa unei încălcări a principiului tratamentului egal în procesul de evaluare a ofertelor. Aceasta întrucât nu au existat situaţii identice, care să fi fost tratate diferit. Astfel, documentaţia de atribuire a permis îndeplinirea cerinţei de calificare prin două modalităţi alternative: fie prin prezentarea agrementului tehnic, fie prin prezentarea unui angajament ferm potrivit căruia, în cazul în care ofertantul va fi declarat câştigător, acesta se obligă să obţină până la semnarea contractului toate certificatele/agrementele necesare pentru execuţia lucrărilor.

Ofertantul B. S.A. a prezentat o declaraţie prin care s-a angajat ca, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare, să obţină până la semnarea contractului certificatele/agrementele necesare pentru execuţia lucrărilor de subtraversări cursuri de apă, această declaraţie respectând cerinţa stabilită în documentaţia de atribuire. D. S.A. nu a prezentat până la data finalizării procesului de evaluare a ofertelor niciunul dintre documentele solicitate, adică nici atestatul/agrementul tehnic, nici angajamentul că îl va obţine până la data semnării contractului. Răspunsul acestui ofertant la solicitările de clarificări ale autorităţii contracatante a evidenţiat că lucrările de subtraversări cursuri de apă vor fi realizate de societatea E., nenominalizată în ofertă ca subcontractant şi pentru care nu s-au prezentat agrementul/atestatul tehnic sau angajamentul menţionat în documentaţia de atribuire. Pe de altă parte, decizia de respingere a ofertei depuse de D. nu s-a întemeiat doar pe neîndeplinirea acestei cerinţe de calificare, ci pe o multitudine de motive de neconformitate, detaliate în raportul procedurii de atribuire.

În ceea ce priveşte pe F. S.R.L., societatea a prezentat o declaraţie prin care se angaja ca subcontractantul său G. să întreprindă diligenţele necesare obţinerii agrementului/atestatului tehnic doar pe parcursul execuţiei contractului, adică după semnarea acestuia. În acest fel, declaraţia nu respecta cerinţa stabilită în documentaţia de atribuire. În egală măsură, respingerea ofertei depuse de acest ofertant nu s-a întemeiat doar pe neîndeplinirea acestei cerinţe de calificare, ci a avut la bază o multitudine de motive de neconformitate.

Susţinerea recurentului-pârât potrivit căreia C. S.A. avea calitatea de subcontractant al ofertantului B. S.A. nu poate fi primită întrucât societatea menţionată nu urma să realizeze părţi din contractul de achiziţie publică, ci doar să presteze o serie de servicii pentru ofertant. Astfel, s-a prezentat un acord încheiat între cele două societăţi prin care C. urma să elaboreze pentru B. "documentaţiile necesare pentru obţinerea/prelungirea de certificate/agremente de execuţie de lucrări subtraversări cursuri de apă în conformitate cu cerinţele legale ale Administraţiei Naţionale Apele Române - Administraţia Bazinală de Apă Argeş-Vedea". Prin urmare, C. s-a angajat să elaboreze documentaţii în beneficiul exclusiv al ofertantului şi în scopul obţinerii de către aceasta a atestatelor/autorizărilor necesare execuţiei lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Or, potrivit art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, o societate are calitatea de subcontractant atunci când urmează să execute părţi din contractul de achiziţie publică.

Nu poate fi primită nici susţinerea conform căreia ofertantul B. nu a obţinut atestatul până la data semnării contractului, la dosarul cauzei neexistând o astfel de dovadă. De asemenea, trebuie ţinut seama că semnarea contractului de achiziţie are loc după ce comisia de evaluare a finalizat procesul de evaluare a ofertelor şi a stabilit oferta câştigătoare. După finalizarea acestui proces, autoritatea contractantă nu mai este în drept să solicite ofertanţilor prezentarea unor documente suplimentare prin care să confirme îndeplinirea anumitor cerinţe de calificare, de aceea intimata-reclamantă nu a solicitat ofertantului B. prezinte vreun alt document.

Evaluarea ofertelor s-a realizat strict prin raportare la cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, pe care B. S.A. le-a îndeplinit, în condiţiile permise de această documentaţie. Aspectul referitor la depunerea concretă a agrementului până la încheierea contractului de achiziţie nu are legătură cu evaluarea ofertelor.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 10 decembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 16 decembrie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte îl constată nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare nr. x/19.12.2016, confirmată prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 13651/13.03.2017, a reţinut drept nereguli (în raport de care s-a aplicat măsura corecţiei de 5% la valoarea contractului de achiziţie publică încheiat de intimata-reclamantă cu B.), încălcarea în procedura de evaluare a ofertelor a principiului tratamentului egal al ofertanţilor şi acceptarea ofertei B. care nu îndeplinea criteriile de calificare impuse, în integralitatea lor. Temeiul constatării neregulilor şi aplicării corecţiei a fost indicat a fi art. 2 alin. (2) lit. a), b) d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, respectiv pct. 3 (recte, pc. 4) al secţiunii Evaluarea ofertelor din anexa I a H.G. nr. 519/2014.

Instanţa de fond a admis cererea reclamantei şi a anulat cele două acte administrative anterior amintite, reţinând, în esenţă, că nu au fost săvârşite de către reclamantă neregulile ce i-au fost imputate, respectiv nu a existat o încălcare a principiul tratamentului egal al ofertanţilor în procedura de evaluare a ofertelor, din perspectiva criteriului de calificare referitor la prezentarea atestatelor/certificatelor necesare pentru execuţia lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Astfel, conform documentaţiei de atribuire, cerinţa putea fi îndeplinită în două modalităţi alternative: prin prezentarea certificatului indicat ori a unui document echivalent emis de autorităţile relevante din ţările de origine sau prin prezentarea unui angajament ferm conform căruia, în cazul în care ofertantul este declarat câştigător, acesta se obligă ca până la semnarea contractului să obţină certificările necesare execuţiei lucrărilor menţionate.

A mai reţinut instanţa că angajamentul ferm prevăzut în procedură ca modalitate de îndeplinire a cerinţei de calificare reprezintă însăşi dovada îndepliniri acestei cerinţe, neconfundându-se cu declaraţia pe proprie răspundere prevăzută de art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, care produce efecte temporare, până la evaluarea ofertelor în condiţiile art. 11 alin. (5) din acelaşi act normativ.

Ca atare, instanţa de fond a reţinut că ofertantul declarat câştigător, prin prezentarea angajamentului ferm prevăzut de documentaţia de atribuire, a dovedit îndeplinirea cerinţei de calificare, situaţia sa nefiind identică cu aceea a altor doi ofertanţi (menţionaţi spre comparaţie în nota de constatare a neregulilor, respectiv D. S.A. şi F. SRL). În cazul primului, deşi s-a prezentat un angajament ferm la 6.11.2014 similar celui prezentat de B. S.A., urmarea solicitării de clarificări, ofertantul a precizat că angajamentul vizează numai instalaţiile de gaze naturale, în timp ce pentru lucrările de subtraversări cursuri de apă are încheiat contract de prestări servicii cu E. S.R.L. Bacău. Prin urmare, în mod corect, reclamanta a constatat că ofertantul nu inclusese în propunerea tehnică această societate în calitate de subcontractant, cu încălcarea art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În cazul ofertantului F. S.R.L., corect s-a reţinut că nu îndeplineşte cerinţa de calificare întrucât lucrările de subtraversări cursuri de apă urmau să fie executate tot de un subcontractant, G. S.R.L., iar în privinţa certificatelor, s-a precizat că vor fi obţinute în cazul în care oferta va fi declarată câştigătoare, după obţinerea autorizaţiei de construire, iar nu până la data semnării contractului.

De asemenea, instanţa de fond a reţinut că ofertantul câştigător nu a prezentat în oferta sa ca subcontractor pe C. S.A. şi că aceasta nici nu a avut o astfel de calitate, înţelegerea dintre cele două societăţi privind numai întreprinderea unor diligenţe pentru obţinerea certificărilor menţionate, pe numele B..

Criticile din recurs, subsumate cazului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se axează pe afirmaţia potrivit căreia instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu aplicarea greşită a dispoziţiilor din materia achiziţiilor publice şi, implicit, a celor din O.U.G. nr. 66/2011, cât priveşte infirmarea neregulilor.

Cu alte cuvinte, recurentul-pârât susţine că o aplicare corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 ar fi condus instanţa de fond la concluzia încălcării de către intimata-reclamantă a principiului tratamentului egal în procedura de evaluare a ofertelor, respectiv a acceptării ofertei B. S.A. (declarate câştigătoare) deşi aceasta nu îndeplinea cerinţa de calificare stabilită în documentaţia de atribuire privind prezentarea certificatelor necesare execuţiei lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Susţinerile recurentului sunt nefondate. Pornind de la constatarea că toate aspectele factuale din procedura de evaluare a ofertelor reţinute de instanţa de fond şi reproduse anterior în rezumat sunt clare şi nedisputate, pe baza lor rezultă o evidentă diferenţă între situaţiile celor trei ofertanţi evaluaţi, respectiv B. S.A., D. S.A. şi F. S.R.L., consideraţi (prin actele administrative atacate) a nu fi fost trataţi egal.

Totodată, din aceleaşi împrejurări factuale rezultă acceptarea ofertei B. S.A. cu aplicarea corectă a O.U.G. nr. 34/2006 şi a H.G. nr. 925/2006, întrucât acest ofertant a îndeplinit cerinţa de calificare anterior menţionată într-una dintre modalităţile expres prevăzute în cuprinsul documentaţiei de atribuire, şi anume prin prezentarea unui angajament ferm potrivit căruia, până la data semnării contractului, urmează să obţină certificările necesare execuţiei lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Conform fişei de date a achiziţiei, cerinţa menţionată, alături de cele referitoare la alte certificate/agremente necesare execuţiei diferitelor tipuri de lucrări, s-a solicitat a fi dovedită fie prin prezentarea atestatelor/certificatelor necesare pentru execuţia lucrărilor, fie prin prezentarea angajamentului ferm în care se va stipula că, în cazul în care ofertantul va fi declarat câştigător, acesta se obligă să obţină până la semnarea contractului toate certificatele necesare pentru execuţia lucrărilor.

Aşa cum a reţinut instanţa de fond, cerinţa nu a fost îndeplinită nici de către D. S.A. şi nici de către F. S.R.L., care, prin răspunsurile la solicitările de clarificări adresate de intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, au precizat fie că respectivele lucrări vor fi realizate de un subcontractant nenominalizat prin ofertă, cu încălcarea art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 şi pentru care nu s-au prezentat atestatele/certificatele necesare executării lucrărilor sau angajamentul ferm anterior enunţat, fie că respectivele lucrări vor fi executate de un subcontractant cu menţiunea că eventualele certificate/agremente necesare execuţiei lucrărilor vor fi obţinute înainte de demararea acestora, iar nu până la data semnării contractului.

Această situaţie factuală atestă fără dubiu că cele două oferte au fost în mod corect declarate inacceptabile întrucât nu îndeplineau cerinţa de calificare antereferită.

Pe de altă parte, în cazul B. S.A., aceasta a prezentat angajamentul ferm, iar prin răspunsul la solicitarea de clarificări a invocat demersurile în curs pentru obţinerea certificatelor necesare execuţiei lucrărilor menţionate, prezentând în acest sens un acord încheiat cu societatea C., al cărui scop era prestarea de către aceasta din urmă în favoarea B. S.A. a serviciilor de elaborare a documentaţiilor necesare pentru obţinerea certificărilor respective.

În concluzie, faptele cauzei nu sprijină susţinerea recurentului- pârât conform căreia ar fi existat o încălcare a principiului tratamentului egal în procedura de evaluare a ofertelor, situaţiile celor trei ofertanţi fiind diferite şi faţă de fiecare fiind aplicată corect legea în materia achiziţiilor publice, în raport de cerinţa de calificare pretinsă prin documentaţia de atribuire şi modalităţile de îndeplinire a acesteia, de asemenea, indicate în această documentaţie.

În mod evident, C. S.A. nu a avut calitatea de subcontractant al B. S.A., neasumându-şi obligaţii în legătură cu îndeplinirea contractului pentru care s-a derulat procedura de achiziţie publică. Potrivit art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006, o societate are calitatea de subcontractant când are un raport contractual cu contractantul principal de a executa părţi din contractul de achiziţie pentru care autoritatea contractantă a desfăşurat procedura de licitaţie. Nu este cazul C., care a avut cu B. S.A. o relaţie contractuală diferită de aceea a unei subcontractări, respectiv referitoare strict la prestarea unor servicii de întocmire documentaţie necesară B. S.A. în demersurile sale de obţinere a certificării necesare execuţiei lucrărilor de subtraversări cursuri de apă.

Recurentul subliniază că, până la semnarea contractului, ofertantul câştigător nu a obţinut atestatul necesar pentru executarea lucrărilor de subtraversări cursuri de apă, adică nu a îndeplinit angajamentul ferm asumat.

Acest aspect, însă, excede neregulilor constatate, şi anume, încălcarea principiului tratamentului egal şi, respectiv, caracterul inacceptabil al ofertei declarate câştigătoare, având în vedere că procedura de evaluare a ofertelor s-a încheiat prin raportul procedurii. Or, recurentul se referă la o situaţie ulterioară întocmirii acestui raport, adică ulterioră evaluării ofertelor.

Pe cale de consecinţă, cu aplicarea corectă a legii, instanţa de fond a constatat că nu există neregula evidenţiată, încadrată în dispoziţiile anexei I a H.G. nr. 519/2014, secţiunea Evaluarea ofertelor.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 32 din 22 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 decembrie 2020.