Exclusion of miscellaneous and unforeseen expenses from estimated contract value invalidating negotiated public procurement procedure under art. 122(l)(j) O.U.G. 34/2006

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin contestaţia înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 24.12.2015, sub numărul x/2015, reclamantul MUNICIPIUL DROBETA TURNU SEVERIN, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, a solicitat anularea Deciziei nr. 331 din 05.11.2015, emisă de pârât, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/03.09.2015, emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP, proiectul cod SMIS 3773, cu titlul "Reabilitarea Palatului Cultural Theodor Costescu şi Cetatea Severinului"; precum şi anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare menţionate, cu consecinţa obligării pârâtului la restituirea sumelor reţinute, actualizate cu indicele de inflaţie la data plăţii efective.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 723 din 03 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamantul mun. DROBETA TURNU SEVERIN, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, s-a anulat Decizia nr. 331/05.11.2015 şi Nota de constatare a Neregulilor şi de Stabilire a corecţiilor financiare nr. x/03.09.2015, ambele emise de pârât şi a fost obligat pârâtul să restituie reclamantului sumele reţinute, actualizate cu indicele de inflaţie la data plăţii efective.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs U.A.T. mun. Drobeta Turnu Severin, prin prisma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., apreciind hotărârea atacată parţial nelegală, în ceea ce priveşte acordarea doar parţială a cheltuielilor de judecată, respectiv reducerea onorariului de avocat la 1.500 de RON.

In mod nelegal instanţa de fond a redus onorariul de avocat, cu aplicarea greşită a normelor de drept material aplicabile în cauză, respectiv art. 451 alin. (2) şi art. 453 alin. (1) C. proc. civ., fără a motiva în fapt şi în drept soluţia adoptată, ceea ce face incident şi motivul de casare prevăzut de art. 488, alin. (1) pct. 6.

Astfel, pentru dosarul în cauză a fost achitat către avocat un onorariu total de 3500 RON, dintre care 500 de RON pentru redactarea contestaţiei iar 3.000 de RON pentru asistenţă juridică şi reprezentare la Curtea de Apel Bucureşti.

Reducerea onorariului nu se justifică, întrucât cauza a fost complexă, implicând studierea unui volum mare de documente, a legislaţiei naţionale dar şi a practicii Curţii Europene de Justiţie, a fost urmărită pe parcursul a 11 termene de judecată la care s-au formulat cereri, concluzii, etc.

Cu toate acestea, fără a avea în vedere pe de o parte munca depusă de avocat pentru susţinerea intereselor Municipiului Drobeta Turnu Severin în dosar, efortul făcut pentru deplasarea la termene, raportat la complexitatea cauzei şi obiectul acesteia, iar pe de altă parte fără a expune care au fost criteriile pentru care onorariul avocatului a fost considerat disproporţionat raportat la complexitatea cauzei şi munca depusă, instanţa de fond a redus onorariul avocatului.

A formulat, de asemenea, recurs împotriva sentinţei şi pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, criticând hotărârea atacată ca nelegală, prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele motive:

În procedura de atribuire, MDRAP a constatat încălcarea prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data lansării procedurii de atribuire a contractului achiziţie publică de lucrări suplimentare, pentru că, din referatul de estimare aferent contractului iniţial, se poate constata că în fişa de date nu a fost inclusa valoarea unor cheltuieli diverse şi neprevăzute, ci doar lucrări de construcţii şi montaj.

În primul rând, Bugetul proiectului, Anexa V la Contractul de finanţare încheiat între MDRAP şi intimată, reprezintă o simplă estimare a sumelor ce urmează a fi solicitate spre decontare în cadrul proiectului respectiv, precum şi a liniilor bugetare, beneficiarul urmând a se încadra în limitele indicate.

În al doilea rând, atât în cadrul Bugetului iniţial al proiectului cât şi în cel modificat ca urmare a Actului adiţional nr. x la Contractul de finanţare nr. x/2009, cheltuielile eligibile (cuprinzând şi Cheltuieli diverse şi neprevăzute) sunt în cuantum de 43.446.212,30 RON, respectiv 43. 356.550.30 RON, putând fi constatat caracterul eronat al sumei indicate de către Curtea de Apel (40.966.194 RON) ca incluzând şi cheltuielile neprevăzute.

Totodată, edificator în acest sens este Referatul de estimare nr. 1104/19.01.2010 (apreciat de către instanţa de fond ca fiind o "eroare materială") care arată fără echivoc faptul că suma de 40.966.194 RON (valoarea estimată a contractului iniţial) cuprinde doar lucrări de construcţii şi montaj, fără a fi incluse cheltuielile diverse şi neprevăzute, aşa cum în mod imperativ menţionează art. 122 lit. j), pct. 3 din O.U.G. nr. 34/2006.

Se impun a fi avute în vedere prevederile art. 213 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data lansării procedurii de atribuire a contractului achiziţie publică de lucrări suplimentare, precum şi ale art. 5 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În raport de Nota justificativă nr. x/21.04.2011 privind aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, "justificarea" alegerii procedurii a fost pur formală, nefăcându-se prin raportare la cerinţele prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care autoritatea contractantă s-a mulţumit doar sa-l amintească.

Având în vedere modul în care este prezentată valoarea estimată în anunţul de participare (fără a include cheltuielile diverse şi neprevăzute), MDRAP a constatat că potenţialii ofertanţi nu au fost informaţi în legătură cu faptul că în elaborarea ofertei financiare se poate aloca o sumă maximă de 3.685.697,00 RON pentru cheltuieli diverse şi neprevăzute (bugetul complet al proiectului nefăcând parte din documentaţia de atribuire). Pe cale de consecinţă, oferta potenţialilor participanţi la procedură urma a fi întocmită la valoarea estimată precizată, luând în considerare strict lucrări de construcţii şi montaj.

În fişa de date aferentă contractului iniţial (parte a documentaţiei de atribuire) se menţionează valoarea estimată de 40.966.194 RON fără TVA, iar la capitolul II.2.2) se precizează:

"Autoritatea contractantă îşi rezervă dreptul de a achiziţiona şi alte cantităţi noi de lucrări similare lucrărilor achiziţionate, conform art. 122, lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare", fără însă a se indica dacă acestea sunt sau nu cuprinse în valoarea estimată a contractului.

Această lămurire este adusă tocmai prin referatul de estimare nr. 1104/19.01.2010 din care se poate constata că în fisa de date nu a fost inclusă valoarea unor cheltuieli diverse şi neprevăzute, ci doar lucrări de construcţii şi montaj.

De asemenea, contrar susţinerilor instanţei de fond potrivit cărora "simpla nedetaliere în referatul de estimare a modului de compunere a valorii estimate nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancţiuni atât de oneroase", trebuie observat, în mod evident, că valoarea estimată a fost detaliată prin referatul de estimare (construcţii+montaj), însă nu în sensul dorit de către intimată, aceste sume neincluzând lucrările neprevăzute.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, a solicitat respingerea recursului formulat de U.A.T. mun. Drobeta Turnu Severin, în raport de prevederile art. I alin. (1) din O.U.G. nr. 26/2012, din care rezultă că, în mod excepţional, recurenta putea să achiziţioneze servicii de asistenţă juridică în situaţii temeinic justificate, în condiţiile în care acestea nu puteau fi asigurate de către personalul de specialitate juridică angajat în cadrul acestei entităţi, dar şi sub rezerva aprobării achiziţiei de către Consiliul Local, în conformitate cu art. I alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 96/2012; însă intimata nu a făcut dovada situaţiei/situaţiilor temeinic justificate, respectiv a faptului că aceste servicii nu puteau fi asigurate de către personalul de specialitate juridică angajat.

În raport de dispoziţiile art. 451 alin. (2) C. proc. civ., se impun a fi avute în vedere cele două criterii cumulative, aşa cum rezultă din formularea legii: "în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată", ceea ce înseamnă că ele trebuie observate concomitent de către instanţă, aspect normal dacă avem în vedere că protecţia instituită pentru partea care cade în pretenţii este asigurată numai combinând cele două criterii.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 26 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 13 octombrie 2020.

III. Soluţia instanţei de recurs

Argumente de fapt şi de drept relevante

Curtea a reţinut că la data de 15.10.2009 a fost încheiat contractul de finanţare cu nr. x/15.10.2009, cod SMIS 3773 "Reabilitarea Palatului Cultural Theodor Costescu şi Cetatea Severinului", beneficiar U.A.T. mun. Drobeta Turnu Severin, prin care Autoritatea de management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 urma să acorde o finanţare nerambursabilă în cadrul proiectului amintit.

Acest contract a fost semnat între reclamantă, pe de o parte, şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Locuinţei, pe de altă parte, în calitate de Autoritate de Management, prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia, în calitate de organism intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013.

Prin Nota de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare nr. 74638/03.09.2015, încheiată de Direcţia Generala de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare si Stabilire nereguli - POR s-a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 100% din valoarea actului adiţional nr. x/23.05.2011 (încheiat în urma derulării unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în baza prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006) la contractul de lucrări nr. x/03.09.2010, încheiat în urma derulării unei proceduri de licitaţie, între reclamantă şi Asocierea A. S.R.L. - lider şi B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., prin încadrarea abaterii conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi potrivit punctului 1, partea I, secţiunea B - Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Reclamanta a formulat contestaţie administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare însă prin Decizia nr. 331/05.11.2015, emisă de MDRAP, i-a fost respinsă reclamatei contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/03.09.2015, ambele acte fiind atacate în prezenta cauză.

Prin actele atacate, pârâtul invocă următoarele aspecte principale: în primul rând, în elaborarea Notei Justificative privind alegerea procedurii negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, reclamanta nu a pus în aplicare prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006; în al doilea rând, alegerea procedurii nu s-a făcut prin raportare la cerinţele prevederilor art. 122 lit. j) şi, în al doilea rând, conform modului în care este prezentată valoarea estimată în anunţul de participare potenţialii ofertanţi nu au fost informaţi în legătură cu faptul că în elaborarea ofertei financiare se poate aloca o sumă maximă de 3.685.697,00 RON, pentru cheltuieli diverse şi neprevăzute, deoarece bugetul proiectului de finanţare nu face parte din documentaţia de atribuire.

Referitor la legea aplicabilă în cauză, în raport de Hotărârea C.J.U.E. din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele conexe C260/14 şi C261/14 şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, în privinţa procedurii urmate, dat fiind că procedura de control a fost demarată în anul 2011 iar prima notă de constatare a fost emisă la 22.08.2012, este indubitabil faptul că era aplicabilă O.U.G. nr. 66/2011 şi că în mod corect s-a aplicat procedura reglementată de acest act normativ; şi sub aspectul normelor de drept substanţial, data săvârşirii neregulii trebuie raportată la data derulării procedurii finalizate prin încheierea Contractului de prestări servicii nr. x/2009 căruia i se aplică, pe parcursul derulării, actul normativ în vigoare la data încheierii, astfel că normele de drept substanţial aplicabile sunt cele ale O.G. nr. 79/2003.

Cu toate acestea, Curtea constată că, deşi în mod formal în cuprinsul actelor administrative contestate, sunt menţionate prevederile O.U.G. nr. 66/2011, aceasta nu poate justifica o eventuală soluţie de anulare din această perspectivă, care ar fi o măsură excesivă şi pur formală, în condiţiile în care pretinsa neregulă constatată şi corecţia aplicată subzistă, pe fond, şi prin raportare la O.U.G. nr. 79/2003, precum şi la legislaţia europeană în vigoare la data respectivă.

În concluzie, pretinsa fapta reţinută în sarcina reclamantului prin Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare constituie neregulă, atât prin raportare la Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, cât şi prin raportare la prevederile O.G. nr. 79/2003, aceste acte normative (europene şi interne) fiind în vigoare la data încheierii actului adiţional nr. x/23.05.2011 şi a contractului de lucrări nr. x/03.09.2010.

Sub aspectul corecţiei financiare aplicabile, erau incidente tot prevederile O.G. nr. 79/2003, însă, împrejurarea că, prin Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/20.11.2012, corecţia aplicată reclamantului a fost stabilită potrivit prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 care nu erau în vigoare la data săvârşirii neregulii, nu poate conduce, la fel ca şi în cazul precedent, la o anulare formală, automată a sancţiunii aplicate, în condiţiile în care, dacă această corecţie s-ar fi aplicat în conformitate cu norma aplicabilă, O.G. nr. 79/2003, ar fi fost tot de 100% din valoarea contractului.

Aşa cum a statuat C.J.U.E. în cauzele conexe C260/14 şi C261/14, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Hotărârea C.J.U.E. este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, având în vedere că pretinsa neregulă s-a produs în timp ce era în vigoare O.G. nr. 79/2003, dar efectele sale, în ipoteza susţinută de pârât, au continuat să se producă sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult decât atât, aşa cum s-a arătat şi anterior, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale.

Sunt întemeiate susţinerile reclamantului în sensul că au fost respectate, în esenţă, prevederile ordonanţei de urgenţă privind achiziţiile publice la încheierea actului adiţional nr. x/23.05.2011 (în urma derulării unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în baza prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006) la contractul de lucrări nr. x/03.09.2010, soluţia adoptată prin actele atacate având la bază o interpretare pur formală a normelor legale în discuţie.

Astfel, în mod eronat s-a stabilit faptul ca valoarea cheltuielilor diverse si neprevăzute nu a fost cuprinsă în valoarea estimată a contractului iniţial.

În acest sens, din analiza bugetului proiectului care este anexa la contractul de finanţare, rezultă, fără echivoc, faptul că valoarea de 40.966.194 RON, înscrisă în fişa de date a achiziţiei la capitolul "valoare estimată", este compusă din următoarele sume defalcate pe capitole: Cap. 1 - Cheltuieli pentru obţinerea si amenajarea terenului - 346.789,00; Capitolul 2 - Cheltuieli pentru asigurarea utilităţilor necesare -537.021,00; Cap. 4.1 Construcţii si instalaţii - 35.689.921,00; Cap. 5.1 Organizare de şantier - 706.766.00; Cap. 5.3 Cheltuieli diverse si neprevăzute - 3.685.697.00; total valoare - 40.966.194,00.

Prin urmare, doar dintr-o vădită eroare de redactare a referatului de estimare nr. 1104/19.01.2010 privind valoarea estimata a contractului nu au fost înscrise toate capitolele din care a fost compusă aceasta, însă, analizând valorile din tabelul de mai sus, valori care se regăsesc şi în bugetul iniţial al proiectului, se poate constata că suma de 40.966.194 RON fără TVA include şi valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute.

Totodată, simpla nedetaliere în referatul de estimare a modului de compunere a valorii estimate nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancţiuni atât de oneroase pentru reclamant atât timp cât există bugetul proiectului, din cuprinsul căruia, printr-o adunare simplă, se poate constata faptul că suma de 3.685.697,00 RON a fost cuprinsă în valoarea estimată a lucrărilor. Simpla eroare de redactare a referatului nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancţiuni, atât timp cat restul documentelor la care face referire (buget indicativ proiect, fisa de date a achiziţiei) includ în valoarea respectivă şi cheltuielile diverse şi neprevăzute aprobate.

Intenţia de a include valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute în totalul de 40.966.194 RON este evidentă, susţinută atât de modul de formare a valorii finale, cât şi de înscrierea în cadrul fisei de date a menţiunii privind posibilitatea adiţionării de lucrări suplimentare în temeiul art. 122 lit. j), care solicită luarea în considerare la data stabilirii valorii estimate a valorii lucrărilor similare posibil să apară pe parcursul derulării contractului. Conform devizului general, valoarea acestor posibile cheltuieli suplimentare se înscrie la cap. 5.3 Cheltuieli diverse si neprevăzute.

În aceste condiţii, în mod nelegal membrii comisiei de control din cadrul pârâtului au dat eficienţă unei erori de exprimare strecurate în cuprinsul referatului de estimare in care se precizează faptul că valoarea de 40.966.194 RON reprezintă valoarea C+M, caracterul de eroare materială şi lipsa oricărei intenţii frauduloase fiind confirmate de actele esenţiale ale documentaţiei de atribuire şi de menţiunile din anunţul de participare aferent procedurii de atribuire a contractului de lucrări. În concluzie, având în vedere faptul că valoarea cheltuielilor diverse si neprevăzute a fost luată în considerare la stabilirea valorii estimate, iar celelalte prevederi obligatorii instituite de art. 122, lit. j) au fost respectate întocmai, Curtea a reţinut că realizarea procedurii de atribuire prin "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare" este temeinică şi legală. Principiul tratamentului egal şi celelalte principii ale procedurii de atribuire au fost respectate, în sensul că toţi ofertanţii au avut cunoştinţa despre valoarea estimată aşa cum a fost ea redactată în cadrul referatului şi a fişei de date. Conform art. 451 alin. (3) şi art. 453 C. proc. civ., a fost obligat pârâtul la plata sumei de 1500 RON cheltuieli de judecată, către reclamant, reprezentând onorariu avocat, redus corespunzător complexităţii cauzei şi activităţii concrete desfăşurate în cauză de avocat.

2. Analiza motivelor de casare

Referitor la recursul formulat de reclamanta mun. DROBETA TURNU SEVERIN, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., relativ la acordarea parţială a cheltuielilor de judecată prin reducerea onorariului de avocat, s-a susţinut aplicarea greşită a normelor de drept material aplicabile în cauză, respectiv art. 451 alin. (2) şi art. 453 alin. (1) C. proc. civ., fără a motiva în fapt şi în drept soluţia adoptată, ceea ce face incident şi motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6.

La termenul de judecată din 13 noiembrie 2020, Înalta Curte a invocat din oficiu, excepţia nulităţii recursului formulat de această parte litigantă, prin raportare la Decizia nr. 3 din 20 ianuarie 2020, pronunţată în completul pentru soluţionarea unui recurs în interesul legii, potrivit căreia "În interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanţa de fond s-a pronunţat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporţionalităţii cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, solicitate de partea care a câştigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ..".

În raport de această decizie, în considerentele căreia s-a statuat că "proporţionalitatea cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor cu complexitatea şi valoarea cauzei şi cu activitatea desfăşurată de avocat reprezintă o chestiune de temeinicie, nu o chestiune de legalitate a hotărârii atacate. În consecinţă, ea nu va putea fi analizată pe calea recursului, neîncadrându-se nici la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi nici la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.."; Înalta Curte urmează a admite excepţia, constatând, pe cale de consecinţă, nulitatea recursului.

În ceea ce priveşte recursul declarat de pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, prin raportare la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine următoarele: Normele de drept material pretins a fi încălcate prin sentinţa atacată sunt dispoziţiile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă îşi propune să achiziţioneze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea se face contractantului iniţial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit iniţial şi sunt conforme cu cerinţele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;

- contractul de lucrări/servicii iniţial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitaţie deschisă sau restrânsă;

- valoarea estimată a contractului iniţial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziţionate ulterior;

- în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câştigătoare în cadrul procedurii respective;

- autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăşi 3 ani de la atribuirea contractului iniţial." În esenţă, considerentele primei instanţe s-au întemeiat pe faptul că, în mod eronat, pârâtul a apreciat că valoarea cheltuielilor diverse şi neprevăzute nu a fost cuprinsă în valoarea estimată a contractului iniţial, în condiţiile în care din analiza bugetului proiectului (anexă la contractul de finanţare), rezultă fără echivoc că valoarea de 40.966.194 RON include şi cheltuielile diverse şi neprevăzute de 3.685.697 RON.

S-a reţinut că "simpla nedetaliere în referatul de estimare a modului de compunere a valorii estimate nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancţiuni atât de oneroase pentru reclamant atât timp cât exista bugetul proiectului…" şi că "Simpla eroare de redactare a referatului nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancţiuni, atât timp cat restul documentelor la care face referire (buget indicativ proiect, fisa de date a achiziţiei) includ in valoarea respectiva si cheltuielile diverse si neprevăzute aprobate.".

Înalta Curte apreciază însă că, în raport de prevederile art. 122 alin. (1) lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanţă a apreciat, în mod nelegal, ca fiind îndeplinită a III-a condiţie a ipotezei legale, respectiv că valoarea estimată a contractului iniţial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziţionate ulterior; impunându-se următoarele precizări:

În primul rând, după cum rezultă din anunţul de participare, autoritatea contractantă a indicat o valoare estimată de 40.966.194 RON fără TVA, fără însă ca potenţialii ofertanţi să fi fost informaţi cu privire la faptul că pentru cheltuielile neprevăzute şi diverse, poate fi alocată în cuprinsul ofertei financiare o sumă de 3.685.697 RON. Aşa fiind, aceştia au fost în măsură să întocmească oferta pentru valoarea 40.966.194 RON fără T.V.A., reprezentând C+M, respectiv doar lucrări de construcţii şi montaj. În al doilea rând, în fişa de date a achiziţiei, nu a fost inclusă, de asemenea, valoarea cheltuielilor neprevăzute şi diverse, ci doar aceleaşi lucrări de construcţii şi montaj.

În aceste condiţii, argumentul instanţei de fond, precum că în cauză ar fi vorba despre o simplă eroare de redactare în cuprinsul referatului de estimare - care constă în nedetalierea modului de compunere a valorii estimate - nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancţiuni atât de oneroase, atâta timp cât exista bugetul proiectului, nu poate fi reţinut de către Înalta Curte.

Astfel, potrivit art. 3 alin. (1) lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, prin documentaţie de atribuire se înţelege "documentaţia ce cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publică şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentaţia descriptivă"; or, în cauză, obiectul contractului a fost indicat la valoarea de 40.966.194 RON fără T.V.A.

Pe de altă parte, şi în fişa de date, definită de art. 3 alin. (1) lit. k)1) din O.U.G. nr. 34/2006 - document al documentaţiei de atribuire ce cuprinde informaţii generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresă - inclusiv telefon, fax, e-mail, persoane de contact, mijloace de comunicare, formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire, dacă sunt solicitate de autoritatea contractantă, toate cerinţele minime de calificare, precum şi toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare, informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câştigătoare, instrucţiuni privind căile de atac prevăzute de lege, precum şi orice alte informaţii prevăzute de legislaţia în domeniu - este inclusă aceeaşi sumă, reprezentând lucrări de construcţii şi montaj, în valoare de 40.966.194 RON fără TVA, fără a fi indicată şi valoarea cheltuielilor neprevăzute şi diverse.

Referitor la bugetul proiectului, care reprezintă o previziune a costurilor activităţilor de realizat în vederea atingerii obiectivelor stabilite prin proiect şi este anexă la contractul de finanţare, Înalta Curte reţine că ambele variante ale acestuia (cel iniţial respectiv, cel modificat urmare a Actului adiţional nr. 7), fac referire la un alt cuantum al cheltuielilor eligibile (incluzând cheltuielile diverse şi neprevăzute), adică 43.446.212,30 RON respectiv, 43.356.550,30 RON.

Or, în aceste condiţii nu poate fi reţinută eroarea materială la care s-a făcut referire în considerentele sentinţei atacate, în cauză fiind vorba despre aplicarea greşită a normelor de drept material, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza a III-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va constata nulitatea recursului formulat în cauză de reclamantul mun. DROBETA TURNU SEVERIN.

Referitor la celălalt recurs formulat de către pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - DIRECŢIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, fiind realizat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza I C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, acesta va fi admis, iar hotărârea atacată va fi casată şi, rejudecând cauza, contestaţia reclamantei va fi respinsă, urmând a fi menţinute, ca legal şi temeinice, Decizia nr. 331/5.11.2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/3.09.2015.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nulitatea recursului declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta Turnu-Severin împotriva sentinţei civile nr. 723 din 03 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei civile nr. 723 din 03 martie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta Turnu-Severin ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 noiembrie 2020.