Co-financing wind farm reimbursement claim barred by unchallenged 5% correction notification; final rejection upheld.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.07.2016, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie, a solicitat următoarele: obligarea pârâtului la achitarea sumei de 2.267.429,43 RON, reprezentând cheltuielile eligibile conform Contractului de finanţare nr. x/22.10.2012; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată .

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3479 din 4 septembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, ca inadmisibilă.

3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă a fost învestită cu un litigiu vizând executarea unui contract administrativ, iar nu cu o cerere în despăgubiri, ca urmare a emiterii unui act administrativ.

Instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, că notificarea reprezintă actul administrativ, ir în lipsa anulării acestuia, cererea de obligare a pârâtului la plata sumei de 2.267.429,43, cu titlu de finanţare, este inadmisibilă.

Instanţa de fond a recurs, în mod greşit, la disp. art. 18 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 554/2004, prin raportare la cele ale art. 8 alin. (1) din aceeaşi lege, ignorând faptul că reclamanta a înţeles să investească instanţa, în temeiul disp. art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, din moment ce a solicitat obligarea pârâtei la executarea contractului de finanţare.

Dezlegarea dată de instanţa de fond cu ocazia soluţionării excepţiei de inadmisibilitate este greşită şi prin prisma stabilirii cuantumului taxei de timbru datorate de reclamantă, în temeiul disp. art. 17 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, respectiv cererile care au ca obiect contracte administrative.

În cazul vizând contractele administrative, soluţiile pe care instanţa le are la dispoziţie sunt cele prevăzute la art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, în speţă, cea de la lit. c) constând în a "impune uneia dintre părţi îndeplinirea unei anumite obligaţii".

Recurenta-reclamantă mai susţine că Notificarea nr. x/11.04.2014 a fost lipsită de efecte, prin anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2014.

Prima instanţă a atribuit în mod greşit notificării natura de act administrativ de sine stătător şi ale cărei efecte ar fi supravieţuit în pofida anulării, pe cale judecătorească, a notei de constatare sus-menţionate.

Motivul care a stat la baza emiterii notificării a constat într-o pretinsă abatere de la normele în materia achiziţiilor publice, săvârşită de reclamantă prin încheierea unui act adiţional la controlul de achiziţie prin care se atribuise anterior furnizarea, livrarea şi instalarea turbinelor eoliene pentru parcul eolian Cerna, aceleaşi abateri fiind reţinute şi în cuprinsul notei de constatare anulată definitiv de instanţa de contencios administrativ.

Prima instanţă a reţinut greşit că, în speţă, sunt aplicabile disp. art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, în detrimentul disp. art. 28, prin raportare la art. 6 alin. (3) din acelaşi act normativ.

Cu ocazia emiterii notei de constatare, pârâtul antamează atât Cererea de rambursare nr. x, cât şi măsurile iniţial dispuse prin intermediul notificării, din moment ce la pct. 12 din nota de constatare sunt reluate atât CR3, ca document probator, cât şi notificarea, ca act prin care a fost aplicată măsura corecţiei "direct pe cerere".

Raţionamentul dezvoltat de către pârât în cuprinsul notei de constatare, nu s-ar putea explica decât în aplicarea mecanismului de regularizare reglementat prin disp. art. 28 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Mecanismul stipulat prin art. 28 permite, pe de o parte, ca o cerere de rambursare să fie plătită, deşi o neregulă a fost sesizată, dar încă neconstatată printr-o notă de constatare, cu aplicarea măsurile de "reducere procentuală" prevăzute la art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, urmând ca la momentul emiterii notei de constatare să se efectueze o eventuală "regularizare" cu sumele deja reţinute, conform art. 28 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Incidenţa art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a măsurii reducerii procentuale este obligatorie atunci când autoritatea competentă constată abateri în raport cu reglementările în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Prin notificare, pârâtul a reţinut, fără să fi efectuat un control de fond, că reclamanta a săvârşit o abatere de la reglementările în materia achiziţiilor publice, prin încheierea unui act adiţional, a aplicat disp. art. 6 alin. (3) şi art. 28 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv o reducere procentuală din suma solicitată la plată - pentru suma de 2.267.429,43 - 5% din CR3, dar a aprobat plata sumei de 19.012.357,29 RON (95% din CR3), prin respectarea măsurii tranzitorii dispuse de disp. art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu ocazia întocmirii notei de constatare, s-a aplicat o corecţie financiară de 5% pentru cererile de rambursare CR1, CR2, CR3 şi CR4, aplicând astfel mecanismul de regularizare stipulat de art. 28 alin. (3), iar în privinţa CR3 se arată că această corecţie a fost deja reţinută "pe cerere", conform art. 6 alin. (3), astfel încât s-a impus emiterea unui titlu de creanţă numai pentru procentul de 5% aplicabil sumelor plătite pentru CR1 (168.966,8 RON).

Dacă măsura aplicată "pe cerere" ar fi fost definitivă, pârâtul nu mai putea pune în discuţie o reevaluare a acesteia şi o regularizare a sumelor neacceptate la plată.

Recurenta-reclamantă susţine că intenţia legiuitorului O.U.G. nr. 66/2011 a fost aceea de a conferi calitatea de acte administrative în sensul Legii nr. 554/2004, dar şi de titluri de creanţă numai proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, respectiv notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi nu notificărilor.

În ipoteza în care se acceptă interpretarea instanţei de fond în privinţa naturii şi efectelor notificării, aceasta ar fi trebuit să analizeze excepţia de nelegalitate a notificării.

Se mai susţine că prima instanţă a validat eronat o presupusă intervenţie a autorităţii de lucru judecat asupra cererii de restituire a sumei de 2.267.429,43 RON, ca urmare a pronunţării sentinţei civile nr. 2602/2015 a Curţii de Apel Bucureşti, prin care s-a reţinut că situaţia Cererii de rambursare nr. x, nu face obiectul acţiunii.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului formulat de reclamanta A. SRL

Analiza motivelor de casare

Înalta Curte reţine că în urma Cererii de rambursare nr. x formulată de recurenta-reclamantă, autoritatea competentă a considerat că beneficiarul a modificat clauzele privind termenul de execuţie a contractului de achiziţie publică, a încălcat principiul tratamentului egal, motiv pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% la sumele solicitate la rambursare prin această cerere.

Întrucât cu ocazia analizării Cererii de rambursare nr. x au fost aprobate la plată, în integralitate sumele solicitate, s-a întocmit Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/22.09.2014, prin aplicarea unei corecţii financiare de 5%, în sumă de 168.966,80 RON

Nota de constatare sus-menţionată, precum şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 238991/05.12.2014 au fost contestate de reclamantă, în Dosarul nr. x/2015, aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în care s-a pronunţat sentinţa nr. 2602/15.10.2015, prin care s-a admis în parte acţiunea, în sensul anulării în parte a actelor atacate, numai pentru suma în cuantum de 168.966,80 RON, aferentă aplicării corecţiei financiare de 5%, la Cererea de rambursare nr. x

Prin sentinţa nr. 2602/15.10.2015 s-a reţinut, în mod clar, în considerente şi în dispozitiv, că obiectul cererii de anulare îl reprezintă numai suma aferentă Cererii de rambursare nr. x, corecţia a fost aplicată direct pe cerere, ca urmare a descoperii neregulii, motiv pentru care pretenţia de restituire a sumei de 2.267.429,43 RON a fost respinsă.

După pronunţarea sentinţei nr. 2602/15.10.2015 şi anterior rămânerii definitive a acesteia, recurenta-reclamantă a formulat acţiunea ce face obiectul prezentului dosar, solicitând obligarea autorităţii competente la restituirea sumei de 2.267.429,43 RON, motivat de împrejurarea anulării Notei de constatare nr. x/22.09.2014.

În aceste condiţii, Înalta Curte observă că prima instanţă a invocat autoritatea de lucru judecat în raport de sentinţa nr. 2602/15.10.2015, în ceea ce priveşte reţinerea că nota de constatare anulată nu a avut drept obiect suma de 2.267.429,43 RON aferentă Cererii de rambursare nr. x

Prima instanţă nu a reţinut autoritatea de lucru judecat în vederea respingerii cererii de restituire a sumei, ca urmare a pronunţării sentinţei Curţii de Apel Bucureşti.

În atare situaţie, în cauza de faţă urmează să se dezlege chestiunea admisibilităţii cererii de restituire a sumei de 2.267.429,43 RON, deşi Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/20.12.2013, prin care s-a aplicat reducerea procentuală de 5% la sumele solicitate, nu a fost contestată.

Recurenta-reclamantă susţine că instanţa de fond a fost învestită cu un litigiu vizând executarea unui contract administrativ şi nu cu o cerere în despăgubire ca urmare a emiterii unui act administrativ.

Suma pe care recurenta-reclamantă cere să îi fie restituită a fost reţinută prin emiterea notificării, în temeiul disp. art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 permite autorităţii competente să excludă integral sau parţial de la rambursarea cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate, stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor la plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

Art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 stabileşte că, în astfel de situaţii, autoritatea competentă are obligaţia de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari.

Dacă este cazul, disp. art. 7 din O.U.G. nr. 66/2011 permit autorităţii competenţe să se adreseze în vederea realizării unor investigaţii de către structurile de control, însă în cauza de faţă, autoritatea a stabilit reducerea procentuală fără a apela la această posibilitate.

Disp. art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd că pentru cheltuielile incluse în cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă dispoziţiile legale, identificate înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută de art. 21.

În consecinţă, reducerii procentuale de 5% aplicate la sumele solicitate la rambursare prin CR3 s-a efectuat înainte de plată, notificarea nu mai este urmată de procedura de constatare a nereguli prev. de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind definitivă şi nu provizorie, astfel cum susţine recurenta-reclamantă.

Caracterul definitiv al măsurii luate prin notificare este stipulat şi prin disp. art. 7 alin. (20) din contractul de finanţare.

Întrucât măsura este definitivă, această împrejurare conduce la concluzia că notificarea reprezintă un act administrativ, deoarece are caracteristicile tipice ale acestuia, fiind un act juridic prin care se naşte un raport juridic.

Este adevărat că notificarea a fost emisă în cursul executării unui contract administrativ, însă această împrejurare nu modifică cu nimic modalitatea de contestare a actului, în temeiul art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a invocat disp. art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, modificate prin Legea nr. 212/20158, prin care s-a dat în competenţa instanţei de contencios administrativ litigiile legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea contractului administrativ.

Se constată că recurenta-reclamantă nu a invocat expres în cuprinsul acţiunii introductive disp. art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 şi nici cele ale art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004.

În legătură cu stabilirea taxei de timbru la valoare, instanţa de recurs reţine că împrejurarea nu poate fi soluţionată în sensul celor invocate prin motivele de recurs, având în vedere că încheierea de reexaminare este definitivă, iar taxa de timbru s-a stabilit în funcţie de ceea ce a solicitat partea prin acţiunea introductivă, respectiv pretenţia de restituire a unei sume de bani.

În legătură cu mecanismul stipulat de prevederile art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reţine că acesta este aplicabil unei alte ipoteze şi anume aceea în care autoritatea competentă consideră că este necesar să se adreseze structurilor de control pentru a se efectua o verificare suplimentară, aceasta reprezentând activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

În prezenta cauză, cum de altfel s-a arătat deja, autoritatea competentă a hotărât o măsură administrativă definitivă şi nu provizorie, nemaiexistând o activitate ulterioară de verificare suplimentară, astfel că nu este incidentă nici procedura regularizării cuprinsă la art. 28 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la intenţia legiuitorului ca având natura juridică a actului administrativ numai procesele-verbale de constatare sau notele de constatare a neregulilor, susţinerea este contrazisă de prevederile art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, prin care pot fi dispuse măsuri definitive ce vor fi contestate în condiţiile Legii nr. 554/2004.

Prin urmare, instanţa de fond a calificat, în mod corect, cererea reclamantei ca fiind, în realitate o acţiune în despăgubiri, cerere ce nu este admisibilă în absenţa contestării actului administrativ considerat a fi nelegal.

Partea care pierde termenul de contestare a unui act administrativ, prin acţiune directă, nu poate introduce direct o cerere în despăgubiri, deoarece se opun dispoziţiile art. 18 şi 19 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.

Recurenta-reclamantă susţine că prima instanţă nu s-a preocupat să analizeze excepţia de nelegalitate a notificării, invocată în condiţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.

Înalta Curte constată că cele invocate de recurenta-reclamantă în legătură cu analizarea excepţiei de nelegalitate a notificării, deşi sunt reale, rămân fără efect asupra soluţiei ce se va pronunţa în calea de atac a recursului.

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004,modificată şi completată, legalitatea unui act administrativ cu caracter individual poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie.

Pentru a fi admisibilă excepţia de nelegalitate invocată, judecătorul are obligaţia să analizeze dacă de actul administrativ cu caracter individual a cărui nelegalitate s-a expus, depinde soluţionarea litigiului pe fond.

Dacă se constată nelegalitatea actului, instanţa va soluţiona cauza fără a ţine seama de actul a cărui nelegalitate a fost contestată.

Or, în speţă, cererea formulată reprezintă o cerere în despăgubiri introdusă în absenţa unei hotărâri judecătoreşti de anulare a notificării pe calea acţiunii directe.

Invocarea excepţiei de nelegalitate într-o atare cauză conduce la eludarea dispoziţiilor legale, reprezentate de disp. art. 8 alin. (1) şi art. 18 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, deoarece cererea de despăgubire este inadmisibilă fără ca în prealabil instanţa de contencios administrativ să anuleze actul administrativ.

Pe calea excepţiei de nelegalitate se poate analiza doar concordanţa emiterii actului administrativ individual cu actele juridice în baza cărora a fost emis, fără să se poată realiza o cercetare a fondului pricinii a legalităţii actului.

Din acest motiv, excepţia de nelegalitate nu îndeplineşte condiţia legăturii cu cauza, nu conduce la soluţionarea acesteia.

Referitor la faptul că la fila x din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.11.2020 s-a arătat că a fost reţinută corecţia financiară de 5% asupra sumelor solicitate la rambursare în cadrul CR3 şi CR4, urmare a punerii în aplicare a prevederilor Notei de constatare nr. x/23.09.2014, Înalta Curte apreciază că această consemnare este fără efecte juridice în prezenta cauză, deoarece din cuprinsul Notei de constatare din data de 23.09.2014, a sentinţei nr. 2602/15.10.2015, dar şi a Deciziei nr. 1314/26.03.2018 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal reiese contrariul, iar litigiul de faţă nu a avut ca obiect anularea notei de constatare invocate de recurenta-reclamantă.

Faţă de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate invocate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Respinge recursul formulat de A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 3479 din 04 septembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 decembrie 2020.