Validity of financial correction for substantive contract modification in EU-funded public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 11.07.2017, reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, anularea deciziei nr. 1/CA/27.01.2016, întocmită de pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, şi anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 13.09.2016.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 787 din 22 februarie 2018 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, ca fiind neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi în rejudecare admiterea acţiunii.

În motivarea recursului său, reclamanta arată că intre Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Direcţia Generală Pescuit -Autoritate de Management pentru Programul Operaţional de Pescuit în calitate de achizitor si Asocierea formata din S.C.A. S.R.L. si B., in calitate de prestator s-a incheiat contractul de prestări servicii nr. x/17.03.2014, având ca obiect "Servicii de consultanta in management pentru dezoltarea capacităţii instituţionale si administrative a DGP - AMPOP".

Obiectul general al contractului, conform caietului de sarcini il reprezintă "dezvoltarea si consolidarea capacităţii instituţionale a DGP-AMPOP prin punerea la dispoziţia acesteia a unor servicii de expertiza externa ce vor fi asigurate prin intermediul echipei de consultanţi de specialitate ai prestatorului, pe care autoritatea contractanta se va putea baza, ori de cate ori este necesar, in vederea implementării POP 2007-2013 pe perioada de derulare a contractului de achiziţie publica".

In urma sesizării nr. 2373/2014/13.04.2016, întocmita de FLAG Pastravarii Făgăraşului, la solicitarea Departamentului pentru Lupta Antifrauda si inregistrata la nivelul Ministerului Finanţelor Publice - Direcţia Generala de Inspecţie Economico-Financiara, o echipa de control a efectuat o verificare documentara a suspiciunii de neregula.

Prin nota de constatare a neregulilor de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.09.2016, echipa de control a constatat încălcarea prevederilor art. 2 lit. d) si f) şi art. 17, art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, in vigoare la data publicării anunţului de participare, prevederilor art. 4, art. 11 alin. (1), art. 15 alin. (1) din contractul nr. x/17.03.2014, prevederilor punctului 3.2 - Obiective specifice (activităţi) din caietul de sarcini si prevederilor punctului 2.2.3. "Detalierea activităţilor necesare pentru atingerea obiectivelor contractului din oferta câştigătoare" ca urmare a "modificării activităţii 7 si vicierii procedurii de atribuire".

Împotriva notei de constatare a neregulilor de stabilire a corecţiilor financiare reclamanta a formulat contestaţie, respinsă prin decizia nr. 1/CA/27.01.2017, decizie contestată în prezenta cauză.

Arată recurenta reclamantă că MADR a solicitat instanţei de judecata să constate nulitatea absoluta a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.09.2016, prin aplicarea unei corecţii şi constatarea unei abateri prevăzute de un act normativ abrogat, aspect respins de instanţa de fond, prin considerentele contradictorii la care a ajuns, în mod nefondat.

Instanţa de fond, prin sentinţă, într-o totală contradicţie, susţine (la pag. 17 alin. (2) pe de o parte, că: "Va reţine sub acest aspect că, întrucât în cauză se pune problema executării corespunzătoare a contractului, va prezenta relevanţă data încheierii contractului (17.03.2014), fiind aplicat în acest sens punctul 1.10 din anexa nr. 1 partea I la O.U.G. nr. 66/2011" şi, pe de altă parte, susţine aceasta (la pag. 17 alin. (3) că este relevant momentul constatării neregulii şi că: "potrivit Deciziei C. civ. nr. 66/2015 privind neconstituţionalitatea art. 662011, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit princupiului "tempus regit actum", aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

În concluzie, instanţa apreciază odată că temeiul legal aplicabil constatării neregulii ar fi cel de la momentul încheierii contractului iar o fraza mai jos, temeiul legal al constatării neregulii ar fi data săvârşirii acestei neregului.

Astfel, se pune în discuţie daca instanţa de fond a ajuns la o asemenea soluţie contradictorie, doar prin interpretarea şi corelarea greşită a textelor de lege, sau a fost o apreciere de suprafaţă a motivărilor părţilor, lipsită de orice logică juridică, în detrimentul vădit al reclamantei. Pentru aceste motive consideră recurenta că sunt încălcate flagrant dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 noul C. proc. civ.

Arată recurenta reclamantă că temeiul legal de stabilire a corecţiei invocat de echipa de control îl constituie abaterea care era prevăzută de punctul 1.10 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, partea 1, respectiv "reducerea obiectului contractului fără reducerea proporţională a valorii contractului", abatere care avea ca efect stabilirea unei penalităţi constând în "suma corespunzătoare reducerii obiectului contractului plus 25% din valoarea finală a contractului".

Prin O.U.G. nr. 47/28 iunie 2014 Anexa "Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile, cu excepţia achiziţiilor derulate de beneficiarii Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013" la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, s-a modificat şi s-a înlocuit cu o altă anexă.

În anexa la O.U.G. nr. 47/2014, act normativ în vigoare la data emiterii notei de constatare, dar şi la data derulării activităţii nr. 7, invocate de echipa de control, abaterea invocată de echipa de control nu mai există (nici ca parte, nici ca număr, nici ca sintagma).

Abaterea de tip similar se regăseşte în Anexa, Partea 1 Achiziţii publice, A), 3.2 şi se referă la "reducerea obiectului contractului" fără în schimb a avea ca sancţiune aplicarea unei corecţii constând în "suma corespunzătoare reducerii obiectului contractului plus 25% din valoarea finală a contractului" (cum era în anexa abrogată).

Prin faptul că sancţiunea/corecţia invocată de echipa de control nu mai exista la data derulării activităţii care face obiectul verificării, dar nici la data constatării aşa-zisei abateri, creanţa bugetară stabilită prin nota de constatare nr. x/13.09.2016 nu mai are caracterul licit, nefiind nici certă, lichidă şi nici exigibilă.

Recurenta reclamantă subliniază că a solicitat instanţei de judecată să constate şi nulitatea relativă a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.09.2016, prin constatarea unei abateri inexistente datorate unei aprecieri subiective constând în interpretarea legii şi nu a unei aprecieri obiective constând în constatarea încălcării legislaţiei în vigoare.

Atât în anexa eronat invocată de echipa de control cât şi în anexa valabilă odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 47/2014, abaterea "reducerea obiectului contractului fără reducerea proporţională a valorii contractului" (punctul 1.10 din anexa abrogată), respectiv "reducerea obiectului contractului" (punctul 3.2, A), partea 1 din anexa în vigoare) incumbă existenţa unui act în derularea contractului care să ateste, în mod asumat de părţi, existenţa acţiunii.

Cu alte cuvinte, în derularea contractului, în condiţiile în care ar apărea un act adiţional care să reducă obiectul contractului, aceasta ar putea constitui abatere din prisma eventualei posibilităţi de realizare a unei plăţi supraevaluate pe seama altei activităţi din cadrul contractului de achiziţie sau că se crează un prejudiciu prin plata unui contract pe baza unei activităţi care nu mai există. Referitor la anexa în vigoare - reducerea obiectului contractului ar putea conduce la eliminarea acelor activităţi care nu au permis şi altor ofertanţi să participe la procedura de atribuire, iar prin diminuarea obiectului contractului se rămâne la activităţi la care ar fi putut avea acces şi alti competitori (denaturarea procedurii de achiziţie prin limitarea competiţiei).

Lipsa unui act adiţional care să consemneze în mod expres reducerea obiectului contractului duce la inexistenţa abaterii stabilite de actul normativ în vigoare.

Dacă în execuţia unui contract se constată că o activitate nu a fost realizată sau că a fost realizată fictiv, ori că o plată nu se fundamentează pe o activitate prestată, aceasta conduce la declararea ca neeligibilă a cheltuielii respective şi în nici un caz la aplicarea de corecţii.

Astfel, dacă o structură de control sau chiar agenţia de plată consideră că o activitatea nu a fost realizată în conformitate cu prevederile contractului în derulare, poate declara cheltuiala ca neeligibilă şi proceda la emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în temeiul art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin prisma prevederilor H.G. nr. 875/2011, cu modificările şi completările ulterioare, recurenta reclamantă susţine faptul că în nici un caz nu se putea emite notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, ci, eventual proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

De altfel, instanţa de fond, interpretează cu totul "inedit" faptul că organul emitent poate alege între a emite când notă de constatare nereguli când proces-verbal, deşi cu o frază mai jos (pag. 18 din sentinţă) se contrazice prin invocarea art. 21 alin. (14) şi 15 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia se poate emite doar proces-verbal, care va fi înaintat structurii de specialitate pentru punct de vedere. Instanţă de fond, în mod uluitor ajunge la apoteotica concluzie că: "raportat la data comunicării proiectului, Curtea constată că emiterea actului atact s-a făcut cu nerespectarea termenului instituit prin lege în vederea depunerii punctului de vedere... o atare încălcare are efect asupra dreptului la apărare a părţii, însă anularea actului nu va interveni decât in situaţia in care neregularitatea cauzat pârtii o vătămare care nu poate fi înlăturata altfel." Concluzionează instanţa în mod apoteotic faptul că: " curtea va retine că această cerinţă nu este îndeplinită în cauză, partea nesuferind nicio vătămare prin această neregularitate, de vreme ce, din cuprinsul notei de constatare se reţine" că a fost inserat în cuprinsul notei punctul de vedere al MADR.

In aceste condiţii, recurenta reclamantă susţine că oricare ar fi fost argumentele sale, pare că instanţa de fond nici nu a vrut să anlizeze măcar superficial aceste apărări, având opinia formată şi decizia de neclintit, în sensul considerării temeinice şi legale a notei de control contestate.

Consideră recurenta reclamantă că astfel a fost lipsită de o judecată dreaptă, echitabilă, motiv pentru care se impune aplicarea art. 496, 498 noul C. proc. civ., in sensul casării sentinţei si reţinerii acesteia spre rejudecare.

Cu privire la termenul de realizare a activităţii de verificare de către D.G.E.I.F. a suspiciunii de neregulă formulată de către FLAG - Păstrăvarii Făgăraşului, primită de către D.G.E.I.F. de la DLAF la data de 06.06.2016, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 21, alin. (23), (24), (25) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, prin emiterea cu întârziere a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.09.2016, înregistrându-se astfel un termen de 153 zile de la prima înregistrare a suspiciunii de neregulă a FLAG - Păstrăvarii Făgăraşului (în condiţiile unui maxim de 90 de zile permis de lege) şi un număr de 99 de zile de la data înregistrării acestei suspiciuni în cadrul D.G.E.I.F (în condiţiile unui termen maxim de 60 de zile permis de legislaţia în vigoare).

Arată recurenta reclamantă faptul că acest contract a fost verificat de-a lungul implementării atât de către Autoritatea de Certificare şi Plată cât şi de către Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a României, acestea neconstatând deficienţe în procedura de achiziţii şi nici în activitatea de implementare.

Din constatările cuprinse în cadrul punctului 7 Motive de fapt din Nota de constatare nr. x/13.09.2016 se reţine că se constată modificarea substanţială a contractului, prin introducerea unor activităţi necuprinse în Caietul de sarcini sau contract şi prin diminuarea valorii contractului.

Se poate reţine că legea prevede posibilitatea adaptării prevederilor contractuale şi ale solicitărilor din Caietul de sarcini la situaţiile în care condiţiile de implementare a contractului se modifică din cauze care nu au putut fi prevăzute la momentul elaborării Documentaţiei de atribuire sau la momentul iniţierii procedurii de achiziţie (definite ca evenimente neprevăzute sau circumstanţe imprevizibile).

În speţa de faţă, obiectul contractului a fost dezvoltarea capacităţii instituţionale şi administrative a DGP AM POP, prin estimarea unor activităţi care ar fi contribuit la acest deziderat. În timpul implementării contractului, s-a constatat faptul că eficientizarea activităţii presupunea adaptarea acestuia la necesităţile şi situaţia reală din cadrul DGP AM POP, scopul final fiind creşterea capacităţii de absorbţie a fondurilor gestionate de AM POP.

Prin urmare, AM POP avea opţiunea rezilierii, întrucât condiţiile iniţiale nu mai erau actuale, continuarea contractului conform prevederilor iniţiale sau adaptarea acestuia conform noilor realităţi. În vederea asigurării respectării principiului eficienţei utilizării fondurilor, primele două opţiuni, respectiv rezilierea şi continuarea contractului în forma iniţială nu erau viabile, aşa încât a fost necesară adaptarea acestuia.

Nu orice modificare a contractului reprezintă o modificare substanţială, arătând recurenta reclamantă că în anexa la H.G. nr. 519/2014 se precizează că elementele esenţiale ale atribuirii contractului includ, dar nu se limitează la: preţul, natura lucrărilor, termenul de execuţie, modalitatea de plată şi materialele utilizate. Este totdeauna necesară o analiză caz cu caz pentru determinarea elementelor esenţiale.

În nota de subsol IV) se precizează:

"O flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce priveşte modificarea condiţiilor iniţiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum şi modalităţile de punere în practică nu sunt enunţate într-un mod clar şi precis în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentaţia de atribuire, modificările condiţiilor iniţiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanţiale. O modificare este considerată substanţială dacă:

- autoritatea contractantă introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse iniţial în documentaţia de atribuire, ar fi permis admiterea unor ofertanţi alţii decât cei admişi iniţial;

- aceste modificări permit atribuirea unui contract unui alt ofertant decât cel care a fost selectat iniţial;

- autoritatea contractantă extinde obiectul contractului cu lucrări/bunuri/servicii care nu erau prevăzute iniţial;

- aceasta modifică echilibrul economic în favoarea contractantului într-un mod care nu era prevăzut în contractul iniţial."

În opinia recurentei reclamante nu se îndeplineşte niciuna dintre condiţiile enunţate de lege pentru a considera modificarea substanţială.

Astfel, arată recurenta reclamantă că nu a fost modificat echilibrul economic în favoarea contractantului, valoarea contractului fiind redusă;

- nu au fost introduse servicii noi, rămânând servicii de consultanţă pentru evaluarea cererilor de finanţare;

- nu ar fi fost posibilă atribuirea altui ofertant dacă noile condiţii ar fi fost prevăzute iniţial, în primul rând nefiind posibilă anticiparea necesităţii modificărilor procedurilor operaţionale şi în al doilea rând nu ar fi fost modificate substanţial condiţiile de participare, respectiv cuantumul garanţiilor solicitate;

- natura serviciilor nu a fost modificată, prestatorul efectuând doar servicii de evaluare a cerererilor de finanţare, în conformitate cu procedurile operaţionale în vigoare. Ar fi fost absurd ca serviciile să fie efectuate conform procedurilor de la data achiziţiei, care nu mai erau în vigoare.

În plus, recurenta reclamantă susţine faptul că oricare alt ofertant care ar fi câştigat licitaţia ar fi fost pus în situaţia de a aplica procedurile noi.

Legea permite adaptarea contractului conform nevoilor autorităţii contractante, dacă modificările au fost determinate de circumstanţe neprevăzute.

La nota de subsol VIII) se detaliază:

"Noţiunea de circumstanţe neprevăzute trebuie să fie interpretată ca referindu-se la situaţii pe care o autoritate contractantă diligentă nu le poate prevedea (de exemplu, cerinţe noi rezultate din adoptarea unei noi legislaţii europene sau naţionale sau a condiţiilor tehnice, care nu au putut să fie prevăzute cu toate că s-au executat toate investigaţiile tehnice prevăzute în etapa de proiectare, în condiţiile impuse de cele mai noi standarde tehnice în domeniu)...".

Astfel, modificarea procedurilor operaţionale ale AM POP a fost necesară pentru creşterea eficienţei activităţii de contractare şi, în ultimă instanţă, pentru creşterea gradului de absorbţie. Ceea ce sugerează echipa de control, anume faptul că trebuia să aşteptăm finalizarea contractului de asistenţă tehnică pentru modificarea procedurilor, ar fi fost absurd în opinia noastră, contractul în cauză vizând chiar îmbunătăţirea capacităţii administrative a AM POP.

Prin urmare, corecţia aplicabilă ar trebui să se limiteze doar la valoarea aferentă reducerii contractului, corecţia de 25% suplimetară fiind aplicabilă doar în cazul în care este afectat scopul contractului, conform punctului 2 din secţiunea Implementarea contractului:

"(numai dacă reducerea obiectului contractului este substanţială, în sensul că afectează scopul contractului)".

Or, această condiţie obligatorie (numai dacă), cu referire expresă la scopul contractului, nu este îndeplinită.

Scopul contractului a fost "dezvoltarea capacităţii instituţionale şi administrative a DGP AM POP", iar echipa de control nu a demonstrat cum a fost afectat scopul contractului, iar serviciile prestate nu au contribuit la dezvoltarea capacităţii administrative a AM POP.

Dimpotrivă, serviciile de consultată au condus la atingerea scopului contractului, în sensul că s-a dublat capacitatea de verificare a cererilor de finanţare şi, aşa cum am arătat, au crescut capacitatea de absorbţie, lucru dovedit şi de gradul final de absorbţie al POP.

Toate acestea nu au fost analizate de instanţa de fond, şi asupra acestora s-a trecut cu aprecieri vagi, contradictorii.

Revenind la motivul de recurs subsumat prevederilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recurenta reclamantă susţine că motivele hotărârii atacate sunt contradictorii si pot fi dovedite de existenţa unei contradicţii între considerente şi dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii conduc la o altă soluţie dar şi de considerentele contradictorii.

Astfel, în mod greşit instanţa de fond a reţinut in considerentele sentinţei pronunţate culpa exclusiva a MADR, culpă ce ar putea fi reţinută numai dacă derularea contractului ar fi fost impiedicata de către beneficiarul contractului, situaţie care de altfel nu a fost creata de MADR, mai ales ca instituţia recurentă a depus masuri de diligenta privind intreaga derulare a proiectului.

Prima instanţă a ignorat apărările şi susţinerile reclamantei precum şi dovezile prezentate, interpretând eronat prevederile contractuale raportate la situaţia de fapt ilustrată prin probe.

În continuare, recurenta reclamantă susţine că în mod greşit a apreciat prima instanţă cu privire la respectarea exigenţelor în materia motivării actului administrativ.

Apoi, se arată că întreaga motivare a instanţei de fond privind prevalarea informaţiilor din anunţul de participare faţă de cele din documentaţia de atribuire, şi corecta aplicare a unei corecţii în raport de aceste interpretări apare ca o nouă interpretare eronată a prevederilor legale.

În opinia recurentei reclamante actul care produce efecte juridice în raport cu oferta este documentaţia de atribuire şi, totodată, recurenta reclamantă face precizarea că nici un operator economic interesat de participarea la procedura de atribuire nu a criticat cerinţa de calificare stabilită deşi ar fi avut dreptul conform art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, nici prin solicitările de clarificare operatorii economici nu au cerut lămuriri în ceea ce priveşte fondul cerinţei de calificare, singurele aspecte neclare acestora fiind strict în legătură cu modul de probare a îndeplinirii respectivei cerinţe.

Faţă de cele arătate mai sus, rezultă fără dubiu că înlăturarea aplicării oricărei corecţii pornind de la pct. 1.5. din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006 ar trebui să se raporteze la următoarele elemente:

- faptul că legiuitorul nu a intenţionat simpla sancţionare a eventualelor erori/omisiuni formale din cadrul documentaţiilor de atribuire prin raportare la prevederile anunţului de participare şi vice-versa, ci efectul unor asemenea erori;

- abaterile constatate în temeiul acestui punct nu vizează în fapt aspecte formale date de o eventuală lipsă de identitate între informaţiile publicate în cadrul anunţului de participare şi cele stabilite în cadrul documentaţiei de atribuire, ci efectul unei astfel de erori, care odată propagat pe parcursul procesului de evaluare al ofertelor poate impacta modul de evaluare al acestora şi, implicit, modul în care a fost atribuit contractul prin raportare la obligaţia perpetuă a autorităţii contractante de a asigura respectarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării pe tot parcursul procedurii de atribuire.

Astfel, comisia de evaluare, constatând discrepanţa între anunţul de participare publicat în S.E.A.P. şi documentaţia de atribuire aprobată de conducătorul autorităţii contractante, a concluzionat în conformitate cu prevederile legale mai sus invocate că prevederile acesteia din urmă prevalează şi, ca atare, în scopul aplicării procedurii, respectiv al evaluării ofertelor, toate deciziile comisiei s-au raportat la prevederile documentaţiei şi nu la cele ale anunţului de participare.

O astfel de decizie nu a fost însă de natură să prejudicieze niciun operator economic, întrucât s-a constatat faptul că unicul ofertant care a depus oferta a îndeplinit cerinţele de calificare, aşa cum au fost acestea stabilite prin documentaţia de atribuire.

Faţă de aceste considerente, recurenta reclamantă solicită casarea sentinţei civile atacate, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii sale, aşa cum a fost formulată.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul formulat de reclamantă împotriva sentinţei civile nr. 787/22.02.2018, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecinţă.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că reclamanta M.A.D.R. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o contestaţie formulată împotriva deciziei nr. 1/CA/27.01.2016, act prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor nr. 5076/13.09.2016.

În esenţă, reclamanta a arătat, în cuprinsul cererii de chemare în judecată, că nota de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiei financiare este lovită de nulitate absolută, întrucât abaterea reţinută în sarcina entităţii verificate are la bază un act normativ abrogat.

Apoi, reclamanta a susţinut nelegalitatea notei de constatare şi din perspectiva faptului că abaterea imputată este rezultatul unei aprecieri subiective şi nu a unei aprecieri obiective constând în constatarea încălcării legislaţiei în vigoare.

În continuare, reclamanta a criticat nota de constatare întrucât nu a fost respectat dreptul entităţii verificate la depunerea unui punct de vedere asupra proiectului notei de constatare, după cum nu au fost respectate nici dispoziţiile art. 21 alin. (23)-25 din O/U/G/nr. 66/2011.

Cât priveşte neregula reţinută în concret, aceea de reducere a obiectului contractului, reclamanta a susţinut că este netemeinic actul contestat, întrucât nu a avut loc o modificare substanţială a contractului ci o adaptare a contractului la nevoile autorităţii contractante, modificare determinată de circumstanţe neprevăzute.

Soluţionând acţiunea reclamantei, prima instanţă a pronunţat sentinţa civilă atacată în prezenta cale de atac, apreciind că este neîntemeiată contestaţia formulată împotriva actelor administrative deduse judecăţii, pentru motivele precizate în considerentele hotărârii.

Astfel cum rezultă din analiza cererii de recurs, reclamanta critică sentinţa civilă nr. 787/22.02.2018, apreciind că sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Referitor la primul motiv de nelegalitate invocat, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ., este nelegală hotărârea ce nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, apreciind instanţa de control judiciar că recurenta pârâtă vizează atât prima cât şi a doua ipoteză, respectiv nemotivarea hotărârii şi existenţa considerentelor contradictorii.

Prima ipoteză vizată de prevederile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. trebuie analizată, în concret, prin raportare la dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească analiza instanţei pe marginea obiectului cererii, susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Întinderea motivării hotărârii judecătoreşti trebuie raportată la circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, obligatoriu fiind, în contextul analizei respectării exigenţelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ., ca hotărârea să reflecte aplecarea efectivă a judecătorului asupra aspectelor esenţiale şi determinante ale cauzei.

În jurisprudenţa sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că dreptul la un proces echitabil garantat de art. 6 parag. 1 din Convenţia pentru apărarea dreptului omului şi a libertăţilor fundamentale include, printre altele, dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră relevante pentru soluţionarea cauzei lor. Acest drept poate fi considerat efectiv numai dacă observaţiile părţilor sunt într-adevăr "ascultate" adică examinate temeinic de către instanţa sesizată (Hotărârea din 19 aprilie 1994, Van de Hurk contra Olandei, par. 59).

Întărind cele menţionate în jurisprudenţa sa anterioară, Curtea Europeană a Drepturilor Omului statuează că exigenţa motivării hotărârilor judecătoreşti nu impune un răspuns detaliat la fiecare argument al reclamantului, însă ea presupune totuşi ca partea în cauză să se poată aştepta la un răspuns specific şi explicit cu privire la aspectele decisive ale procedurii în cauză (Hotărârea din 9 decembrie 1994, H. Balani contra Spaniei şi Ruiz Torija contra Spaniei).

În speţa de faţă, hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, instanţa de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Astfel, parcurgerea sentinţei civile criticate rezultă faptul că instanţa fondului a abordat toate motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă în cuprinsul acţiunii sale, fiind de subliniat, totodată, antagonismul în care se află argumentele părţilor în ceea ce priveşte temeinicia abaterii reţinute prin actele administrative contestate în cauză, context în care însuşirea argumentelor uneia părţi le exclude, în mod logic, pe celelalte.

Subsumat aceluiaşi motivul de casare, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a susţinut şi existenţa unor considerente contradictorii, în sensul că prima instanţă a reţinut, pe de o parte, că întrucât în cauză se pune problema executării corespunzătoare a contractului, va prezenta relevanţă data încheierii contractului (17.03.2014), fiind aplicat în acest sens punctul 1.10 din anexa nr. 1 partea I la O.U.G. nr. 66/2011" şi, pe de altă parte, susţine aceasta (la pag. 17 alin. (3) că este relevant momentul constatării neregulii şi că: "potrivit Deciziei C. civ. nr. 66/2015 privind neconstituţionalitatea art. 662011, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit princupiului "tempus regit actum."

Reglementând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte subliniază faptul că legiuitorul a avut în vedere fie existenţa unor motive contradictorii, fie contradictorialitatea existentă între considerentele hotărârii şi dispozitivul acesteia, în ambele ipoteze însă, casarea fiind necesară întrucât nu se poate stabili, cu certitudine, care au fost motivele pentru care instanţa a pronunţat soluţia criticabilă.

Particularizat cauzei de faţă, o atare contradicţie pe marginea legii aplicabile în pricină nu există, observând Înalta Curte că nu considerentele evocate de recurenta reclamantă în susţinerea căii de atac sunt decizorii pentru hotărârea pronunţată, judecătorul fondului concluzionând, după o analiză textuală a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, astfel cum au fost dezlegate prin decizia CCR nr. 66/2015 dar şi în lumina celor statuate de CJUE în cauzele C260/14 şi C-261/14, că neregula pentru care a fost aplicată corecţia prin Nota de constatare nr. x/13.09.2016 a fost săvârşită în perioada în care erau în vigoare prevederile punctului 1.10 din Anexa nr. 1, partea I la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora constituie abatere "reducerea obiectului contractului fără reducerea proporţională a valorii contractului", iar "pentru acest tip de abatere se aplică o reducere/corecţie financiară în procent de 25%".

Prin urmare, critica recurentei reclamante la adresa sentinţei civile nr. 787/22.02.2018 din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. este nefondată.

Trecând la analiza celui de al doilea motiv de casare, Înalta Curte constată că nici acesta nu este fondat, nefiind demonstrată nelegalitatea sentinţei civile atacate nici prin raportare la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub acest aspect, Înalta Curte a precizat în cele mai sus menţionate faptul că un prim motiv de nelegalitate invocat de reclamantă împotriva notei de constatare nr. x/13.09.2016 decurge din faptul că la data întocmirii acestei note anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu mai era în vigoare, fiind înlocuită cu anexa O.U.G. nr. 47/2014, fără ca prin noul act normativ reducerea obiectului contractului să mai fie considerată o abatere sancţionată cu o corecţie de 25% din valoarea contractului.

Astfel cum s-a arătat anterior, prima instanţă a înlăturat argumentat această apărare a reclamantei, subliniind că la data la care a fost săvârşită abaterea reţinută în sarcina reclamantei, actul normativ în baza căruia a fost aplicată corecţia de 25% era în vigoare.

Considerentele primei instanţe se impun a fi menţinute, subliniază Înalta Curte, acestea reflectând o corectă aplicare a dispoziţiilor punctului 1.10 din Anexa nr. 1, partea I la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora constituie abatere "reducerea obiectului contractului fără reducerea proporţională a valorii contractului", iar "pentru acest tip de abatere se aplică o reducere/corecţie financiară în procent de 25%".

O a doua critică a reclamantei a vizat faptul că pentru neexecutarea integrală a contractului nu se poate aplica o corecţie în baza unei note de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiei financiare ci poate fi discutată o eventuală declarare ca neeligibilă a cheltuielii aferente părţii din contract ce nu a mai fost executată.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte subliniază faptul că restrângerea obiectului contractului, fără o limitare în consecinţă a valorii acestuia, a fost calificată de legiuitor ca fiind neregulă, prin actul normativ aplicabil în cauză respectiv prin dispoziţiile punctului 1.10 din Anexa nr. 1, partea I la O.U.G. nr. 66/2011, al căror conţinut a fost citat mai sus.

Apoi, în contextul în care proiectul ce a beneficiat de finanţare nerambursabilă a fost finalizat, nemaifiind formulate cereri de plată/rambursare, unicul remediu de restabilire a legalităţii în scopul recuperării finanţării necuvenite este emiterea titlului de creanţă reprezentat de nota de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiilor financiare.

În acelaşi context, se impune a fi subliniate dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexe, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii, în raport fie cu reglementările naţionale aplicabile în domeniul achiziţiilor publice/achiziţiilor sectoriale/concesiunilor de lucrări şi servicii, fie cu reglementările europene aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, sau ale Legii nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 99/2016, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale Legii nr. 100/2016, cu modificările şi completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucţiunile de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, se emit note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 şi 21.

Prin urmare, actul juridic ce se emite în cazul neregulilor determinate de încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice este nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare şi nu procesul-verbal de constatare a neregulii.

În mod greşit susţine recurenta reclamantă faptul că instanţa fondului ar fi validat dreptul organului emitent de a alege între a emite o notă de constatare sau un proces-verbal de constatare a neregulii, afirmaţia acesteia reprezentând o interpretare trunchiată a considerentelor sentinţei.

Astfel, referirea judecătorului fondului la cuprinsul art. 21 alin. (14) şi 15 din O.U.G. nr. 66/2011 are loc în contextul analizei criticii reclamantei privind încălcarea dreptului său la apărare prin nerespectarea termenului de formulare a punctului de vedere la proiectul actului de control, referire absolut firească, de vreme ce dispoziţiile art. 27 din ordonanţa în discuţie fac trimitere la necesitatea respectării dispoziţiilor art. 20 şi 21 şi cu prilejul emiterii notei de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiei financiare.

În ceea ce priveşte critica reclamantului constând în nerespectarea dreptului să de a-şi expune punctul de vedere asupra proiectului notei de constatare, instanţa fondului constată că nu au fost respectate dispoziţiile art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011 însă a apreciat că o atare încălcare nu poate atrage anularea actului decât în situaţia în care neregularitatea a cauzat părţii o vătămare care nu poate fi înlăturată altfel. În atare context, judecătorul fondului apreciază că această cerinţă nu este însă îndeplinită în cauză, partea nesuferind nicio vătămare prin această neregularitate, de vreme ce, din cuprinsul notei de constatare se reţine că, ulterior sesizării de neregulă nr. 2373/13.04.2016, a fost comunicată descrierea neregulii suspectate către reclamantă, care a înaintat un punct de vedere prin adresa nr. x/27.07.2016 iar acest punct de vedere a fost inserat în cuprinsul notei de constatare şi analizat efectiv de către pârâtă, partea neinvocând motive de nelegalitate suplimentare.

În prezenta cale de atac, recurenta reclamantă a reiterat concluzia sa, în sensul că prin emiterea notei de constatare anterior termenului prevăzut de lege pentru formularea punctului său de vedere a fost privată de posibilitatea de a-şi formula apărarea, concluzie ce nu poate fi primită, subliniază Înalta Curte, în contextul în care exercitarea dreptului la apărare nu se rezumă numai la formularea punctului de vedere în condiţiile prevăzute de art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, pe lângă faptul că recurenta reclamantă şi-a exprimat, cu adresa nr. x/27.07.2016, punctul de vedere faţă de suspiciunea de neregulă ce a stat la baza emiterii notei de constatare nr. x/13.09.2016 iar acest punct de vedere a fost luat în considerare de intimată inclusiv la momentul emiterii notei de constatare, instanţa de control judiciar constată faptul că recurenta reclamantă a avut şi şi-a exercitat efectiv dreptul la apărare şi cu prilejul formulării contestaţiei administrative, astfel că în mod întemeiat a concluzionat judecătorul fondului că în cauză nu este demonstrată nicio vătămare suferită de recurentă prin faptul că nu au fost respectate dispoziţiile art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011.

În continuare, recurenta reclamantă susţine că în mod greşit a înlăturat prima instanţă argumentele sale prin care a dovedit nelegalitatea notei de constatare în consecinţa încălcării termenelor de realizare a activităţii de verificare, aşa cum acestea sunt prevăzute prin dispoziţiile art. 21 alin. (23)-25 din O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că termenul legal pentru misiunea de control este de 90 zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării şi nu de 60 zile de la data înregistrării suspiciunii de neregulă. Or, raportat la ordinul de serviciu nr. 41/16.06.2016 şi la data actului de control(13.09.2016) Înalta Curte constată că a fost respectat termenul prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la faptul că, anterior întocmirii notei de constatare nr. x/13.09.2016, contractul de finanţare supus analizei a mai fost verificat atât de către Autoritatea de Certificare de Plată cât şi de către Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă nu a indicat nicio normă de drept material încălcată de prima instanţă cu prilejul statuării sale, în sensul că verificările anterioare ale altor autorităţi nu pot duce la concluzia că pârâtul nu ar fi abilitat a mai emite, după finalizarea proiectului, notă de constatare, de vreme ce această procedură este prevăzută de lege.

Cât priveşte neregula reţinută în concret în sarcina recurentei reclamante, instanţa fondului constată că între reclamant, în calitate de beneficiar, şi Asocierea A. S.R.L. - B.., în calitate de prestator, a intervenit contractul nr. x/17.03.2014, modificat prin actul adiţional nr. x/22.09.2014 şi actul adiţional nr. x/4.12.2014. Obiectul contractului de prestări servicii îl constituie "dezvoltarea şi consolidarea capacităţii instituţionale a DGP - AM POP prin punerea la dispoziţie a unor servicii de expertiză externă ce vor fi asigurate prin intermediul echipei de consultanţi de specialitate ai prestatorului, pe care autoritatea contractantă se va putea baza, ori de câte ori este necesar, în vederea implementării POP 2007 - 20-3 pe perioada de derulare a contractului de achiziţie publică.

Neregula constatată priveşte activitatea f), respectiv activitatea 7 din oferta prestatorului, care se referă la analiza sistemului de evaluare şi selecţie actual şi emiterea de propuneri de îmbunătăţire a acestei activităţi, integrarea completă a acţiunilor de evaluare şi selecţie în sistemul informatic de management al informaţiilor C., instruirea utilizatorilor C., analiza solicitanţilor ale căror cereri de finanţare au fost respinse, Asistenţă la solicitările specifice ale AMPOP în privinţa activităţii de evaluare şi selecţie a proiectelor, sesiuni de comunicare cu solicitanţii respinşi şi cei potenţiali, analiza eficacităţii strategiei de comunicare.

Aceste activităţi, astfel cum au fost ele prevăzute în documentaţia de atribuire, nu au fost realizate de către asocierea cocontractantă, subliniază instanţa fondului, pârâtul reţinând că, din listele de verificare, clarificările solicitate, notificările transmise către FLG, rezultă că această activitate nu a mai fost realizată cum s-a propus în oferta declarată câştigătoare, nefiind efectuată o reevaluare a evaluării realizate de experţii AMPOP, fapt confirmat şi de propunerile de îmbunătăţire a procesului de evaluare şi selecţie adresate FLAG, şi nu AMPOP.

Potrivit art. 15 alin. (1) din contract, prestatorul are obligaţia de a executa serviciile prevăzute în contract, în conformitate cu oferta sa tehnică. Aceste constatări ale pârâtului nu sunt contrazise de reclamantă, aceasta întemeindu-şi apărarea pe invocarea prevederilor H.G. nr. 519/2014, considerând că nu orice modificare a contractului reprezintă o modificare substanţială.

Curtea de apel a avut în vedere sub acest aspect prevederile H.G. nr. 519/2014, care prevăd, referitor la modificarea substanţială a contractului, în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire, că elementele esenţiale ale atribuirii contractului includ dar nu se limitează la preţul, natura lucrărilor, termenul de execuţie, modalitatea de plată şi materialele utilizate. Este totdeauna necesară o analiză caz cu caz pentru determinarea elementelor esenţiale

Se va avea în vedere că o flexibilitate limitată poate fi aplicată în ceea ce priveşte modificarea condiţiilor iniţiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate precum şi modalităţile de punere în practică nu sunt enunţate într-un mod clar şi precis în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire. Dacă această posibilitate nu este prevăzută în documentaţia de atribuire, modificările condiţiilor iniţiale nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanţiale.

Curtea de apel consideră că modificarea adusă contractului este una substanţială, privind preţul contractului, acesta fiind considerat un element esenţial al contractului.

Totodată, instanţa fondului constată că reclamantul s-a limitat să invoce intervenirea unor situaţii neprevăzute, fără a detalia concret în ce constau acestea. Prin urmare, în lipsa unor indicii clare şi constatând modul general de reglementare a acestei activităţi, prima instanţă a considerat că modificarea intervenită nu este una care se datorează unor circumstanţe neprevăzute, care ar fi afectat orice alt participant la procedura de achiziţie. Totodată, Curtea consideră că în cauză a fost afectat echilibrul economic în favoarea contractantului, valoarea de 731331,17 RON neputând fi considerată o valoare redusă. Este adevărat că nu au fost instituite servicii noi, însă neregula constă în dezavantajarea autorităţii contractante, aceasta plătind acelaşi preţ pentru servicii incomplete în raport de documentaţia de atribuire.

Faţă de aceste considerente prima instanţă a considerat că abaterea reţinută în sarcina reclamantei are suport legal, astfel că a respins acţiunea acesteia.

Similar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că nici în recurs reclamanta nu arată care sunt acele împrejurări circumscrise noţiunii de situaţii neprevăzute care au condus la modificarea adusă contractului de achiziţie.

Cât priveşte susţinerea recurentei reclamante, în sensul că în cauză nu este demonstrată intervenirea unei modificări substanţiale a contractului, Înalta Curte subliniază, pe de o parte, că activitatea 7, aşa cum a fost propusă în oferta declarată câştigătoare, a fost catalogată chiar de către AM POP în clarificările publicate în SEAP în data de 08.02.2013 ca fiind o activitate principală a contractului.

Astfel, echipa de control a constatat că înlocuirea activităţii 7 cu o alta are impact asupra procedurii de atribuire, deoarece dacă ar fi fost solicitată prin caietul de sarcini în forma care a fost prestată, este foarte posibil ca atât oferta financiară cât şi cea tehnică să fi fost altele. Activitatea 7, care nu a mai fost prestată aşa cum prevedea contractul, a fost ofertată la un număr de 495 zile-om, cu o valoare de 630.188,72 RON şi avea o pondere de aproximativ 30% din valoarea contractului fără TVA, activitate ce nu a mai fost prestată.

Aşadar, concluzia primei instanţe, în sensul temeiniciei reţinerii abaterii reprezentând modificarea substanţială a contractului este la adăpost de critică iar în privinţa reducerii obiectului contractului fără o diminuare corespunzătoare a costurilor recurenta reclamantă nu aduce niciun argument de natură a justifica, practic, plata unor activităţi ce nu au mai fost prestate conform documentaţiei de atribuire.

Faţă de aceste considerente Înalta Curte constată nefondat recursul de faţă, urmând a-l respinge în consecinţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale împotriva sentinţei nr. 787 din 22 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 10 decembrie 2020.