Appeal dismissed as late-filed regarding suspension and unfounded on merits for EU fund financial corrections

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 2 noiembrie 2017, pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul municipiul Piatra Neamţ, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală Programul Operaţional Regional-Serviciul Constatare Nereguli şi Antifraudă din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (actual Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei), a solicitat:

(i) anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.03.2017, emis de pârâtă, privind proiectul cod SMIS 11177 "Restaurarea şi punerea în valoare a zonei istorice şi culturale Curtea Domnească din Piatra Neamţ prin amenajări urbanistice, amenajări ale circulaţiilor pietonale şi carosabile - pasaj auto subteran, parcaje subterane";

(ii) anularea Deciziei nr. 65/15.05.2017 de soluţionare a contestaţiei administrative;

(iii) suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.03.2017, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, până la soluţionarea definitivă a cauzei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 27 din 22 februarie 2018, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondate, atât cererea de suspendare, cât şi cererea de anulare a actului administrativ, formulate de reclamantul municipiul Piatra Neamţ, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală Programul Operaţional Regional-Serviciul Constatare Nereguli şi Antifraudă din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a dispus restituirea cauţiunii achitate cu recipisa nr. x/08.02.2017.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 27 din 22 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul municipiul Piatra Neamţ, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

O primă critică a recurentului-reclamant a vizat aplicarea retroactivă, în opinia sa, de către judecătorul fondului, a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, act normativ ce a intrat în vigoare ulterior încheierii contractului de achiziţie publică verificat în cauză.

A susţinut recurentul municipiul Piatra-Neamţ că, procedând astfel, prima instanţă a încălcat principiul reglementat de art. 15 alin. (2) din Constituţia României şi de art. 6 alin. (1) C. civ.. A mai făcut referire recurentul-reclamant la recunoaşterea acestui principiu prin prevederile art. 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, prin prisma atingerii aduse principiului securităţii juridice, potrivit căruia, o reglementare trebuie să permită celor interesaţi cunoaşterea cu exactitate a obligaţiilor ce le sunt impuse şi să se procedeze în acord cu aceste reglementări. Se reclamă, astfel, şi încălcarea prevederilor de drept european, respectiv a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) teza I din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95, conform cărora "nicio sancţiune administrativă nu poate fi impusă doar în absenţa unor dispoziţii în acest sens prevăzute într-un act administrativ comunitar emis anterior abaterii respective". A redat recurentul-reclamant definiţia neregulii/abaterii, astfel cum se regăseşte în prevederile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi în cele ale art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95, susţinând că există diferenţe în compararea abordărilor sancţionatoare din O.U.G. nr. 66/2011 cu cele din Regulamentul CE nr. 2988/95, Titlul II, acestea din urmă având efect imediat în ordinea juridică internă (cu distincţiile reliefate în Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-367/09 Belgisch Interventie-en Restitutienbureau împotriva SGS Belgium N).

A mai susţinut recurentul-reclamant că în procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.03.2017 nu se fac referiri la un prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale din care s-a făcut co-finanţarea proiectului derulat de municipiul Piatra-Neamţ, astfel încât motivele de netemeinicie a actului administrativ contestat, din perspectiva creării unui prejudiciu prin neregula reţinută, au fost respinse greşit, în opinia recurentului, de către prima instanţă.

A subliniat beneficiarul finanţării că lucrările de remediere recomandate de ADR Nord Est sunt absolut legale, atât timp cât sunt prevăzute în contractul de lucrări nr. x/03.05.2011 încheiat cu Societatea de Construcţii în Transporturi Bucureşti S.A. şi sunt eligibile, atât timp cât se efectuează pentru lucrări care au fost decontate ca fiind eligibile în cererile de plată. A făcut trimitere recurentul-reclamant la jurisprudenţa instanţei supreme (decizia nr. 4985/23.12.2012 a ÎCCJ-SCAF), susţinând că, din interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă că orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci trebuie dovedit în acest sens.

Cu privire la valoarea de 314.217,30 RON fără TVA, afirmă recurentul-reclamant că este eronată această sumă, la fel cum eronat este şi faptul că autoritatea de audit consideră că au fost decontate din POR cheltuieli reprezentând remedieri ale deficienţelor constatate la lucrările executate în cadrul contractului de lucrări nr. x/03.05.2011. Susţine recurentul-reclamant că prin procesul-verbal nr. x/2017 au fost identificate alte neconformităţi decât lucrările solicitate la rambursare în cererea de rambursare nr. x, iar suma stabilită pentru corectarea deficienţelor reprezintă doar o valoare estimată a unui proiect de remedieri, astfel încât nu corespunde realităţii, pentru că nu rezultă şi nu se regăseşte din/în cererea de rambursare nr. x şi nici nu corespunde cu valoarea declarată de intimatul-pârât ca fiind neeligibilă.

În privinţa TVA-ului calculat la suma de 314.217,30 RON, a precizat recurentul municipiul Piatra Neamţ că valoarea taxei a fost a fost stabilită la 24%, iar în devizul proiectului de remedieri realizat de Societatea A. S.R.L., taxa a fost stabilit la 19%, aceasta fiind cota legală la momentul întocmirii proiectului respectiv. Cât priveşte natura cheltuielilor solicitate spre restituire, menţionează recurentul-reclamant că acestea sunt conforme cu normele comunitare şi naţionale, sunt justificate şi au fost suportate pentru operaţiunile selecţionate pentru finanţare în conformitate cu criteriile aplicabile Programului operaţional regional, iar întârzierea lucrărilor de remediere a fost cauzată de lipsa întocmirii la timp a expertizei tehnice de către MDRAP, precum şi de intrarea în insolvenţă a Societăţii de Construcţii în Transporturi Bucureşti S.A.. Subliniază recurentul-reclamant că a respectat întocmai recomandările făcute de autoritatea de audit în raportul de audit de operaţiuni pentru POR nr. 51270/AP/21.07.2014 şi a realizat expertiza tehnică în vederea realizării remedierii constatate la vizita în teren, spre deosebire de AM POR, care a încălcat recomandările autorităţii de audit, prin neefectuarea expertizei.

A contestat recurentul-reclamant reţinerile primei instanţe, conform cărora "valoarea cuantificată nu putea fi repartizată pe fiecare cerere de rambursare", arătând că în cererile de rambursare sumele solicitate sunt repartizate clar, pe capitole de lucrări distincte. Pe de altă parte, a menţionat recurentul municipiul Piatra Neamţ că încadrarea remedierilor drept cheltuială neeligibilă este eronată şi nu corespunde realităţii din teren, întrucât remedierile executate în perioada de garanţie sunt lucrări reglementate de Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii şi de Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii şi sunt făcute pe cheltuiala constructorului. În legătură cu stabilirea incorectă a cuantumului creanţei, a susţinut recurentul-reclamant că s-a creat o confuzie între lucrările executate şi recepţionate în perioada de execuţie (2011-2013) şi lucrările necesare remedierilor apărute în perioada de garanţie, inducându-se ideea greşită, în opinia beneficiarului finanţării, că la data de 29.08.2013, data emiterii certificatului de recepţie la terminarea lucrărilor, lucrările nu corespundeau din punct de vedere calitativ şi, din acest presupus motiv, nu puteau fi considerate eligibile. În viziunea recurentului-reclamant, o astfel de logică ar lăsa un culoar liber pentru o interpretare potrivit căreia toate lucrările de remediere executate în perioada de garanţie, după emiterea procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, ar fi neeligibile, iar contravaloarea acelor lucrări ar constitui un prejudiciu, când, în realitate, aceste lucrări sunt reglementate de Legea nr. 10/1995 şi de Legea nr. 50/1991. În cauză, perioada de garanţie a fost de 60 de luni, iar recurentul-reclamant a demarat procedurile necesare în vederea executării lucrărilor de remediere, prin expertiza tehnică de identificare a lucrărilor ce se impun a fi remediate, servicii de întocmire a documentaţiei tehnico-economice necesare pentru remedierea deficienţelor constatate, lucrări de remediere a infiltraţiilor apărute în perioada de garanţie, urmând a executa toate lucrările de remediere în perioada de garanţie de 60 de luni şi cu încadrarea în perioada de valabilitate a contractului de finanţare nr. x/06.06.2010, respectiv 5 ani după expirarea perioadei de implementare a proiectului.

Procedând astfel, a considerat recurentul-reclamant că a respectat întocmai prevederile art. 60 lit. a) şi b) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

În privinţa cererii de suspendare a executării actului administrativ atacat, a susţinut recurentul-reclamant că este greşită soluţia de respingere a acestei cereri de către judecătorul fondului, întrucât erau îndeplinite condiţiile cerute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, referitoare la existenţa unui caz bine justificat şi producerea unei pagube iminente.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul instanţei de recurs, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, actual Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei) a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru nemotivare, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În susţinerea excepţiei invocate, a arătat intimatul-pârât că recurentul a reluat în calea de atac motivele prezentate în cererea de chemare în judecată, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinţei atacate.

Pe fondul cauzei, în referire la criticile vizând încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, a făcut trimitere intimatul MLPDA la Hotărârea CJUE din 26.05.2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, precum şi la Decizia CCR nr. 66/2015, subliniindu-se faptul că CJUE a stabilit că se pot efectua în baza O.U.G. nr. 66/2011 calificarea unei nereguli şi aplicarea corecţiilor financiare, atunci când în discuţie este aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unei situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, situaţie care se verifică în cauză, întrucât "faptele" recurentei, constând plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, ce nu se încadrează în definiţia cheltuielilor eligibile menţionată la art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007, precum şi cea de nerespectare a legislaţiei achiziţiilor publice, deşi au fost săvârşite sub imperiul vechii legi, şi-au produs efectele şi în viitor, astfel că la momentul efectuării controlului potrivit O.U.G. nr. 66/2011, aceste efecte existau şi trebuia obligatoriu remediate. Tot în jurisprudenţa CJUE s-a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03, pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271/01, pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03 pct. 15).

Referitor la nelegalitatea procesului-verbal de constatare nr. x/21.03.2017, a susţinut intimatul-pârât că recomandarea formulată iniţial în Raportul de audit de operaţiuni pentru POR nr. 51270/AP/21.07.2014 figurează ca neimplementată, iar în raport de prevederile Regulamentului (CE, Euroatom) nr. 2988/95, urma să fie implementată în aplicarea prevederilor art. 62 alin. (1) din Regulamentul Comisiei nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006. A precizat intimatul MLPDA că structura de control desemnată conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi-a însuşit, conform art. 10 din H.G. nr. 875/2011, constatările auditorilor privind neconformităţile existente la lucrările executate şi decontate, enumerate în procesul-verbal nr. x/2017, după ce anterior, până la emiterea acestui act administrativ, au fost solicitate de către auditori relaţii privind remedierea deficienţelor constatate.

Ulterior vizitei pe teren din data de 17.02.2017 a auditorilor publici externi, dată la care deficienţele nu fuseseră remediate, recurentul a prezentat procesul-verbal de recepţie nr. x din 24.02.2017 cu privire la recepţia documentaţiei aferente remedierilor necesare, iar potrivit devizului general, inclus în documentaţia tehnico-economică întocmită de proiectant, valoarea C­+M reprezentând remedieri ale deficienţelor constatate la lucrările executate în cadrul contractului de lucrări nr. x/03.05.2011 este de 314.217,30 RON fără TVA, acesta fiind considerat, de către autoritatea de audit, impactul financiar pe care AM POR urma să-l deducă din ultima declaraţie. Referirea la cererea de rambursare nr. x a fost legată doar de calcularea, de către reprezentanţii autorităţii de audit, a cursului info euro, fără legătură cu debitul stabilit prin procesul-verbal contestat.

În privinţa cererii de rambursare nr. x, a precizat intimatul pârât că, date fiind deficienţele constatate, ce reprezentau un întreg ansamblu de lucrări, precum şi faptul că, din acest motiv, valoarea cuantificată de autoritatea de audit pe fiecare cerere de rambursare în parte, cu privire la aceste aspecte, nu a putut fi efectuată, structura de control, aflată în imposibilitatea de a defalca pe cereri suma în cauză, în mod aleatoriu a constatat neeligibilitatea sumei de 314.217,30 RON fără TVA la nivelul cererii de rambursare nr. x

A precizat intimatul MLPDA că trimiterea la cererea de rambursare nr. x s-a făcut strict conform practicii autorităţii de management de a reţine o sumă datorată din oricare din cererile de rambursare care au o valoare cel puţin egală cu suma datorată, efectele fiind legate strict de sistemul electronic de înregistrare (SMIS). În ceea ce priveşte TVA-ul aferent acestei sume, a arătat intimatul-pârât că se aplică o cotă de 24%, conform dispoziţiilor legale incidente la încheierea contractului de lucrări nr. x/03.05.2011, iar factura fiscală nr. x/25.07.2013 are tot un TVA de 24%.

În referire la cererea de suspendare a executării actului administrativ contestat, a susţinut intimatul-pârât că este legală soluţia primei instanţe prin care s-a respins această cerere ca neîntemeiată, nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 14 din Legea nr. 554/2004.

5. Alte aspecte procesuale

5.1. La termenul de judecată din 18 noiembrie 2020, Înalta Curte a invocat, din oficiu, excepţia nulităţii recursului, din perspectiva nerespectării termenului de declarare a căii de atac îndreptate împotriva soluţiei pronunţate asupra cererii de suspendare a executării actului administrativ.

5.2. În raport de modificările legislative succesive, operate prin dispoziţiile O.U.G. nr. 1/2018 şi O.U.G. nr. 68/2019, autoritatea ministerială pârâtă a fost supusă reorganizării şi schimbării denumirii, în prezent figurând sub denumirea Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, sens în care a fost rectificat citativul cauzei în recurs.

II. Soluţia instanţei de recurs

II.1. Referitor la excepţia nulităţii recursului, invocată din oficiu, din perspectiva nerespectării termenului de declarare a căii de atac îndreptate împotriva soluţiei pronunţate asupra cererii de suspendare a executării actului administrativ

Printr-o cerere unică de recurs, recurentul-reclamant municipiul Piatra-Neamţ a criticat atât soluţia pronunţată de prima instanţă asupra cererii sale de suspendare a executării actului administrativ reprezentat de procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.03.2017, cât şi soluţia dată asupra cererii de anulare a acestui proces-verbal şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. x/15.05.2017.

Potrivit prevederilor art. 14 alin. (4) din legea nr. 554/2004, "(H)otărârea prin care se pronunţă suspendarea este executorie de drept. Ea poate fi atacată cu recurs în termen de 5 zile de la comunicare.", iar art. 15 alin. (2) din acelaşi act normativ, ce constituie temeiul de drept al cererii de suspendare formulate în cauză, trimite la dispoziţiile art. 14 alin. (2)-(7), care se aplică în mod corespunzător.

Prin urmare, termenul de recurs prevăzut pentru hotărârea dată asupra unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ derogă de la termenul general de 15 zile, reglementat de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, fiind un termen mai scurt, iar cele două cereri formulate în cauză urmează propriile reguli de declarare a căilor de atac, fără a fi aplicabile prevederile art. 460 C. proc. civ. referitoare la unicitatea căii de atac.

În atare condiţii, se observă că sentinţa civilă nr. 27/22.02.2018 a fost comunicată recurentului-reclamant la data de 08.03.2018, iar recursul a fost declarat prin fax la data de 23.03.2018, cu depăşirea termenului de 5 zile care începe să curgă de la comunicare, ultima zi a termenului legal fiind 14.03.2018.

În consecinţă, sunt aplicabile prevederile art. 185 alin. (1) C. proc. civ., potrivit cărora "(C)ând un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate.".

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge, ca tardiv formulat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ împotriva sentinţei civile nr. 27 din 22 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în ceea ce priveşte soluţia pronunţată cu privire la cererea de suspendare a executării actului administrativ.

II.2. Referitor la excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, invocată de către intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei

În susţinerea acestei excepţii, a arătat intimatul-pârât că recurentul-reclamant nu a făcut altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinţei atacate.

Analizând această excepţie, Înalta Curte reţine caracterul său neîntemeiat, observând că cererea de recurs cuprinde susţineri în fapt ce reprezintă veritabile critici aduse sentinţei pronunţate de judecătorul fondului, iar aceste critici au fost încadrate de recurentul-reclamant municipiul Piatra-Neamţ în motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Deşi intimata-pârâtă a susţinut că au fost reluate în cererea de recurs aspecte invocate în cursul judecăţii la instanţa de fond, în fapt se reţine că recurentul-reclamant a înţeles a combate punctual considerentele avute în vedere de judecătorul cauzei la pronunţarea soluţiei recurate.

Prin urmare, fiind în prezenţa unui recurs motivat şi încadrat corespunzător în temeiul de casare considerat incident faţă de criticile formulate, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de partea adversă, ca neîntemeiată.

II.3. Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare formulat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ în ceea ce priveşte soluţia pronunţată cu privire la cererea de anulare este nefondat, pentru următoarele considerente:

a) Argumente de fapt şi de drept relevante

O primă critică a recurentului-reclamant municipiul Piatra Neamţ o constituie pretinsa încălcare a principiului neretroactivităţii legii civile noi, susţinută de faptul că a fost încheiat contractul de finanţare şi, în derularea acestuia, a fost încheiat contractul de lucrări nr. x/03.05.20112011 sub imperiul vechii reglementări, respectiv O.G. nr. 79/2003, în timp ce procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.03.2017 a fost emis în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare.

Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară.

Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile publice.

Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi a avut loc acţiunea beneficiarului considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor în vigoare, care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al CE şi Regulamentul nr. 1083/2006 al CE.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau care ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unor cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunile beneficiarului finanţării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Acţiunile beneficiarului, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, au constat în decontarea integrală din fonduri europene a cheltuielilor aferente lucrărilor executate de Societatea de Construcţii şi Transporturi S.A. Bucureşti, în condiţiile în care parte din aceste lucrări nu erau conforme, urmând a fi remediate, iar contravaloarea acestor lucrări nu era eligibilă, impunându-se recuperarea respectivelor cheltuieli din alte fonduri decât cele alocate proiectului.

CJUE a statuat, în hotărârea sa din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (paragraful 57) următoarele: "(…) principiile securităţii juridice şi protecţiei legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este deja în competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a recuperării cheltuielilor neeligibile nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că recuperarea cheltuielilor neeligibile, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura recuperării cheltuielilor neeligibile, a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporţionalităţii instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanţării), ci calificarea acţiunilor beneficiarului ca nereguli.

Cât priveşte natura juridică a măsurii aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că emiterea titlului de creanţă pentru recuperarea cheltuielilor neeligibile ce au prejudiciat bugetul UE şi cel de stat nu constituie o sancţiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Cât priveşte potenţialitatea prejudiciului, aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03), şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării.

De altfel, prin soluţia de principiu adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

Însă nu aceasta este situaţia identificată în cauza de faţă, în care există un prejudiciu cert, reprezentat de suma aferentă lucrărilor de remediere identificate de beneficiar şi confirmate în raportul Autorităţii de audit, în cuantum de 314.217,30 RON.

În criticile recurentului se arată că acest cuantum al neregulii bugetare reprezintă, în fapt, doar o valoare a devizului general privind cheltuielile necesare remedierii deficienţelor constate la lucrările executate în cadrul contractului de lucrări nr. x/03.05.2011, iar nu un prejudiciu cert, cauzat bugetului UE şi fondurilor publice naţionale.

Sub un prim aspect, reţine Înalta Curte că, în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.03.2017 au fost indicate anumite neconformităţi la lucrările executate şi decontate, ce au fost inventariate cu ocazia vizitei la locul investiţiei din data de 28.03.2014, deficienţe ce au fost identificate şi de beneficiar în adresa nr. x/27.02.2014, transmisă atât executantului lucrării, Societatea CT Bucureşti S.A., precum şi operatorului economic ce a asigurat serviciile de dirigenţie, Societatea B. S.R.L..

Prin nota de relaţii nr. x/31.03.2014, Autoritatea de audit a solicitat beneficiarului municipiul Piatra Neamţ să depună documente care să ateste măsurile întreprinse pentru a aduce lucrarea efectuată la parametrii calitativi pe care o cerea executarea conformă a contractului de lucrări nr. x/03.05.2011, iar recurentul-reclamant, în răspunsul său, a arătat că o parte dintre deficienţe au fost remediate, celelalte fiind condiţionate de starea vremii, nefavorabilă la acel moment.

La un interval de aproape trei ani, la vizita pe teren din data de 17.02.2017, au constatat auditorii externi că deficienţele nu erau remediate, iar valoarea acestor neconformităţi a fost determinată prin expertiza efectuată de expertul tehnic atestat C., fiind recepţionată documentaţia aferentă remedierii deficienţelor constatate, în al cărei deviz s-a consemnat suma de 314.217,30 RON fără TVA.

Prin urmare, beneficiarul lucrării executate defectuos de Societatea de Construcţii în Transporturi Bucureşti S.A. a cunoscut şi acceptat deficienţele inventariate de Autoritatea de audit şi a agreat preţurile stabilite pentru remedierea lor, potrivit contractului de servicii nr. x/19.10.2016 semnat între municipiul Piatra Neamţ şi Societatea A. S.R.L., având ca obiect servicii de întocmire a documentaţiei tehnico-economice necesare pentru demararea lucrărilor de remediere a deficienţelor constatate.

Deşi recurentul-reclamant a pretins că valoarea de 314.217,30 RON este una estimativă, aceasta este singura valoare cuantificabilă a costurilor corespunzătoare deficienţelor inventariate la lucrările ce au fost decontate din fondurile programului de finanţare accesat de beneficiarul municipiul Piatra Neamţ, reprezentând, în fapt, prejudiciul cauzat prin efectuarea unor lucrări neconforme, a căror remediere nu s-a realizat până la întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.03.2017. Neregula imputată beneficiarului constă tocmai în faptul că, acceptând să plătească integral costul lucrării efectuate de Societatea CT Bucureşti S.A., recepţionând aceste lucrări ca fiind conforme calitativ, în condiţiile în care deficienţele existau la momentul recepţiei finale şi puteau fi remediate în perioada de garanţie, pe cheltuiala executantului, a decontat sumele achitate executantului lucrării din fondurile alocate proiectului, deşi parte din aceste cheltuieli erau neeligibile. Suma plătită necuvenit recurentului-reclamant este aferentă neconformităţilor identificate în rapoartele Autorităţii de audit, prejudiciul fiind cel regăsit în devizul estimativ acceptat de municipiul Piatra Neamţ, cu ocazia recepţionării documentaţiei necesare efectuării acestor remedieri, întocmită de Societatea A. S.R.L..

Cât priveşte afectarea acestei sume asupra cererii de rambursare nr. x, a susţinut recurentul-reclamant că cererea respectivă avea ca obiect alt tip de lucrări decât cele la care s-au reţinut neconformităţi. În fapt, astfel cum s-a arătat prin decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 65/15.05.2017, referirea la cererea de rambursare nr. x a fost legată doar de calcularea, de către reprezentanţii Autorităţii de Audit, a cursului infoeuro, respectiv 4.3712 RON, neavând vreo legătură cu debitul stabilit prin procesul-verbal de control. Aceste constatări ale organului de soluţionare a contestaţiei nu au fost luate în considerare de către recurentul-reclamant, motivele de fapt ale cererii sale de chemare în judecată neluând în considerare argumentele prezentate în decizia de soluţionare a contestaţiei, cât priveşte menţionarea în cuprinsul procesului-verbal nr. x/21.03.2017 a cererii de rambursare nr. x

În referire la cererea de rambursare nr. x, asupra căreia s-a reflectat cheltuiala neeligibilă reţinută prin procesul-verbal contestat în cauză, a criticat recurentul-reclamant reţinerile primei instanţe, potrivit cărora "valoarea cuantificată nu putea fi repartizată pe fiecare cerere de rambursare", arătând că în cererile de rambursare sumele solicitate sunt repartizate în clar, pe capitole de lucrări distincte, tocmai pentru o identificare şi urmărire uşoară, dincolo de orice îndoială, confuzie sau interpretare.

Contrar opiniei exprimate de recurentul-reclamant şi în deplin acord cu judecătorul fondului reţine Înalta Curte că suma reţinută ca fiind neeligibilă ar fi putut fi afectată oricărei cereri de rambursare din cadrul proiectului, neavând nicio relevanţă reflectarea aleatorie a acestei cheltuieli asupra uneia dintre aceste cereri, important fiind efectul produs prin constatarea neregulii şi stabilirea creanţei bugetare, respectiv respingerea la decontare a acestei sume, dată fiind neeligibilitatea sa, în acest fel obţinându-se rezultatul scontat, cel de recuperare a fondurilor decontate anterior cu încălcarea regulilor de eligibilitate prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. c) şi d) din H.G. nr. 759/2007

O ultimă critică de analizat în cauză este cea referitoare la valoarea TVA-ului aferentă sumei de 314.217,30 RON, de 24 %, după cum s-a stabilit în procesul-verbal nr. x/2017, în loc de 19%, cum s-a calculat prin devizul proiectului de remedieri realizat de Societatea A. S.R.L., aceasta fiind cota legală la momentul emiterii devizului estimativ, luat în considerare în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.03.2017.

Înalta Curte reţine că, în perioada 10.07.2010-31.12.2015 cota legală de TVA în România era de 24%, aşadar încheierea contractului de lucrări nr. x/2011 s-a realizat cu un preţ la care s-a avut în vedere această cotă de TVA, iar prejudiciul cauzat prin decontarea unor lucrări necorespunzătoare calitativ s-a produs la momentul recepţionării acestor lucrări, respectiv august 2013, dată la care cota legală de TVA avea aceeaşi valoare ca cea de la încheierea contractului, respectiv 24%.

Aşadar, nu există nicio justificare legală de a fi calculată o cotă de TVA de 19%, în vigoare la momentul întocmirii devizului de remediere a deficienţelor identificate în executarea contractului de lucrări nr. x/2011, cât timp cheltuielile neeligibile au fost contemporane momentului la care au fost încheiate lucrările efectuate conform contractului sus menţionat, încheiat cu Societatea de construcţii şi Transport Bucureşti S.A., acestea fiind decontate din fonduri europene cu valoarea TVA-ului din anul 2013, respectiv cota legală de 24 %.

În consecinţă, niciuna dintre criticile din recurs nu poate conduce la reformarea soluţiei atacate, astfel că recursul declarat în cauză este nefondat.

b) Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

Pentru considerentele expuse anterior, în aplicarea art. 496 C. proc. civ., raportat la prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca tardiv formulat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ împotriva sentinţei civile nr. 27 din 22 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în ceea ce priveşte soluţia pronunţată cu privire la cererea de suspendare a executării actului administrativ, iar recursul declarat împotriva soluţiei pronunţate asupra cererii de anulare a actelor administrative contestate va fi respins ca nefondat, sentinţa recurată fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca tardiv formulat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ împotriva sentinţei civile nr. 27 din 22 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în ceea ce priveşte soluţia pronunţată cu privire la cererea de suspendare a executării actului administrativ.

Respinge, ca neîntemeiată, excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, invocată de intimata-pârâtă Direcţia Generală Programul Operaţional Regional - Serviciul Constatare Nereguli şi Antifraudă din cadrul Ministerului Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei.

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ împotriva aceleiaşi sentinţe, în ceea ce priveşte soluţia pronunţată cu privire la cererea de anulare.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 decembrie 2020.