Incompatibility of local mayor with school board membership; non-retroactivity of legislative amendment and procedural validity of integrity assessment

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate anularea Raportului de evaluare nr. x.

La data de 30.01.2017, reclamantul a depus o cerere prin care a invocat nulitatea absolută a tuturor actelor efectuate de pârâta ANI.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 5143 din 21 decembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia nulităţii actelor emise de ANI, a respins acţiunea ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamantul A. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi în rejudecare admiterea contestaţiei şi anularea raportului de evaluare.

În motivarea opţiunii sale procesuale reclamantul recurent a susţinut următoarele:

Prin concluziile scrise depuse la dosar, reclamantul a ridicat mai multe aspecte de nelegalitate ale Raportului de evaluare contestat, invocând şi excepţii - dintre care unele de ordine publică (prescripţia extinctivă a răspunderii), însă instanţa de fond nu le-a avut în vedere pe motivul că nu au făcut obiectul dezbaterilor contradictorii, ignorând astfel un alt principiu fundamental al procesului civil, respectiv acela al rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului reglementat de art. 22 C. proc. civ.

Din perspectiva celor mai sus arătate, în cauză se impunea aplicarea prevederilor art. 22 alin. (7) C. proc. civ. referitor la principiul general de drept "in dubio pro reo", potrivit căruia norma îndoielnică trebuie interpretată în favoarea titularului dreptului celui acuzat, judecătorul fiind chemat să ţină seama de cerinţele echităţii şi de buna credinţă în exprimarea puterii sale de apreciere rezervată de lege.

De altfel, în această materie jurisprudenţa conturată în materie este una constantă, atât Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie cât şi Curtea Constituţională a României stabilind că starea de incompatibilitate trebuie stabilită în concret şi numai dacă afectează în vreun fel exercitarea funcţiei publice, iar nu într-un mod pur teoretic şi formalist.

Or, înainte de modificarea legislativă reglementată prin O.U.G. nr. 49/2014, prevederile legale pe care îşi întemeiază ANI raportul de evaluare, sunt caracterizate de lipsă de claritate şi de incertitudine juridică, fapt care, de altfel, a şi justificat intervenţia legiuitorului care a amendat astfel prevederile art. 96 alin. (2) din Legea nr. 1/2011 a învăţământului, reglementând - începând cu iunie 2014, în mod expres, dreptul primarului de a face parte din consiliul de administraţie ai unei unităţi şcolari din învăţământul de stat.

În acest context, nu poate fi nici un argument juridic sau logic pentru care, anterior acestei modificări legislative exprese, în sintagma:

"un reprezentant al primarului" să nu poată fi inclus şi primarul însuşi, prin raportare la dispoziţiile care reglementează instituţia mandatului, care conferă acestuia dreptul de a mandata o persoană, fără vreo restricţie, ceea ce nu-1 exclude nici pe primar.

Din perspectiva celor mai sus arătate, se consideră că în materia incompatibilităţilor, este incident art. 10 din C. civ. (C. civ.) potrivit căruia legile prin care se restrâng drepturi şi libertăţi civile se aplica numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege.

Raportul contestat este lovit de nulitate absolută din perspectiva prevederilor art. 13, alin. (2) din Legea nr. 176/2010, întrucât toate actele şi întreaga procedură efectuate de pârâta - intimată în lucrarea ce a dus la emiterea Raportului de evaluare contestat, a fost desfăşurată fără informarea prealabilă a persoanei evaluate.

Astfel, art. 20 coroborat cu art. 13 din Legea nr. 176/2010 reglementează procedura de derulare a evaluărilor ANI în privinţa incompatibilităţii, împărţind această procedură în doua etape, respectiv înainte şi după informarea persoanei evaluate.

Aşadar, până la informarea persoanei evaluate şi invitarea acesteia pentru a exprima un punct de vedere în legătură cu identificarea elementelor unei incompatibilităţi, inspectorul de integritate poate desfăşura proceduri administrative prin raportare exclusivă la informaţii publice şi numai după informarea persoanei evaluate şi invitarea acesteia pentru a prezenta un punct de vedere, poate solicita persoanelor fizice şi juridice şi date ori informaţii care nu sunt publice. Or, sancţiunea nerespectării acestei proceduri este nulitatea absolută a actelor întocmite, fiind reglementată expres de alin. (2) al art. 13 din Legea nr. 176/2010.

În speţa dedusă judecăţii, astfel cum se consemnează la pct. II, pag. 3 din raportul contestat, ANI a invitat pe reclamant să depună un punct de vedere faţa de identificarea unor elemente de incompatibilitate doar la data de 18.11.2015, deşi anterior acestei date solicitase deja date şi informaţii despre reclamant, respectiv în 14.09.2015 de la Primăria Sîncraiu de Mureş şi în 14.10.2015 de la Şcoala Gimnazială Sîncraiu de Mureş .

Raportul de evaluare este lovit de nulitate şi din perspectiva nerespectării dreptului persoanei evaluate la apărare, principiu consacrat de prevederile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 176/2010.

Or, contrar susţinerilor primei instanţe, acest drept la apărare, nu poate fi confundat cu dreptul de a contesta raportul de evaluare în justiţie, acesta din urmă fiind tocmai modalitatea prin care se verifică aspectul de legalitate referitor la respectarea dreptului la apărare în cadrul procedurii administrative. Desigur că, în cazul în care acest drept a fost încălcat, cum este cazul în speţă, nu poate fi alt remediu decât anularea raportului încheiat cu încălcarea dreptului la apărare, ca o garanţie împotriva întocmirii în mod abuziv a unui raport de evaluare, deşi nu sunt întrunite elementele unei incompatibilităţi.

Raportul de evaluare contestat se impune a fi anulat şi din perspectiva faptului că incompatibilitatea constatată prin acesta nu mai era sancţionată de lege la data întocmirii lui, ceea ce conduce la concluzia că inspectorul de integritate nu mai avea practic ce incompatibilitate să constate, câta vreme aceasta fusese eliminată din legislaţie încă cu 2 ani înainte de întocmirea raportului, prin modificarea adusă Legii nr. 1/2011 prin O.U.G. nr. 49/2014.

Or, potrivit prevederilor art. 20 şi 21 din Legea nr. 176/2010, inspectorul de integritate procedează la întocmirea unui raport de evaluare numai dacă "identifică elemente în sensul existenţei unei incompatibilităţi". Este evident faptul că textul legal nu se poate referi decât la o incompatibilitate prevăzută de o dispoziţie legală în vigoare la momentul evaluării, când inspectorul de integritate este chemat să aplice legea.

În cazul în speţă, însăşi intimata recunoaşte ca la data constatării - 02.03.2016 (data încheierii raportului de evaluarea fapta reţinută nu mai constituia de aproape 2 ani (din iunie 2014) o incompatibilitate.

În speţă există o cauză legală de înlăturare a aplicării sancţiunii disciplinare, instituită de prevederile art. 26 alin. (3), teza a doua, din Legea nr. 176/2010 potrivit cărora "(...) în cazul în care cauza de incompatibilitate a încetat înainte de sesizarea Agenţiei sancţiunea disciplinară poate fi aplicată în termen de 3 ani de la încetarea cauzei de incompatibilitate, dacă legea nu dispune altfel".

Or, în cauză AM a constatat o stare de incompatibilitate în perioada 17.09.2012 - 26.06.2014 privitor la care s-a autosesizat în 27.08.2015. Aşadar, starea de incompatibilitate încetase cu peste 1 an înaintea sesizării ANI, perspectivă din care, în raport de prevederile art. 26 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, sancţiunea disciplinară putea fi aplicată doar până în 26 iunie 2017.

Prin urmare, în baza Raportului de evaluare contestat nu mai poate fi angajată răspunderea disciplinară şi aplicată sancţiunea prevăzută de lege - de eliberare din funcţie, sens în care scopul întregii proceduri este alterat si raportul lipsit de orice eficacitate, practic caduc.

În speţă, instanţa de fond a omis a verifica dacă nu s-a împlinit chiar şi termenul general de prescripţie al răspunderii civile, care guvernează inclusiv raporturile de natură administrativă, termen ce începe să curgă evident de la data săvârşirii faptei susceptibile a fi calificată drept cauză de incompatibilitate - aceasta încetând în 26 iunie 2014. În acest sens sunt reproduse de recurent considerentele Deciziei nr. 449/2015, Curtea Constituţională considerând că sunt aplicabile cauzei.

Aşa cum reclamantul a invocat şi prin concluziile scrise depuse la dosar, se consideră că în speţă s-ar impune şi aplicarea cu prioritate a dispoziţiilor din dreptul comunitar privitor la protecţia datelor cu caracter personal cuprinse în Directiva 95/46 faţă de dispoziţiile dreptului naţional cuprinse în art. 15 din Legea nr. 176/2010. Astfel în opinia sa, prevederile art. 15 din Legea nr. 176/2010 contravin dispoziţiilor art. 10. 11 şi 13 din Directiva nr. 95/46, permiţând transmiterea şi prelucrarea ulterioară a datelor cu caracter personal, fără ca persoana vizată să fi fost informată în prealabil despre această transmitere şi prelucrare, ceea ce impun înlăturarea acestora de la aplicare. Or, prin înlăturarea de la aplicare a prevederilor art. 15 din Legea nr. 176/2010, întreaga procedură de evaluare desfăşurată inclusiv raportul rămân fără temei legal şi se impune a fi anulat ca atare.

Totodată, se mai apreciază că în speţă se mai impune aplicarea cu prioritate a dispoziţiilor din dreptul Uniunii Europene faţă de normele cuprinse în legislaţia naţională, referitoare la lipsa de efecte juridice - după 01.12.2009, a Deciziei Comisiei Europene 2006/928/CE, precum şi a legislaţiei naţionale de implementare a deciziei respective - Legea nr. 176/2010.

Astfel, Deciziei Comisiei Europene 2006/928/CE este caducă începând cu 01.12.2009 - data intrării în vigoare a Tratatului de la Lisabona şi pe cale de consecinţă aceiaşi soartă trebuie să aibă şi legislaţia naţională - Legea nr. 176/2010, care trebuie înlăturată de la aplicare după ce legislaţia principală a devenit invalidă, în consonanţă cu principiul "resulto iure dantis, resolvitur ius accipientis".

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâta Agenţia Naţională de Integritate a solicitat respingerea recursului reclamantului ca nefondat, apreciind în esenţă că hotărârea instanţei de fond este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material aplicabile.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat potrivit considerentelor ce vor fi expuse în cele ce urmează.

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea contestaţiei formulată de reclamantul A. având ca obiect anularea raportului de evaluare nr. x/02.03.2016 prin care a fost reţinută starea de incompatibilitate a reclamantului constând în aceea că în perioada 17.09.2012 - 26.06.2014 a deţinut simultan atât funcţia de primar al comunei Sîncraiu de Mureş, judeţul Mureş, cât şi funcţia de membru în Consiliul de administraţie al Scolii generale Sîncraiu de Mureş, încălcând astfel dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003, coroborat cu prevederile art. 96 alin. (2) din Legea educaţiei naţionale nr. 1/2011.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii, ca nefondată, este legală, reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză, criticile reclamantului fiind apreciate în consecinţă ca nefondate.

Conform dispoziţiilor art. 87, alin. (1), lit. d) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, în forma în vigoare la momentul întocmirii raportului de evaluare contestat, funcţia de primar este incompatibilă cu "funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie ori cenzor sau orice funcţie de conducere ori de execuţie la societăţile reglementate de Legea societăţilor nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, la regiile autonome de interes naţional, la companiile şi societăţile naţionale, precum şi la instituţiile publice, cu excepţia reprezentanţilor în adunarea generală a acţionarilor la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, a membrilor în consiliile de administraţie ale unităţilor şi instituţiilor de învăţământ de stat sau confesionale şi ale spitalelor publice din reţeaua autorităţilor administraţiei publice locale sau a altor reprezentanţi ai instituţiilor publice din subordinea unităţilor administrativ-teritoriale sau la care unitatea administrativ-teritorială pe care o conduce deţine participaţie."

Pe de altă parte, potrivit art. 96 din Legea nr. 1/2011 - forma în vigoare anterior modificării prin O.U.G. nr. 94/2014:

"(1) Unităţile de învăţământ preuniversitar cu personalitate juridică sunt conduse de consiliile de administraţie, de directori şi de directori adjuncţi, după caz. în exercitarea atribuţiilor ce le revin, consiliile de administraţie şi directorii conlucrează cu consiliul profesoral, cu comitetul de părinţi şi cu autorităţile administraţiei publice locale.

(2) În unităţile de învăţământ de stat consiliul de administraţie este organ de conducere şi este constituit din 7, 9 sau 13 membri, astfel:

a) în cazul unităţilor de învăţământ de nivel gimnazial cu un singur rând de clase, consiliul de administraţie este format din 7 membri, cu următoarea componenţă: 3 cadre didactice, inclusiv directorul; 2 reprezentanţi ai părinţilor; un reprezentant al primarului; un reprezentant al consiliului local. Prevederile prezentului articol se aplică în mod corespunzător şi pentru învăţământul preşcolar şi primar;

b) în cazul în care consiliul de administraţie este format din 9 membri, dintre aceştia 4 sunt cadre didactice, un reprezentant al primarului, 2 reprezentanţi ai consiliului local şi 2 reprezentanţi ai părinţilor, directorul şi directorul adjunct sunt membri de drept ai consiliului de administraţie din cota aferentă cadrelor didactice din unitatea de învăţământ respectivă;

c) în cazul în care consiliul de administraţie este format din 13 membri, dintre aceştia 6 sunt cadre didactice, un reprezentant al primarului, 3 reprezentanţi ai consiliului local şi 3 reprezentanţi ai părinţilor. Directorul şi directorul adjunct sunt membri de drept ai consiliului de administraţie din cota aferentă cadrelor didactice din unitatea de învăţământ respectivă."

Starea de incompatibilitate a fost reţinută în sarcina reclamantului urmare a deţinerii şi exercitării simultane atât a funcţiei de primar al comunei Sîncraiu de Mureş, judeţul Mureş, cât si a calităţii de membru în consiliul de administraţie al Şcolii Gimnaziale Sîncraiu de Mureş.

Recurentul-reclamant a susţinut, prin cererea de recurs, că modificarea legislativă trebuia avută în vedere atât de intimata-pârâtă, la emiterea raportului de evaluare, cât şi de instanţa de fond, la pronunţarea sentinţei recurate, întrucât modificările legislative erau în vigoare la momentul derulării activităţii de evaluare şi trebuiau valorificate, în temeiul principiului aplicării legii mai favorabile.

Instanţa de control judiciar, în acord cu prima instanţă, reţine că, prin raportul de evaluare întocmit de pârâtă, a fost constatată starea de incompatibilitate a recurentului-reclamant în perioada 05.01.2011-11.10.2012, perioadă în care, potrivit dispoziţiilor art. 96 alin. (2) din Legea nr. 1/2011, anterior citate, primarului îi revenea obligaţia legală de a desemna un reprezentant în consiliile de administraţie ale instituţiilor de învăţământ. În perioada de referinţă, intenţia legiuitorului a fost clară, funcţia de primar fiind considerată incompatibilă cu aceea de membru în consiliul de administraţie al unei instituţii publice precum Şcoala Gimnazială Goieşti, astfel încât, în consiliul de administraţie al şcolii, avea calitatea de membru un reprezentant al primarului şi nu primarul însuşi.

Posibilitatea desemnării unui reprezentant în consiliul de administraţiei al şcolii nu poate duce la interpretarea că cu atât mai mult poate participa primarul personal în acest consiliul, pentru că s-ar introduce pe cale de interpretare o derogare de la incompatibilitatea în discuţie, iar derogările trebuie în principiu să fie expres prevăzute de legiutor.

Reglementarea incompatibilităţilor, din punct de vedere al existenţei şi efectelor pe care le generează, se raportează la legea în vigoare la momentul cumulării funcţiilor incompatibile, fără a avea relevanţă modificările legislative intervenite ulterior, în cursul sau după finalizarea activităţii de evaluare, astfel cum a susţinut recurentul-reclamant.

În cauza de faţă, prevederile O.U.G. nr. 49/2014 au intrat în vigoare ulterior momentului încetării stării de incompatibilitate, astfel încât nu pot fi avute în vedere ca prevederi legislative exoneratoare.

Este de subliniat în acest context că potrivit art. 15 alin. (2) din Constituţie, "legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile". Aşadar, principiul aplicării legii mai favorabile este incident doar în cazul legii penale sau contravenţionale care îndeplineşte această calitate. Or, dispoziţiile O.U.G. nr. 49/2004, prin care se modifică prevederile art. 96 alin. (2) din Legea învăţământului nr. 1/2011 referitoare la componenţa consiliului de administraţie, invocate de recurent drept lege mai favorabilă, sunt norme de drept administrativ, motiv pentru care nu se aplică situaţiilor juridice născute anterior datei modificării (30.06.2014).

Deşi atribuţiile şi prerogativele primarului sunt unele legale, chiar imperative, în ceea ce priveşte organizarea şi supravegherea procesului complex de învăţământ din unitatea administrativ teritorială pe care o conduce, nu trebuie înlăturată de la aplicare prevederea expresă a Legii nr. 161/2003, referitoare la respectarea regimului incompatibilităţilor şi a conflictelor de interese.

Înainte de modificarea legislativă a Legii nr. 1/2011 cu privire la acest aspect, incompatibilitatea calităţii de primar cu calitatea de membru în consiliul de administraţie al unei instituţii publice, era nu doar prevăzută expres, ci avea şi deplină aplicabilitate.

În perioada supusă evaluării, administraţia locală putea fi reprezentată în cadrul instituţiilor de învăţământ, atât de un reprezentant al primarului cât şi de reprezentanţi ai consiliului local.

Atribuţiile exprese cu privire la acest domeniu nu puteau fi exercitate pe deplin cu privire la calitatea de membru al consiliului de administraţie al şcolilor în perioada anterioară modificării legislative a Legii nr. 1/2011.

Incompatibilitatea presupune interdicţia de a cumula două sau mai multe funcţii şi/sau calităţi care, prin exercitarea lor simultană, ar putea altera obiectivitatea cu care oficialul public are obligaţia să îşi exercite atribuţiile funcţiei publice.

Prin urmare, se constată că în perioada de referinţă, intenţia legiuitorului a fost clară, funcţia de primar fiind incompatibilă cu cea de membru în consiliul de administraţie al unei instituţii publice, ceea ce înseamnă că, în consiliul de administraţie al şcolii, trebuia să fie membru un reprezentant al primarului şi nu primarul însuşi.

Nefondate sunt şi susţinerile reclamantului referitoare la nerespectarea dreptului său la apărare prin ignorarea dispoziţiilor art. 20 coroborat cu art. 13 din Legea nr. 176/2010 prin care este reglementată procedura de derulare a evaluărilor ANI în privinţa incompatibilităţii.

În acest sens, reclamantul susţine că dreptul său la apărare nu poate fi rezumat la dreptul de contesta raportul de evaluare în faţa instanţelor judecătoreşti, iar informarea sa în procedura de evaluare a fost efectuată după ce inspectorul de integritate a desfăşurat proceduri administrative prin raportare exclusivă la informaţii publice cât şi nepublice, în condiţiile în care numai după informarea sa putea accesa informaţii nepublice.

Într-adevăr, dreptul la apărare al reclamantul ca persoană supusă evaluării din punct de vedere al existenţei stării de incompatibilitate nu poate fi rezumat numai la dreptul de contestare a legalităţii acestuia în faţa instanţei de judecată competente, însă aşa cum just a reţinut instanţa de fond, o manifestare a acestui drept este în faza administrativă şi invitarea persoanei de a exprima un punct de vedere cu privire la aspectele constatate, ocazie în care este îndreptăţită a prezenta date şi informaţii pe care le consideră necesare pentru corecta şi justa sa evaluare.

Or, din acest punct de vedere reclamantul şi-a manifestat plenar dreptul la apărare, fiind invitat în acest sens de inspectorul de integritate pentru a-şi prezenta argumentele şi mijloacele de probă în apărare faţă de constatările deja efectuate în cadrul activităţii de evaluare.

Pe de altă parte, este de menţionat că aspectele constatate la momentul informării reclamantului se bazau în exclusivitate pe informaţii publice. Calitatea de primar a reclamantului pe perioada evaluată, cât şi calitatea sa de membru al consiliului de administraţie al şcolii din localitatea unde îndeplinea această demnitate sunt informaţii publice în sensul Legii nr. 544/2001 vizând activitatea unor instituţii publice ce utilizează sau administrează resurse financiare publice, pentru care este garantat accesul liber şi neîngrădit al oricărei persoane.

Nu pot fi validate nici criticile reclamantului referitoare la prescripţia extinctivă a răspunderii administrative, instanţa de fond sancţionând în mod just conduita procesuală a reclamantului care s-a prevalat de acest motiv de nelegalitate pe cale de concluzii scrise, prin neluare lor în seamă.

În realizarea rolului său în aflarea adevărului în cauză, judecătorul trebuie potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ. să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut, fără însă a depăşi limitele învestirii, în afară de cazurile în care legea ar dispune altfel. Formularea de critici noi de legalitate pe cale de concluzii scrise nu răspunde exigenţelor unei cereri asupra căreia instanţa este ţinută a se pronunţa, de vreme ce nu a putut fi supusă discuţiei contradictorii a părţilor împricinate, pentru exercitarea dreptului la apărare al acestora.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. împotriva sentinţei nr. 5143 din 21 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 10 decembrie 2020.