Annulment of financial correction for ineligible EU-funded IT equipment costs upheld after court-ordered expertise confirmed unverifiable allegations of server redirection

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Galaţi, secţia CAF la data de 09.03. 2018, sub nr. x/2018, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vrancea a formulat acţiune în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională Bucureşti, solicitând anularea Deciziei nr. 401/29.01.2018 şi a actelor care au stat la baza emiterii acesteia - Raport privind vizita de durabilitate nr. 2743/18.05.2017 şi Proces-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare. Totodată a solicitat şi suspendarea executării acestora.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 192 din 20 decembrie 2018, Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis contestaţia în contencios administrativ şi fiscal, promovată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vrancea, cu sediul în mun. Focşani, Bd. x, jud. Vrancea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, cu sediul în Bucureşti, Bd. x, chemata în garanţie SC "A. " S.A. cu sediul în Bucureşti, Piaţa Presei Libere, nr. 3-5, B., Turnul Nord

- a anulat Decizia nr. 401/29.01.2018, Raportul privind vizita de durabilitate nr. 2743/18.05.2017 şi procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/7.11.2017.

- a respins petitul având ca obiect restituirea amenzii contravenţionale, ca fiind formulat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

- a exonerat reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Consiliul Judeţean Vrancea de la plata sumei de 102.519,04 RON stabilite cu titlu de corecţie financiară.

- a respins cererea de chemare în garanţie, ca fiind rămasă fără obiect.

- a obligat reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vrancea către chemata în garanţie S.C. A. S.A., la plata cheltuielilor de judecată în sumă de 1000 RON.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 192 din 20 decembrie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Galaţi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În opinia sa obiectivele expertizei, la modul cum au fost stabilite de reclamant şi admise de instanţă, nu au putut conduce la o justa soluţionare a cauzei, expertiza fiind administrată cu încălcarea principiului contradictorialităţii.

Se susţine că ignorând practic, prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate de care se bucură actele administrative pe care le are sub analiză, judecătorul fondului a omis să mai pună în vedere reclamantei să îşi probeze acţiunea.

Recurenta precizează că prima instanţă şi-a întemeiat motivarea hotărârii doar pe concluziile expertizei, practic instanţa reluând extrase din expertiză pentru a justifica soluţia pronunţată.

Mai mult, se apreciază că expertiza nu putea reface starea tehnică şi scenariul avut în vedere de autoritatea de control la un an de zile de la momentul efectuării controlului.

Scenariul de la care pornesc concluziile trase de expert este fundamental eronat din simplul motiv că la momentul efectuării controlului nu există nicio menţiune privitoare la absenţa conexiunii la internet. Suspiciunea de neregulă sintetizează starea de fapt la momentul controlului: datele nu existau pe unul dintre cele două servere achiziţionate prin proiect.

In mod corect, echipa de control a reţinut faptul că, la acel moment, redirecţionarea către un alt server putea avea loc numai prin conexiune la internet. Acest fapt este interpretat în mod eronat de către instanţa de fond, ca pe o constatare a echipei de control cu privire la absenţa conexiunii la internet, fapt total neadevărat şi care nu rezultă din niciun document aflat la dosarul cauzei.

Recurenta subliniază faptul că este lipsit de relevanţă, la momentul actual, dacă aplicaţia funcţionează sau nu în absenţa conexiunii la internet. De asemenea, este irelevant dacă, în prezent aplicaţia este instalată pe serverul din proiect. Aceasta nu înseamnă, însă, că în mod corect echipa de control nu a constatat la momentul efectuării controlului, că sistemul informatic nu putea rula prin conexiune la internet, fiind redirecţionată de pe un alt server.

Se menţionează că verificările echipei de control au avut tocmai rolul de a compara starea de fapt rezultată din documente cu cea faptică, rezultată din operarea efectivă a sistemului informatic.

Din probele existente la dosarul cauzei şi anume corespondenţa purtată între reclamant şi chemata în garanţie S.C. A. S.A., rezultă, în mod explicit, faptul că după comunicarea rezultatelor controlului, beneficiarul nu a contrazis cele reţinute de către echipa de control, ci a cerut clarificări - aşa cum era şi firesc să facă - dezvoltatorului aplicaţiei - A. S.A..

În schimb, instanţa de fond a apreciat faptul că, tot "de plano", "pârâta MCSI Bucureşti nu a formulat obiecţiuni la raportul de expertiză, ignorând faptul că probatoriul nu a fost administrat cu respectarea principiului contradictorialităţii.

Având în vedere că prin bugetul aferent proiectului a fost finanţată achiziţionarea de servere pentru aplicaţia (C.) prin Capitolul I - Cheltuieli cu investiţii- Cheltuieli echipamente, Secţiunea 1.1.1 pentru achiziţionarea de de servere, calculatoare tip desktop/portabile, monitoare, reţea, dispozitive pentru conectare, echipamente periferice etc., justificate din punct de vedere al implementării proiectului, beneficiarul avea obligaţia de a achiziţiona echipamentele şi de a instala aplicaţiile aferente pe acestea până la finalizarea duratei de implementare a proiectului, respectiv 26.11.2015.

La data vizitei de monitorizare din perioada 03-07.04.2017, din anul 2 de durabilitate, prin intermediul Listei de verificare privind vizita de durabilitate semnată atât de managerul de proiect, cât şi de reprezentantul legal, înregistrată la D. cu nr. x/07.04.2017 şi la MCSI-OIPSI sub nr. x/10.04.1017, echipa de monitorizare a constatat, conform declaraţiilor beneficiarului şi a celor constatate în camera serverului că "aplicaţia nu se află instalată pe serverul achiziţionat prin proiect, ci există o redirecţionare către un alt server, ce nu face parte din acest proiect şi se află în altă locaţie, unde aplicaţia este instalată şi rulează".

Se susţine că această afirmaţie aparţine beneficiarului proiectului, care de altfel nu a formulat nici un punct de vedere asupra Listei de verificare şi nici asupra Raportului.

O verificare ulterioară vizitei de monitorizare, privind o demonstraţie asupra instalării aplicaţiei ", era practic nerelevantă întrucât acordarea finanţării nerambursabile aferente serverului s-a efectuat la solicitarea beneficiarului, prin prisma utilităţii acestuia în cadrul proiectului, iar la data finalizării implementării proiectului, acesta avea obligaţia "de a asigura folosinţa echipamentelor şi aplicaţiilor perntru scopul declarat în proiect", conform Anexei 5 din cadrul cererii de finanţare aprobate.

În final, se arată că măsura adoptată este proporţională, întrucât sumele declarate neeligibile sunt doar cele aferente celor două servere C., în cuantum de 102.519,04 RON.

4. Apărările formulate în cauză:

Pârâta Unitatea Terotorial Administrativă a judeţului Vrancea a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În opinia intimatei, la instanţa de fond a fost respectat principiul contradictorialităţii, cintând-o pe recurentă şi comunicându-i toate documentele depuse la dosarul cauzei. Faptul că recurenta pârâta nu s-a prezentat la niciunul dintre termenele de judecată acordate, în condiţiile în care procedura a fost legal îndeplinită, nu presupune încăcarea normelor de procedură, aşa cum a susţinut aceasta.

Pornind de la interpretarea prezumţiei de legalitate, intimata susţine că Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, a considerat că nu este necesar să motiveze actele administrative pe care le emite, simpla impresie/opinie a persoanelor care efectuează activităţi de control şi emit procese-verbale de constatare a neregulilor fiind suficientă pentru aplicarea unei sancţiuni.

Însă, intimata apreciază că nu acesteia îi revine sarcina probei, pentru a demonta legalitatea actului administrativ atacat şi, în acest sens, invocă cauza Anghel împotriva României.

Se arată că prezumţia de legalitate sau de conformitate cu dreptul acordată actelor administrative nu este una absolută ci relativă, ea permiţând exercitarea controlului asupra actelor administrative, precum şi anularea acestora dacă au fost emise cu încălcarea dispoziţiilor legale în vigoare. Prin urmare, afirmaţiile organelor de control cuprinse la nivelul documentelor întocmite de acestea în exercitarea atribuţiilor ce le revin potrivit legii, trebuie la rândul lor probate, dacă fac obiectul unei acţiuni în instanţă introdusă de o persoană care se consideră vătămată de ele într-un drept sau interes legitim.

Din punctul său de vedere, în actul de control trebuia să existe probe ale celor afirmate, respectiv capturi de ecran din care să reiasă realitatea celor susţinute în procesul-verbal întocmit.

Or, din analiza documentelor depuse de Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale la dosarul cauzei se poate observa ca aceste informaţii lipsesc cu desăvârşire. Singurul mijloc de probă invocat de recurenta din prezenta cauză în susţinerea punctului său de vedere este reprezentat de afirmaţiile membrilor echipei de control. Mai mult, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale nu a solicitat efectuarea unei expertize I.T. de specialitate, nu a propus obiective în cadrul celei dispuse de instanţa de judecată, nu a formulat obiecţiuni cu privire la raportul de expertiză, deşi acesta i-a fost comunicat în termen, acordându-i-se totodată suficient timp pentru a-şi exprima punctul de vedere.

Prin urmare, nu se poate reţine că instanţa şi-a însuşit integral punctul de vedere exprimat de expertul I.T., fără a decela fondul cauzei, în condiţiile în care recurenta nu a prezentat nicio dovadă concretă (cu excepţia afirmaţiilor neprobate ale echipei de control), din care să rezulte că aspectele reţinute în raportul de expertiză sunt greşite.

În ciuda celor afirmate de recurentă, din simpla analiză a Raportului privind vizita de durabilitate nr. 2743/18.05.2017 (document la care se face trimitere inclusiv în cererea de recurs), se poate observa că echipa de control a reţinut tocmai faptul că la data efectuării vizitei de durabilitate nu exista conexiune la Internet. Astfel la pagina 1 din Raportul anterior menţionat se precizează faptul că "La data vizitei Consiliul Judeţean Vrancea nu avea încheiat un contract cu un furnizor de servicii de telecomunicaţii".

Mai mult, la nivelul aceluiaşi raport echipa de control a confirmat inclusiv faptul că serverele nu puteau fi accesate din afara reţelei locale existente la nivelul autorităţii contractante. Astfel, la pagina 1 din acest document, echipa de control a precizat faptul că: "aplicaţiile nu erau utilizate în UAT-urile partenere la momentul vizitei datorită lipsei conexiunii de internet".

Este adevărat că la momentul realizării expertizei I.T. toate aceste probleme fuseseră remediate ca urmare a finalizării procedurii de atribuire şi încheierii acordului - cadru având ca obiect asigurarea serviciilor de mentenanţă, însă, aşa cum rezultă şi din raportul de expertiză, pentru a se reproduce condiţiile descrise de echipa de control, expertul I.T. a procedat la deconectarea serverelor de la reţeaua de Internet.

Prin urmare, este evident că apărările invocate de Ministerul Comunicaţiilor si Societăţii Informaţionale prin cererea de recurs sunt infirmate de informaţiile existente la nivelul Raportului privind vizita de durabilitate nr. 2743/18.05.2017 (document care emană de la însăşi recurentă şi despre care aceasta afirmă că a fost întocmit cu respectarea tuturor prevederilor legale în vigoare).

Or, din analiza celor afirmate de însăşi recurentă la nivelul înscrisurilor anterior menţionate, se poate observa faptul că aceasta recunoaşte că la momentul efectuării controlului nu exista conexiune la internet precum si faptul că, aşa cum a precizat şi expertul I.T., redirectarea poate avea loc numai în prezenta unei conexiuni active la internet. Prin urmare, serverul pe care erau instalate aplicaţiile nu putea fi contactat din afara reţelei locale aparţinând autorităţii contractante, astfel încât membrii echipei de control nu aveau cum să reţină că acesta efectuează o redirectare către un alt server.

Se mai arată că susţinerea recurentei cu privire la imposibilitatea verificării stării tehnice în care se afla sistemul informatic la o anumită dată (altfel spus, ce aplicaţii erau instalate pe un server la un moment dat), este greşită şi dovedeşte superficialitatea modului în care s-a realizat controlul precum şi lipsa de cunoştinţe tehnice a celor care au participat la acesta.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivele de recurs invocate pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (5) şi (8) C. proc. civ., respectiv atunci când au fost încălcate norme de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii şi când au fost interpretate sau aplicate greşit normele de drept material.

În primul rând, s-a susţinut că expertiza tehnică întocmită în cauză, pe ale cărei concluzii s-a bazat soluţia şi considerentele instanţei de fond, a fost încuviinţată şi administrată cu încălcarea principiului contradictorialităţii şi a celui privind aflarea adevărului.

Aceste afirmaţii nu pot fi primite, întrucât din verificarea documentelor dosarului de fond, rezultă că reclamanta a solicitat administrarea probei cu expertiză tehnică de specialitatea IT în cuprinsul cererii de chemare în judecată, ataşând la acelaşi moment şi obiectivele propuse, înscrisuri ce au fost legal comunicate pârâtei.

Totodată, prin întâmpinarea la cererea de chemare în garanţie A. S.A. a formulat de asemenea obiective la expertiza IT solicitată de reclamantă, iar acest act procedural a fost, de asemenea comunicat pârâtei.

În urma încuviinţării şi depunerii la dosar a expertizei tehnice, aceasta a fost comunicată părţilor lipsă, iar la dosar nu au fost formulate obiecţiuni la concluziile expertului.

Aşadar, împrejurarea că recurenta pârâtă nu şi-a putut trimite reprezentant legal în instanţă, nu poate conduce la concluzia încălcării principiului contradictorialităţii, având în vedere că prezenţa părţilor nu este obligatorie, însă aceasta a fost încunoştiinţată şi i s-au comunicat toate actele procedurale întocmite şi a fost legal citată pe tot parcursul procesului.

Pe de altă parte, prima instanţă a analizat toate probatoriile administrate în cauză, respectiv a analizat şi concluziile echipei de control transcrise în actele administrative ce au fost supuse controlului, coroborate cu cele constatate de expert în lucrarea sa, fiind respectat şi principiul aflării adevărului.

Fiind invocată şi prezumţia de legalitate, autenticitate şi veridicitate a procesului-verbal de control, Înalta Curte observă că aceasta nu este una absolută, menţiunile consemnate în actele administrative fiind supuse răsturnării prin dovada contrară, aşa cum s-a întâmplat în prezenta speţă. Faptul că recurenta apreciază că expertul ar fi trebuit să se raporteze la starea tehnică a sistemului informativ aşa cum exista la data controlului, nu poate constitui un motiv de casare, în condiţiile în care acest aspect nu a fost susţinut în faţa primei instanţe, nu au existat obiective la expertiză formulate de parte cu privire la acest aspect şi nici obiecţiuni la concluziile prezentate, deşi recurentei i-a fost comunicată expertiza.

În aceste condiţii nu se poate vorbi de o încălcare a normelor de procedură a căror nerespectare să poată conduce la sancţiunea nulităţii.

Tot în cadrul motivelor de recurs s-a mai invocat faptul că, în mod greşit, prima instanţă a avut în vedere la pronunţarea hotărârii doar concluziile expertului desemnat, concluzii care sunt eronate deoarece nu au avut în vedere starea tehnică a sistemului la momentul controlului.

În primul rând, o afirmaţie generică de genul celei conform căreia prima instanţă a avut în vedere la pronunţare doar o probă administrată, nu este de natură să infirme soluţia, întrucât judecătorul poate primi o probă pe care o apreciază concludentă şi care poate conduce la dezlegarea procesului. În speţă, nu se poate vorbi de faptul că au fost ignorate alte probatorii esenţiale, cu atât mai mult cu cât recurenta nu a indicat care ar fi indiciile ce ar fi putut conduce la o altă abordare a neregulii constatate.

Mai mult, concluziile raportului de expertiză au fost coroborate de prima instanţă şi cu alte înscrisuri depuse la dosar cum ar fi: proces-verbal de instalare şi punere în funcţiune nr. x/.09.2015, proces-verbal de acceptanţă 13775/.09.2015, raport de instalare aplicaţii, sistem informatic, proces-verbal predare documente nr. x/23.09.2015, proces-verbal de acceptanţă nr. x/10/09/4261/25.09.2015, raport de testare în module: buget, administraţie,componenţă mobil, financiar-contabilitate, management-documente, management-proiecte, modul portal, registrul agricol, resurse umane, salarii, proces-verbal de instalare şi punere în funcţiune nr. x/23.06.2015

S-a mai afirmat că expertul a pornit de la o premisă greşită şi anume lipsa coneiunii la internet la data efectuării controlului, aspect total eronat, întrucât în procesul-verbal întocmit nu s-a afirmat acest aspect.

Nici această critică nu poate fi primită, de vreme ce expertul a pornit de la consemnările din Raportul privind vizita de durabilitate nr. 2843/18.05.2017 în care se precizează faptul că la data vizitei nu exista conexiune la internet. Mai mult, în acelaşi raport s-a indicat faptul că la data vizitei Consiliul Judeţean Vrancea nu avea încheiat un contract cu un furnizor de servicii de telecomunicaţii, astfel că nu a putut fi posibilă verificarea funcţionalităţilor aplicaţiei în cadrul UAT-urilor partenere . Aşadar, concluziile expertizei sunt pertinente în sensul că, în lipsa conexiunii la internet, membrii echipei de control nu puteau să determine că aplicaţiile realizate în cadrul proiectului ar fi instalate pe un server extern reţelei locale a Unităţii Administrativ Teritoriale - Judeţul Vrancea.

A mai fost invocată recunoaşterea beneficiarului privind lipsa aplicaţiei pe serverul primariei, prin aplicarea semnăturii la data vizitei de durabilitate. Însă, sub acest aspect, prima instanţă, în mod legal a reţinut că "semnătura beneficiarului pe un act de control nu poate avea semnificaţia unei recunoaşteri a neregulilor menţionate cu atât mai mult, cu cât, atât în perioada controlului, cât şi după sesizarea instanţei de judecată, reclamantul a contestat în mod constant realitatea constatărilor echipei de control, iar această recunoaştere nu se coroborează cu celelalte mijlooace de probă administrate, respectiv înscrisurile amintite şi concluziile expertizei tehnice de specialitatea IT.

Totodată, just s-a reţinut că în cadrul contestaţiei administrative, inimata reclamantă a depus documente justificative, care, în opinia sa, justificau existenţa aplicaţiei pe serverul aferent proiectului, însă prin decizia de soluţionare a contestaţiei nu s-a ţinut cont de aceste înscrisuri.

Ca un ultim argument, în recursul declarat a fost reluată toată situaţia de fapt menţionată în procesul-verbal de constatare a neregulilor şi în decizia de soluţionare a contestaţiei, fără însă ca aceste susţineri să se transpunsă în reale critici de nelegalitate care să conducă instanţa de control judiciar la concluzia că soluţia pronunţată ar fi nelegală.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională împotriva sentinţei civile nr. 192 din 20 decembrie 2018 a Curţii de Apel Galaţi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 noiembrie 2020.