Disproportionate qualification criteria in public procurement restricting access to fire truck auction

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x/19.04.2016 şi a Deciziei nr. 227/29.07.2016 privind soluţionarea contestaţiei administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 2769 din 30 iunie 2017, a respins excepţia prematurităţii, invocată de pârâtă prin întâmpinare, şi cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A., invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă invocă interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, iar primele critici au în vedere abaterile/neregulile constând în "Restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare" şi "Nepublicarea în totalitate a criteriilor de calificare şi selecţie la nivelul anunţului de participare".

Astfel, prima instanţă a considerat că cerinţa impusă prin fişa de date a procedurii (pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională prin care s-a solicitat ofertantului să facă dovada că are încheiate contracte/convenţii cu o unitate service autorizată de Registrul Auto Român sau echivalent, ce are un grad de acoperire Regiunea Bucureşti - Ilfov, care să asigure intervenţiile pe toată perioada de garanţie ofertată, este o cerinţă "nerelevantă şi excesivă", care restricţionează participarea ofertanţilor la procedură.

Judecătorul fondului nu a luat în considerare faptul că cerinţa a fost stabilită în concordanţă cu disp. art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează dreptul autorităţii contractante de a aplica anumite criterii de calificare şi selecţie referitoare la situaţia personală a candidatului sau ofertantului, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi capacitatea tehnică şi/sau profesională a acestuia.

De asemenea, prima instanţă nu a avut în vedere prevederile art. 7 din Norma de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin H.G. nr. 925/2006, conform căreia, criteriile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Judecătorul fondului a apreciat greşit încălcarea disp. art. 178 alin. (2) şi art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a ignorat faptul că cerinţa de calificare a prezentat relevanţă pentru îndeplinirea contractelor ce urmau să fie atribuite ofertanţilor câştigători, în condiţiile în care aceasta nu a avut alt scop decât acela de verificare a capacităţii tehnice/profesionale a ofertanţilor în raport cu specificul, volumul şi complexitatea activităţilor/serviciilor ce urmau să fie executate, conform art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond nu a reţinut că formularea cerinţei verificate sub aspectul nelegalităţii şi nerelevanţei nu se încadrează în situaţiile restrictive prevăzute în Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 şi a apreciat eronat că au fost nesocotite disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta-reclamantă susţine că nu s-a limitat în niciun fel posibilitatea ofertanţilor/candidaţilor de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea puteau fi considerate edificatoare, în acord cu disp. art. 11 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006.

Prima instanţă şi-a însuşit apărările eronate ale intimatei care a invocat lipsa unei note justificative la stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru achiziţia publică de lucrări, a înlăturat apărările reclamantei referitoare la concluziile şi verificările efectuate de instituţiile abilitate.

Instanţa de fond a ignorat că cei doi candidaţi/ofertanţi la procedura de achiziţie au dat curs cerinţei fără a contesta în vreun mod legalitatea ori conformitatea acesteia sau încălcarea vreunor drepturi prin restricţionarea participării la procedură, la dosarul achiziţiei au fost depuse contractele încheiate cu unităţile service autorizate.

În ceea ce priveşte cerinţa impusă la pct. III.2.1.b din fişa de date a procedurii, se susţine că, în mod greşit prima instanţă a considerat că nu au fost îndeplinite condiţiile ca specificaţiile tehnice să fie descrise în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.

Judecătorul fondului a interpretat eronat disp. art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 1 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011, a reţinut greşit că prin fişa de date s-a solicitat autorizaţie pentru omologarea vehiculului şi nu pentru certificarea/omologarea produselor şi materialelor de exploatare utilizate în componenţa vehiculelor rutiere, cât şi faptul că din H.G. nr. 768/1991 privind înfiinţarea şi funcţionarea RAR, nu reiese că această instituţie eliberează autorizaţii pentru producerea autospecialelor de pompieri sau a oricărui alt autovehicul.

Prima instanţă a ignorat că RAR are dreptul să verifice documentele care atestă furnizarea de către produsul sau carburantul auto a unui nivel echivalent de protecţie a siguranţei rutiere, respectiv de protecţie a mediului în raport cu cerinţele reglementărilor naţionale, documente care trebuie puse la dispoziţie de către operatorul economic care introduce pe piaţă produsul sau carburantul auto.

Din conţinutul adresei RAR nr. 515/2014, reiese obligativitatea obţinerii acestei autorizaţii pentru agenţii economici cu sediul în România, cerinţa impusă fiind astfel în acord cu disp. art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod neîntemeiat s-a reţinut caracterul restrictiv şi în privinţa criteriului 2 prevăzut la pct. IV 2.1. din fişa de date a achiziţiei, durata de garanţie totală acordată, instanţa de fond apreciind greşit că o astfel de cerinţă este restrictivă deoarece certificatele de garanţie acordate de producător/furnizor însoţesc echipamentele/produsele în momentul livrării acestora, iar documentele au fost solicitate în cadrul achiziţiei, înainte de livrare.

Recurenta-reclamantă consideră că au fost ignorate dispoziţiile Legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiilor asociate acestora, în raport de care a fost stabilită cerinţa în cadrul procedurii.

Noţiunea de "certificat de garanţie" utilizată în cadrul formulării cerinţei procedurii a avut în vedere şi a vizat de fapt acel angajament al vânzătorului/producătorului pe care ofertantul/participantul era îndatorat să declare explicit şi obligatoriu la depunerea ofertelor că îl va deţine nu mai înainte de livrarea/achiziţionarea produselor, ci la momentul livrării/vânzării bunurilor ce formau obiectul contractului de furnizare.

Ofertantul a prezentat declaraţii privind perioadele de garanţie acordate, operatorul economic a oferit o perioadă de garanţie de 36 de luni calendaristice, a îndeplinit astfel condiţia impusă, alternativ, iar nu cumulativ, cu cerinţa prezentării certificatelor de garanţie: suplimentar la livrarea autospecialelor, au fost prezentate efectiv certificatele de garanţie.

Instanţa de fond nu a luat în considerare că această cerinţă a fost verificată sub aspectul legalităţii, conformităţii şi regularităţii sale de către ANRMAP care nu a constatat nicio încălcare a normelor şi principiilor privind achiziţiile publice.

O altă critică vizează abaterea/neregula constând în "Nerespectarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor", recurenta-reclamantă arătând că toate informaţiile tehnice relevante pentru buna înţelegere a anunţului de participare sau a caietului de sarcini au fost puse la dispoziţia participanţilor la procedură.

Instanţa de fond a reţinut fără temei că nu a existat o descriere suficientă şi exactă a rolului pe care dispeceratul ISU îl are în contract, iar în caietul de sarcini nu s-au regăsit explicaţii şi descrieri suficiente.

Recurenta-reclamantă susţine că în caietul de sarcini a publicat Lista cu materialele specifice pentru comunicaţii şi IT care echipează dispeceratul ISU, iar acesta nu are niciun rol în executarea contractului de achiziţie publică, autospecialele sunt dotate cu echipamente/instalaţii care să asigure transmisia video către echipamente/instalaţii ce au fost montate în dispeceratele ISU, fiind vorba despre o relaţie de tipul emiţător - receptor.

Cu privire la susţinerile intimatei, însuşite de prima instanţă, potrivit cărora ar fi trebuit să fie folosite prescurtări pentru încadrarea în numărul de caractere oferit de SEAP sau că nu au fost publicate cerinţele minime de calificare în cadrul fişei de date a achiziţiei ori că informaţiile de calificare care excedau din punct de vedere al mărimii ar fi trebuit să fie introduse în cuprinsul "Alte informaţii", se arată că acestea nu reprezintă abateri/nereguli în sensul disp. O.U.G. nr. 66/2011.

Se arată că orice prescurtări s-ar fi utilizat, era imposibilă încadrarea în 2000-2200 caractere, a informaţiilor care nu au putut să fie incluse în cadrul aceluiaşi document intitulat "Specificaţii tehnice", rubrica intitulată "Alte informaţii" se referă la prezentarea de informaţii ce ţin de procedură şi nu de specificaţiile tehnice; niciun text de lege nu obligă la publicarea unui anunţ de participare care să cuprinsă absolut toate elementele Caietului de sarcini, cum ar fi elemente accesorii obiectului principal, dotări care trebuie să însoţească autospecialele, etc.

S-au realizat confuzii între obiectul contractului, criteriile de calificare şi selecţie, respectiv specificaţiile tehnice, acestea din urmă trebuiau reglementate la nivelul Caietului de sarcini, iar nu la nivelul fişei de date sau a anunţului de participare.

Se mai susţine că sunt nereale afirmaţiile potrivit cărora ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit o serie de cerinţe, de exemplu, la oferta tehnică aferentă procedurii cu privire la Lotul x, Anexa 7 - Specificaţie tehnică distribuitor B-CBC, s-a susţinut că în cuprinsul Caracteristicilor tehnice necesare pentru autospeciala capacitate mărită (9 tone apă) pentru stingerea incendiilor, a fost menţionată o masă maximă de 10 kg, în neconcordanţă cu cerinţa din caietul de sarcini, în care s-a solicitat ca masa maximă să fie de 7,5 kg.

În mod greşit a concluzionat instanţa de fond că, în atare situaţie, membrii comisiei de evaluare a ofertelor trebuie să ceară clarificări ofertantului pentru a nu formula supoziţii în privinţa respectivei neconcordanţe.

Susţinerea este neîntemeiată, arată recurenta-reclamantă, atâta timp cât operatorul economic a îndeplinit cerinţa tehnică în condiţiile caietului de sarcini, prin prezentarea unui document în care se atestă că "diametrul de trecere, masa şi dimensiunile sunt în conformitate cu standardul internaţional STAS 703-73".

Referitor la neconcordanţele în cadrul ofertei tehnice din Lotul x, Anexa 1 - Echipament de protecţie, faţă de caracteristicile din caietul de sarcini, în sensul că în Lista cu materialele specifice comunicaţiilor IT care echipează dispeceratul ISU s-a prevăzut un număr de 4 bucăţi căşti de protecţie, iar în caietul de sarcini s-a menţionat un număr de 6 bucăţi, se învederează faptul că este vorba de o simplă eroare de redactare, iar abaterea este nesemnificativă, deoarece nu a avut niciun impact financiar asupra procedurii, iar în realitate s-au livrat 6 căşti de protecţie.

În ceea ce priveşte imputarea acceptării unei cantităţi de "materiale specifice comunicaţii şi IT" în neconcordanţă cu cele din caietul de sarcini, recurenta-reclamantă susţine că nu s-au individualizat dispoziţiile legale încălcate, nu au fost indicate pretinsele neconcordanţe, nu au fost dovedite consecinţele financiare negative, nu există niciun text de lege care să interzică autorităţilor contractante să accepte oferte care cuprind mai mult decât minimul solicitat prin documentaţia de atribuire.

Singura diferenţă identificată de recurenta-reclamantă a fost aceea prin care s-au ofertat câte 4 echipamente în loc de 1, împrejurare care se datorează unei simple erori materiale, deoarece s-a livrat un singur echipament.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Cu privire la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, Înalta Curte reţine că prin fişa de date, la cerinţa de la pct. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, recurenta-reclamantă a solicitat ca ofertantul să facă dovada că are încheiate contracte/convenţii cu o unitate service, ce are grad de acoperire Regiunea Bucureşti - Ilfov, autorizată de RAR sau echivalent, care să asigure intervenţiile pe toată perioada de garanţie ofertată.

Recurenta-reclamantă susţine că cerinţa restrictivă a fost stabilită în concordanţă cu disp. art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006, însă această critică este nefondată, având în vedere că cele două norme legale acordă autorităţii contractante dreptul de a aplica anumite criterii de calificare şi selecţie care să permită demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură.

În niciun caz, dispoziţiile sus-menţionate nu permit restricţionarea accesului la procedură, deoarece disp. art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, interzic autorităţii contractante să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, iar în cazul în care stabileşte criterii de calificare şi selecţie, aceasta are obligaţia să respecte principiul proporţionalităţii.

Cerinţa impusă ofertanţilor de a face dovada că au încheiate contracte/convenţii cu o unitate service autorizată de către RAR sau echivalent, ce au grad de acoperire regiunea Bucureşti - Ilfov, chiar în momentul depunerii ofertei, este excesivă, obligând astfel participanţii să încheie aceste contracte deşi nu au certitudinea câştigării licitaţiei.

În cuprinsul Anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, se permite a se cere ofertantului să depună o declaraţie privitoare la gradul de acoperire la nivel local/judeţean/naţional, dar aceasta nu presupune încheierea prealabilă a unor contracte/convenţii în acest sens.

În mod corect a arătat prima instanţă că potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când se impun cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă este obligată să le motiveze, prin întocmirea unei note justificative, inexistentă în cauză.

Referitor la existenţa unui control prealabil efectuat de ANRMAP, acesta este nerelevant, în cauză analizându-se documentaţia de atribuire din perspectiva prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, legalitatea procedurii nu poate fi analizată din perspectiva nedepunerii unor contestaţii cu privire la legalitatea sau conformitatea acesteia, ci a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte cerinţa impusă prin fişa de date a procedurii la pct. III.21.b) - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi prin caietul de sarcini la lit. D).2 - Service şi asistenţă tehnică, s-a solicitat ca autorizaţia eliberată de RAR sau echivalent pentru omologarea vehiculelor rutiere ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit şi eliberarea cărţii de identitate a acestora în vederea admiterii în circulaţie pe drumurile publice în România, să fie conform OMT nr. 2135/2005 - RNTR-4.

Din actele dosarului, reiese faptul că recurenta-reclamantă a solicitat autorizaţia conform RNTR-4, pentru omologarea vehiculelor rutiere ce fac obiectul contractului, însă Ordinul nr. 2135/2005 are în vedere omologarea şi certificarea produselor şi materialelor de exploatare utilizate la vehiculele rutiere, precum şi introducerea pe piaţă a acestora.

Aşadar, sunt nefondate criticile formulate de recurenta-reclamantă, care face referire la alte aspecte decât cele analizate de prima instanţă.

În plus, obligativitatea obţinerii autorizaţiei conform RNTR este valabilă numai pentru agenţii economici cu sediul în România şi care desfăşoară o activitate pentru vehicule ce urmează să fie omologate în România, de unde rezultă că cerinţa este într-adevăr restrictivă, sub ambele aspecte analizate.

Referitor la cerinţa din fişa de date a achiziţiei - pct. IV 2.1. - Criterii de atribuire - Durata de garanţie integrală acordată, s-a impus acordarea punctajului numai în baza certificatelor de garanţie acordate de către producători/furnizori, s-a apreciat că cerinţa este restrictivă deoarece documentele au fost solicitate înainte de livrare, în momentul depunerii ofertelor, deşi certificatele de garanţie însoţesc echipamentele/produsele în momentul livrării lor.

Recurenta-reclamantă consideră că prima instanţă a ignorat prevederile Legii nr. 449/2003 privind vânzarea produselor şi garanţiile asociate acestora.

Înalta Curte reţine că argumentul este nefondat, actul normativ sus-menţionat face vorbire de livrarea produselor, iar certificatele de garanţie însoţesc produsul în momentul livrării.

În speţă, recurenta-reclamantă a cerut depunerea certificatului de garanţie înainte de livrarea produselor şi, implicit a câştigării licitaţiei, cerinţa fiind restrictivă.

Recurenta-reclamantă nu a solicitat depunerea unei declaraţii privind perioadele de garanţie acordate, iar susţinerile privind inexistenţa unor observaţii/notificări din partea ANRMAP sau a Unităţii de coordonare şi verificare a Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice sunt nerelevante faţă de obiectivul instituit prin dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, asupra celor analizate mai sus, Înalta Curte constată că prima instanţă, în mod corect, a apreciat că recurenta-reclamantă a săvârşit abaterea/neregula constând în nerespectarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor.

Referitor la faptul că pentru autospeciala pentru lucru cu apă şi spumă 200 l s-a ataşat Lista cu materialele specifice comunicaţii şi IT care echipează dispeceratul ISU, în cadrul Caietului de sarcini, lotul x, iar în cadrul anunţurilor de participare publicate în SEAP, nu se face referire la necesitatea dotării dispeceratului ISU, aceasta conduce la concluzia că nu există o descriere suficientă care să permită potenţialilor ofertanţi să determine în mod corect care este obiectul contractului.

Recurenta-reclamantă reiterează argumentele aduse în faţa instanţei de fond, arătând că nici dacă ar fi folosit prescurtări nu putea să includă toate specificaţiile tehnice, iar la rubrica "Alte informaţii" se pot înscrie numai cele referitoare la procedură.

Înalta Curte reţine că recurentei-reclamante i s-a imputat faptul că nu a publicat criteriile minime de calificare din cadrul fişei de date, iar aceasta este o obligaţie asumată prin contractul de finanţare, invocarea unor astfel de motive neputând să fie luate în considerare.

Cu privire la faptul că ofertantul declarat câştigător nu a îndeplinit o serie de cerinţe, respectiv pentru lotul x, masa maximă este 10 kg., iar în caietul de sarcini s-a solicitat masa maximă de 7,5 kg., pentru lotul x s-a solicitat 6 bucăţi (autospeciale), pe când în cadrul ofertei tehnice s-a menţionat un număr de 4 bucăţi, Înalta Curte, în acord cu prima instanţă reţine că era necesar să se solicite clasificări ofertantului, deoarece ceea ce invocă recurenta-reclamantă reprezintă doar presupuneri şi supoziţii în privinţa neconcordanţelor.

Faţă de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în baza art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. împotriva sentinţei nr. 2769 din 30 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 ianuarie 2021.