Scope of Art. 117(1) Law 411/2004: Prohibition of misleading information limited to marketing activities, excluding general communications on pension fund stability

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 11.12.2017, sub nr. x/2017, reclamanta A. a chemat-o în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (în continuare "A.S.F.,,), solicitând:

1. în principal, anularea Deciziei de sancţionare nr. 541/14.04.2017 (în continuare "Decizia,,) emisă de A.S.F., actele care au stat la baza emiterii sale, precum şi toate actele subsecvente, inclusiv Decizia nr. 1090/04.08.2017 privind răspunsul la plângerea prealabilă;

2. obligarea A.S.F. la restituirea amenzii contravenţionale în cuantum de 100.000 RON achitate ca urmare a Deciziei;

3. în subsidiar, înlocuirea sancţiunii aplicate de A.S.F. prin Decizia nr. 541/14.04.2017 cu o sancţiune mai uşoară dintre cele prevăzute la art. 141 alin. (2) din Legea nr. 411/2004, respectiv cu sancţiunea avertismentului scris sau a amenzii contravenţionale într-un cuantum mai mic decât cel aplicat, neînsoţită de sancţiunea complementară a retragerii autorizaţiei acordate pentru exercitarea funcţiei de Director General al NN Pensii;

4. obligarea A.S.F. la plata echivalentului în RON la cursul BNR din data efectuării plăţii a sumei de 1.000 Euro cu titlu de daune morale provocate reclamantei ca urmare a emiterii Deciziei;

5. obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4114 din 16 octombrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis acţiunea, în parte, formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară;

- a anulat Decizia de sancţionare nr. 541/14.04.2017 emisă de pârâtă, actele care au stat la baza emiterii sale, precum şi toate actele subsecvente, inclusiv Decizia nr. 1090/04.08.2017 de soluţionare a plângerii prealabile;

- a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 1.000 de Euro (în RON, la cursul BNR din data efectuării plăţii), cu titlu de daune morale;

- a respins petitul având ca obiect restituirea amenzii contravenţionale, ca fiind formulat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă;

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 4114 din 16 octombrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, au formulat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară şi recurs incident reclamanta A..

3.1 Pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARA (A.S.F.) a formulat recurs invocând prevederile art. 488 alin. (6) şi (8) C. proc. civ.

Apreciază că în ceea ce priveşte soluţionarea capătului de cerere principal privind anularea Deciziei de sancţionare nr. 541/2017, a actelor care au stat la baza emiterii Deciziei, precum si a deciziilor subsecvente, inclusiv a Deciziei nr. 1090/04.08.2017 privind răspunsul la plângerea prealabila, sunt incidente motivele de recurs prevăzute de Art. 488 pct. 8 NCPciv.

In speţă, instanţa de fond şi-a întemeiat analiza în ceea ce priveste temeinicia Deciziei de sancţionare nr. 541/2017, pornind de la interpretarea, respectiv aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv ale art. 117 din Lg. 411/2004, incidente raportat la Decizie.

În opinia recurentei, art. 117 din Lg. nr. 411/2004 contine doua teze distincte cu privire la interdictiile aplicate Administratorului, urmand a face referire exclusiv la administrator, raportat la conţinutul Deciziei de Sanctionare, astfel:

Prima teza - interdictii absolute - cuprinsa in Aliniatul 1) face referire la o varietate de fapte supuse interdicţiei, fapte ce pot fi materializate prin mai multe modalitati distinct explicitate de legiuitor, si al caror scop este precizat expres si limitativ pentru fiecare situatie în parte, astfel: Litera a), incidenta în speţă, interzice Administratorului să transmită informaţii false, înşelătoare sau care pot crea o impresie falsă despre fondul de pensii şi administratorul acestuia. Legiuitorul NU a prevazut ca modalitate expresa de transmitere a informatiilor false, inselatoare sau care pot crea o impresie falsa despre fondul de pensii si administratorul acestuia, "materialele publicitare".

Interdicţia specifica cu privire la "materiale publicitare" se regăseşte exclusiv în a doua teza a Art. 117 din lege, in continutul Aliniatului 2), care face referire expresa la "materiale publicitare susceptibile sa induca in eroare".

În ceea ce priveste interdicţia prevazuta la Aliniatul 1) lit. a), apreciază că, prin utilizarea sintagmei "transmiterea de informatii", legiuitorul nu a intenţionat sa faca distincţie nici intre diferitele canale de comunicare, tipuri de limbaj si forme/mijloace de comunicare posibil a fi utilizate, nici intre diversele categorii de informaţii, interdicţia fiind general valabila pentru toate situaţiile potenţiale a se produce în practică. Astfel, într-o acceptiune de notorietate, transmiterea de informaţii reprezinta o componenta a comunicării, o actiune prin care emitatorul comunica/transmite receptorului un mesaj prin intermediul unui limbaj comun ambelor parti.

Canalul de comunicare, respectiv modalitatea de transmitere a informatiei, poate imbraca oricare dintre tipurile de "limbaj" înţelese de ambele parti si la care au acces atat emitatorul, cat si receptorul": verbal sau non verbal, auditiv sau/şi vizual, senzorial. Raportat la mijloacele tehnologice actuale, canalele de transmitere a informatiilor includ toate mijloacele de comunicare, de la cea directa, verbala si non verbala intre interlocutori aflaţi fata in fata, pana la comunicarea la distanta: scrisori, telegrame, telefon, fax, e-mail, comunicarea prin mijloacele media: presa scrisa, radio, televiziune si online, comunicarea realizandu-se prin cuvinte, semne, gesturi, texte scrise, semne grafice, imagini statice sau in miscare etc. La randul lor, tot in acceptiune de notorietate "materialele publicitare" reprezinta un "limbaj" ultraspecializat de transmitere al unui mesaj al carui scop unic si clar delimitat este de a face cunoscute receptorului informatii despre emitator. Potrivit uzantelor acceptate tot cu titlu de notorietate, "materialele publicitare" pot imbraca orice forma si pot fi transmise prin varii canale de comunicare: tiparituri (in format de tipar clasic, sau in tipar digital), cu continut text sau/si grafic, ca de exmplu carti, brosuri, afise, pliante, mape, carti de vizita, cataloage, flyere, coli cu antet, etichete, autocolante etc; productie multimedia: spoturi, stiri/reportaje/prezentari audio si video difuzate in presa audio/video sau web; firme luminoase, bannere, panouri publicitare indoor sau outdoor, signalistica, standuri de produse, decorari de autovehicule, amenajari de spatii comerciale/, standuri expozitionale; obiecte promotionale personalizate ca de exemplu agende, calendare, felicitari, cadouri corporate, materiale pentru diverse evenimente etc., si lista poate continua.

Prin conţinutul distinct al reglementarii prevazute în teza a doua cuprinsa in aliniatul 2) Art. 117 din Lg. nr. 411/2004 legiuitorul NU a inteles sa limiteze posibilitatea administratorului de a crea si distribui catre receptor "materiale publicitare", indiferent de forma acestora si indiferent de canalul pe care sunt transmise, emiţătorul, in speţă Administratorul fondului de pensii private, având deplină libertate in a comunica receptorilor orice fel de informaţii despre sine, insa sub doua condiţii: - Prima, ca informaţiile cuprinse in materialele publicitare, sa nu fie "susceptibile" sa "induca in eroare". Prin formularea aleasa, legiuitorul a lăsat o larga marja de apreciere atât asupra condiţiilor ce trebuie îndeplinite si implicit asupra limitelor acestora pentru a se constata "susceptibilitatea", precum si asupra naturii si categoriilor de informaţii asupra carora receptorul ar putea sa fie "indus in eroare".

În mod evident, legiuitorul a avut in vedere situatii de viata concrete, raportându-se, pe de o parte, la o imposibilitate obiectiva, potrivit celor de mai sus, de a enumera limitativ, - in condiţiile in care, la data introducerii in circuitul legislativ a Lg. 411, era evident că industria publicitara se diversifica exponenţial, - tipurile de "materialele publicitare" şi modalităţile de aducere a acestora la cunoştinţa receptorilor. Cea de a doua condiţie se referta la insasi situatia de infiintare a interdicţiei în sine, condiţie aflata la latitudinea unui tert - Comisia - respectiv acesta este cea care poate infiinta interdictia asupra Administratorului de a aduce la cunostinta receptorului un "material publicitar" care indeplineste prima conditie, aceea ce a fi "susceptibil de a induce in eroare".

Termenii utilizati, "publicare sau distribuire", vizeaza, sui-generis, principalele modalitati prin care un material publicitar - care poate imbraca oricare din formele expsuse mai sus, poate fi adus la cunoştinţa receptorului. Astfel, ca exemplu aleator, un material publicitar sub forma unei broşuri poate fi atat publicat, cat si distribuit, un spot publicitar audio poate fi distribuit prin difuzare la radio sau prin mijloace de sonorizare fixe sau mobile amplasate in spatii publice, un panou publicitar poate fi publicat prin afişare tot într-un spatiu public, în timp ce un material publicitar sub forma unor agende, calendare, tricouri, şepci, pot fi distribuite prin înmânarea către receptori, transmiterea prin posta catre acestia etc.

De esenta in formularea Aliniatului 2) este ca legiuitorul NU a făcut referire expresa la fapte sau acte strict definite si limitativ enumerate, asa cum a inteles sa reglementeze distinct in cele patru situaţii concret enuntate in Aliniatul 1), toate cele patru ipoteze ale tezei întâi din Art. 117 vizând împiedicarea producerii unor situatii punctuale de pericol la adresa sustenabilităţii şi stabilităţii fondurilor de pensii private, prin instituirea unei interdicţii absolute. În schimb, reglementarea expresa din Aliniatul 2) porneşte de la premisa obligaţiilor de diligenta şi precauţie pe care Administratorul, in calitatea sa de organizator si supraveghetor al agentilor de marketing si persoanelor afilitate acestora, este ţinut sa le respecte.

Astfel, potrivit Art. 7 din Norma nr. 3/07.03.2013 privind activitatea de marketing a fondului de pensii administrat privat: "Administratorul desfăşoară activitatea de marketing a fondului de pensii administrat privat numai prin intermediul agentului de marketing persoană juridică şi/sau agentului de marketing persoană fizică, autorizat/avizat de către Comisie." Tocmai de aceea, teza a doua a Art. 117, conţinută in aliniatul 2), NU instituie o interdicţie absoluta, ci reglementează posibilitatea apariţiei interdicţiei, "Comisia poate interzice", termenul de instituire a interdicţiei şi modalităţile concrete de manifestare a controlului exercitat de Comisie, "obliga la publicarea rectificării in termen de 7 zile lucrătoare de la notificare".

La randul sau, Norma nr. 8/2007 privind informaţiile conţinute în materiale publicitare referitoare la fondurile de pensii administrate privat şi administratorii acestora, defineşte si delimitează in mod explicit activitatea de marketing, făcând distincţie intre actele si formele de marketing, si orice alta forma de comunicare care vizează transmiterea de informaţii, altele decât cele care au drept scop marketing-ul, asa cum l-a definit simplist instanţa de fond drept "arta si stiinta de a vinde". Scopul este, in fapt, cel care diferenţiază situaţiile distincte delimitate de Aliniatul 1) în care operează interdicţia absoluta conţinută de prima teza a Art. 117.

Litera c) Aliniatul 1) interzice fapta de a oferi beneficii colaterale in scopul de a convinge o persoana sa adere la un fond de pensii sau sa rămână participant la acesta. - Litera d) Aliniatul 1) interzice Administratorului sa acorde foloase pentru facilitarea aderării potenţialilor participanţi. Ca urmare, pentru fiecare dintre situatiile reglementate in Aliniatul 1), scopul este diferit: - Litera a): Legiuitorul nu a instituit Administratorului interdicţia de "a transmite informaţii false, înşelătoare sau care pot crea o impresie falsa despre fondul de pensii si administratorul acestuia", condiţionat de existenta unui anumit scop, interdicţia servind scopului general de asigurare a stabilităţii şi sustenabilităţii sistemului de pensii private. Acesta înseamnă ca este suficient, pentru ca interdicţia absoluta sa opereze, sa fie îndeplinită condiţia ca informaţia transmisa sa fie falsa, inselatoare, sau de natura sa creeze o impresie falsa. - Litera b) - scopul intrinsec al interdicţiei este de asemenea cel general, de menţinere a sustenabilităţii si stabilităţii sistemului de pensii private. - Litera c) - scopul este delimitat segmenţial, respectiv interzicerea absoluta operează strict asupra faptei de oferi beneficii colaterale pentru a convinge o persoana sa adere sau sa ramana participant la un fond de pensii. - Litera d) - scopul care califica fapta ilicita este limitativ definit drept "facilitarea aderarii" potenţialilor participati. In ceea ce priveste interdictia sub condiţie prevazuta de aliniatul 2), legiuitorul NU a conditionat existenta faptei ilicite de un scop calificat. Nu face diferenta, asadar, daca materialele publicitare, "susceptibile de a induce in eroare" au fost concepute cu scopul de a convinge receptorii sa adere sau sa ramana participanţi la un fond, cu scopul de a facilita aderarea potenţialilor participanti, sau cu oricare alt scop. Este posibila, aşadar, ca interdictia sub conditie sa fie instituita si în situatia in care materialele publicitare "susceptibile de a induce in eroare" sa fie concepute astfel din eroare, neglijenta, etc., fapta ilicita existand independent de existenta unui scop.

Raportat la cele de mai sus, recurenta apreciază îndeplinite motivele de recurs prevazute de Art. 488 pct. 8 NCPCiv, întrucât instanţa de fond a lipsit cauza de o corecta interpretare si, implicit, aplicare a dreptului material. Interpretarea legii civile are rolul de a determina situatiile concrete la care norma civila face referire, a explica voinţa legiuitorului in sensul pe care acesta l-a intentionat, in scopul asigurarii corecte a reglementarii supuse analizei si aplicarii.

Se mai susţine că ca teza întâi cuprinsă in Art. 117 alin. (1) Lg. 411/2004 nu face nicio referire la realizarea doar prin materiale publicitare a faptelor circumscrise interdicţiei absolute. Pe cale de consecinta, Aliniatul 1) lit. a) Art. 117 retinut ca temei de drept pentru sanctionarea paratei-reclamante, este aplicabil pentru toate categoriile de informaţii transmise. "Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus", este principiul general de la care instanţa de fond ar fi trebuit sa pornească in interpretarea normei incidente, cu reţinerea concluziei ca interdicţia prevăzută la Art. 117 alin. (1) se referă la transmiterea oricăror informaţii, sub orice forma, nefiind precizat momentul, tipul materialelor în care sunt conţinute aceste informaţii sau oricare alte limitări. Potrivit acestei reguli de interpretare, unei formulari generale a textului de lege ii corespondente o aplicare generala, fara a se putea face distinctii pe care norma nu le prevede explicit.

Per a contrario, însuşindu-şi, fara a proceda la o interpretare sistematica a textului de lege, sustinerile paratei-reclamante, potrivit cărora prevederile Art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 se referă doar la fapte săvârşite prin intermediul "materialelor publicitare", iar mesajul transmis de către NN Pensii SAFPAP, în data de 11.04.2017, nu poate fi reţinut drept faptă ilicita in sarcina paratei-reclamante întrucât Decizia de sancţionare nu a calificat Comunicatul transmis ca fiind "material publicitar", instanţa de fond nu a făcut o aplicare corectă a dispoziţiei legale cuprinsă în art. 117 alin. (1) lit.) din Legea nr. 411/2004.

Asa cum a arătat si in prima faza a parcursului procesual, instanţa de fond ar fi trebuit sa constate ca in situaţia în care Comunicatul NN Pensii SAFPAP din 11.04.2017 ar fi fost astfel calificat drept "material publicitar", ar fi fost reţinute ca fiind încălcate prevederi legale distincte faţă de cele specificate în Decizia contestată, respectiv aliniatul 2) din Art. 117 din Lege şi normele prevăzute în legislaţia secundară, respectiv Norma nr. 8/2007 privind informaţiile conţinute în materiale publicitare referitoare la fondurile de pensii administrate privat şi administratorii acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

Asa cum se poate observa din considerentele instanţei de fond, sunt confundate si amestecate noţiunile expuse si reglementate distinct de legiuitor in cuprinsul Art. 117 din Lg. nr. 411/2004, întrucât instanţa extinde, contrar intenţiei de legiferare, că scopul general, aplicabil fiecărei prevederi individuale cuprinse in norma interpretata, ar fi acela de "marketing". În concret, in aprecierea eronata a Curţii de Apel Bucuresti, scopul constă in cooptarea de clienţi sau convingerea acestora de a nu schimba fondul de pensii, cand, in realitate, acest scop califica exclusiv ca ilicita fapta prevăzută doar la lit. c) a Art. 117.

In egala măsură, instanta a înlăturat, pe aceleaşi considerente de interpretare eronata, apararile corecte ale recurentei prin care s-a arătat ca interdicţia de a transmite informatii false, inselatoare sau care pot crea o impresie falsa despre fondul de pensii sau administratorul acestuia ar fi aplicabila exclusiv in situaţia transmiterii acestor informaţii prin modalităţile si sub forma pe care o pot lua "materialele publicitare".

Se mai precizează că, în mod greşit, instanţa a reţinut că Decizia nu se referă la fondul de pensii Administrat Privat NN şi administratorul său, doar pentru că Decizia se referă chiar la mai mult de atât, raportându-se la toate fondurile de pensii din România. Cu privire la reţinerea instanţei de fond potrivit căreia, "Astfel, elementul material al laturii obiective al contravenţiei este reprezentat de transmiterea de informaţii false, înşelătoare. Analizând conţinutul comunicatului, Curtea constată că informaţiile transmise nu au fost false sau înşelătoare." (pag. 12 din hotarare), menţionează că aceasta este din nou în eroare, având în vedere că, dintr-o simplă lecturare a textului de lege care descrie contravenţia în cauză, reiese în mod evident că latura obiectivă este reprezentată nu numai de transmiterea de informaţii false, înşelătoare, ci şi de transmiterea de informaţii care pot crea o impresie falsă, astfel:

"Administratorului, agenţilor de marketing şi persoanelor afiliate acestora le este interzis:

a) să transmită informaţii false, înşelătoare sau care pot crea o impresie falsă despre fondul de pensii şi administratorul acestuia.", or, această latură obiectivă nu a fost analizată deloc de către instanţa de fond.

Din cuprinsul Deciziei de sancţionare reiese foarte clar că Reclamanta a fost sancţionată în primul rând pentru transmiterea de informaţii care pot crea o impresie falsă. Având în vedere că, într-adevăr, Reclamanta nu a avut la bază niciun document sau informaţie oficială cu privire la această posibilă naţionalizare a sistemului de pensii private şi s-a bazat strict pe discuţii în mass-media şi zvonuri neconfirmate ulterior ci dimpotrivă, dezminţite, aceasta în mod indubitabil a transmis astfel informaţii care au creat o impresie falsă. În concluzie, chiar dacă informaţiile transmise, astfel cum au fost formulate, nu s-au dovedit a fi false sau înşelătoare, în mod cert acestea au fost însă de natură să creeze o impresie falsă despre sistemul de pensii private în general şi implicit despre fondul de pensii şi administratorul acestuia, fiind întrunite astfel toate elemntele constitutive ale contravenţiei.

Se mai menţionează că instanţa de fond reţine în mod nejustificat faptul că împrejurările prezentate de către autoritate pentru a accentua starea de pericol nu sunt întemeiate, motivând că mesajul în discuţie nu a creat starea de pericol invocată, nefiind de natură să prejudicieze stabilitatea şi sustenabilitatea sistemului fondurilor de pensii administrate privat, având în vedere că aderarea la fondurile de pensii din Pilonul II este obligatorie pentru persoanele până la 35 de ani, iar aceştia odată aderaţi nu se mai pot retrage potrivit legii.

Cu privire la acest aspect, se subliniază că persoanele care devin participanţi în sistemul de pensii private potrivit dispoziţiilor Legii nr. 411/2004 devin proprietari de pensie private conform dispoziţiilor2 art. 48, având potrivit art. 12 un drept exclusiv de proprietate asupra sumei acumulate în cont: art. 12 lit. g) dreptul exclusiv de proprietate al participanţilor la schema de pensii private asupra sumei existente în conturile individuale. Or, o naţionalizare a sistemului de pensii private le-ar afecta un drept absolut, garantat de Constituţie şi CEDO, respectiv dreptul de proprietate, dezbaterile ulterioare fiind astfel în mod clar de natură să creeze panică în rândul participanţilor, astfel cum a reţinut autoritatea în decizia de sancţionare. Potrivit dispoziţiilor articolului 30 din Legea nr. 411/2014 invocat chiar de către instanţă, reiese că, pe lângă persoanele de până la 35 de ani prevăzute la alin. (1), care sunt obligate să adere la Pilonul II de pensii, mai există o categorie, cea prevăzută la alineatul b), respectiv persoanele între 35 şi 45 de ani pentru care aderarea este opţională. Acestea pot fi ori persoanele care nu au fost angajate până la vârsta de 35 de ani, ori cele care au obţinut până la acea vârstă venituri din activităţi independente, devenind după 35 de ani asiguraţi în sistemul public de pensii. Este lesne de înţeles că pentru această categorie de persoane, pentru care aderarea la Pilonul II este opţională, existenţa unor informaţii în spaţiul public privind o posibilă naţionalizare a sistemului de pensii private, confirmate de către un administrator de pensii private, în speţă NN, poate influenţa în mod decisiv aderarea lor la acest sistem.

De altfel, inclusiv Reclamanta s-a bazat pe reacţii din partea participanţilor în urma transmiterii comunicatului în speţă, în caz contrar, dacă nu ar fi fost apt să producă efecte în rândul participanţilor şi a societăţii cum consideră instanţa, nu se poate justifica motivul transmiterii acestui comunicat, din textul transmis fiind evident faptul că Reclamanta se aştepta ca participanţii cărora li se adresează vor încerca să îşi protejeze aceste drepturi.

Recurenta arată că intimata nu a fost sancţionată şi pentru că nu a solicitat, în calitate de reprezentant al NN Pensii SAFPAP S.A., un punct de vedere al ASF cu privire la mesajul pe care urma să-l transmită participanţilor la FPAP NN, cu încălcarea prevederilor art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004. Nesolicitarea unui punct de vedere oficial al autorităţii de supraveghere a sistemului de pensii private, a fost menţionată în conţinutul deciziei pentru a evidenţia faptul că prudenţa este un atribut necesar în modul de administrare a fondurilor de pensii private, iar deciziile care presupun un potenţial risc trebuie luate cu consultarea prealabilă a Autorităţii.

Naţionalizarea activelor fondurilor de pensii este considerată a fi un risc necontrolabil pentru toţi administratorii de astfel de fonduri, drept pentru care aceştia au implementat proceduri în care stabilesc modul de acţiune în astfel de situaţii. Prin transmiterea mesajului, NN Pensii SAFPAP S.A. nu a acţionat conform unor astfel de proceduri.

Tot în cadrul aceluiaşi recurs au fost invocate motive de casare cu privire la soluţia dispusă în legătură cu capătul de cerere privind acordarea de daune morale in cuantum de 1.000 Euro, în legătură cu care se susţine că sunt incidente motivele de nelegalitate întemeiate pe art. 488 pct. 6 şi 8 NCPCiv.

Recurenta arată că, într-o manieră simplistă, instanţa de fond a înlăturat argumentele sale din prisma mesajelor de susţinere primite de reclamantă şi că aceasta din urmă nu a probat că a fost i-a fost respins accesul pe o funcţie similară. Or, tocmai aceste argumente vin să contureze lipsa prejudiciului moral. Presupusul prejudiciul este nenăscut si speculativ, reclamanta neprobând în vreun fel ca ar fi parcurs o procedura de ocupare a unui loc de munca similar ca atribuţii cu acela de administrator al NN Pensii, si ca s-ar fi aflat in imposibilitate de a-l obţine motivat de sanctiunea complementara a retragerii dreptului de administrare al NN Pensii SAFPAP S.A. aplicat prin Decizia ASF nr. 541/14.04.2017.

Aşa cum a arătat şi cum a susţinut şi reclamanta, aceasta are un loc de munca chiar in cadrul NN Pensii SAFPAP S.A., fiind consultant strategic, detaşată la Haga. Aşa cum rezultă din Anexele 24 şi 28 ale acţiunii introductive, sancţiunile aplicate i-au crescut popularitatea si a fost perceputa cu simpatie in spaţiul public, dovada fiind mesajele de sustinere primite. Din perspectiva reputaţiei reclamantei, aceasta a înţeles să se asigure că reputaţia este una buna, dovadă fiind şi faptul că la fiecare termen de judecată din fondul cauzei (mai puţin la ultimul) aceasta şi apărătorul ales au oferit declaraţii de presă prin care au oferit detalii despre cele discutate în sala de judecată. La fiecare termen de judecată presa a fost în sală, iar discuţiile purtate la termene, împreună cu declaraţiile date de către reclamantă şi apărătorul acesteia, au ajuns în mod voit în spaţiul public. Reclamanta a înţeles să mediatizeze cât mai mult cazul acesteia în favoarea acesteia şi în detrimentul recurentei, accentul pus în presă fiind pe neîndeplinirea condiţiilor referitoare la modalitatea de convocare a Consiliului ASF şi cvorumului de şedinţă cu care a fost aprobată decizia de sancţionare, condiţii de legalitate pe care instanţa de fond a constata că le-a îndeplinit.

Nu în ultimul rând, în ceea ce priveşte efectele sancţiunii complementare, subliniază faptul că unul din rolurile principale ale A.S.F. este acela de a proteja sistemul de pensii private şi participanţii/beneficiarii la acesta având în vedere tocmai dispoziţiile reţinute de către instanţa de fond, iar pentru îndeplinirea acestuia este necesară luarea în considerare a faptelor şi nu a efectelor pe care o anumită sancţiune o poate avea asupra carierei persoanei implicate.

Persoanele care îndeplinesc funcţii de conducere îşi asumă răspunderea pentru modul în care gestionează activitatea societăţii, prudenţa fiind, conform legislaţiei în vigoare un atribut necesar în modul de administrare a fondurilor de pensii private.

Sub aspectul incidentei Art. 488 pct. 6, in ceea ce priveste solutia pronunţată pe capatul de cerere privind obligarea la plata sumei de 1.000 Eur echivalent RON la data plăţii cu titlu de daune morale, instanta de fond a incalcat dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) NCPCiv, care impune prezentarea considerentelor pentru care anumite cereri ale partilor au fost respinse sau partial admise, motivele de fapt si de drept pe care se întemeiază solutia, lipsa motivarii sau o motivare insuficienta echivaland cu o nesolutionare pe fond a acestora.

Ca urmare, arată ca face o distinctie clara intre modalitatea in care Curtea de Apel Bucureşti a apreciat probatoriul administrat pe acest capăt de cerere, respectiv aprecierea depozitiei martorului in corelatie cu prezumţia judiciara a instantei, neintelegand sa invoce aspecte de netemeinicie ale hotararii sub acest aspect, ci are in vedere exclusiv incalcarea normelor de drept material, care prevad, potrivit Art. 264 NCPCiv, ca "instanţa va examina probele administrate, pe fiecare în parte şi pe toate în ansamblul lor.

Or, in speta, instanţa a dat curs solutionarii capatului de cerere exclusiv pe baza examinării probei testimoniale, raportat la propriile convingeri întemeiate pe prezumţia judiciara, desi era obligata sa examineze, atât separat, cat si prin coroborare, toate mijloacele de proba adminsitrate, in speta proba cu înscrisuri. Astfel, prin încălcarea dispoziţiilor Art. 264 NCPCiv., in cauza este incident motivul de recurs prevazut de Art. 488 pct. 6, intrucat examinarea in parte şi in tot a probatoriului era o obligatie a instanţei de cercetare a fondului, pentru a clarifica daca si in ce mod a existat o vătămare a paratei- reclamante, afirmatiile acesteia fiind susţinute doar de o proba indirecta, cea a prezumţiei simple, coroborata doar cu enunţurile teoretice, fara aplicabilitate directa la situaţia concreta a reclamantei, făcute de martorul audiat in cauza, afirmaţiile acestuia cu privire la posibilele prejudicii suferite de reclamanta nefiind suficiente, ele însele, in lipsa coroborării cu alt material probator, ca de exemplu înscrisuri, in dovedirea susţinerilor paratei-reclamante.

Pentru a stabili existenta prejudiciului, parata-reclamanta ar fi trebuit sa demonstreze in concret modalitatea prin care i-a fost afectata imaginea publica si prestigiul profesional, sarcina probei revenind paratei-reclamante.

În ceea ce priveşte prezumţia simpla, judiciara, conturata de instanţa in considerentele motivării capătului de cerere accesoriu privind acordarea de daune morale paratei-reclamante, apreciază ca aceasta nu este suficient de bine caracterizata şi conturata astfel încât sa contureze existenta prejudiciului moral suferit prin afectarea imaginii si a prestigiului profesional, mai ales având in vedere ca, in formularea concluziei privind existenta, sau nu, a faptului care trebuia probat - respectiv producerea prejudiciului moral, din probatoriul cu înscrisuri depus la dosarul cauzei, incident in lămurirea cauzei, respectiv CV-ul paratei-reclamante, se desprinde concluzia contrara, respectiv ca ulterior retragerii autorizaţiei ocupării postului de Director General in cadrul NN, aceasta a ocupat un loc de munca corespunzător pregătirii si experienţei sale profesionale, nefiind astfel probata limitarea accesului acesteia la o funcţie de "varf", limitare care, asa cum chiar parata-reclamanta susţine, ar provenit tocmai ca urmare a pretinsei afectări a imaginii si reputaţiei profesionale.

Mai mult, nu toate funcţiile de conducere, "manageriale" de pe piaţa reglementata in cadrul căreia ASF "deţine un rol", aşa cum concluzionează instanţa, impun obţinerea unei autorizări din partea sa, ca urmare raporturile de răspundere administrativa dintre părţi nu sunt in măsură sa genereze, de facto, o afectare a prestigiului si imaginii profesionale a paratei-reclamante de natura sa îi restricţioneze acesteia accesul vizat pe piaţa muncii in zona corespunzătoare calificarilor sale. Potrivit legii, instanţa este ţinută sa se întemeieze pe prezumţii simple doar daca acestea "au greutate si posibilitatea de a naşte probabilitatea", trebuind sa fie îndeplinită astfel si verificarea îndeplinirii probabilităţii convingătoare a producerii evenimentului, respectiv al prejudiciului moral, si nu doar posibilitatea producerii acestuia.

3.2 Reclamanta A. a formulat recurs incident împotriva considerentelor sentinţei de fond, invocând prevederile art. art. 491 noul C. proc. civ. raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ.

În mod nelegal a reţinut prima instanţă că nelegala convocare a Consiliului ASF nu poate conduce la anularea Deciziei de Sancţionare şi că oricum convocarea a fost făcută în mod legal.

Pentru a ajunge la această concluzie, prima instanţă a plecat de la două premise false, respectiv premisa că O.G. nr. 2/2001 este dreptul comun contravenţional aplicabil şi în speţă, în lipsa unor norme contrare prevăzute de Legea nr. 411/2004, ignorând astfel cu desăvârşire caracteristicile de drept administrativ ale sancţiunii aplicate. Dar şi faptul că Deciziile nr. 13/2018 şi XXII/2007 pronunţate de ICCJ în recursurile în interesul legii sunt aplicabile în prezenta speţă, însă în opinia intimatei acestea nu pot fi aplicate oricum în prezenta speţă din moment ce aceste au tranşat strict motivele de nulitate relativă/absolută determinate de descrierea insuficientă a faptei, respectiv neincluderea în procesul-verbal de constatare a contravenţiei a dreptului de a formula obiecţiuni împotriva actului de constatare, situaţii neincidente în speţă.

Se susţine că încălcarea normelor cu privire la convocarea şedinţelor Consiliului ASF nu poate atrage decât nulitatea absolută, necondiţionată de vreo vătămare a Deciziei de Sancţionare adoptată în şedinţa pentru care nu au fost respectate normele privind convocarea, din moment ce, pe de-o parte, nulitatea este de drept substanţial, nu procedural, context în care se poate vorbi despre vătămare procesuală, iar pe de altă parte, toate normele care reglementează modalitatea de funcţionare a ASF sunt de ordine publică, ocrotind un interes de ordine publică.

Aşadar, în mod nelegal a reţinut prima instanţă că nelegala convocare a Consiliului ASF nu poate conduce la anularea Deciziei de Sancţionare decât în măsura în care se dovedeşte o vătămare, în realitate, nelegale convocare a şedinţei Consiliului ASF în care a fost adoptată Decizia de Sancţionare atrage nulitatea absolută a acesteia.

S-a mai susţinut că pentru şedinţa Consiliului ASF din data de 13.04.2017 în care a fost adoptată Decizia de Sancţionare nu a existat o convocare care să respecte prevederile art. 13 alin. (1)-(4) din Regulamentul de organizare şi funcţionare al Consiliului ASF.

Astfel, textele de lege permit în cazuri urgente convocarea de către Preşedintele ASF a unei şedinţe extraordinare, cu o zi înainte, iar în cazuri şi de urgenţă maximă, în aceeaşi zi. Or, în situaţia din speţă, pe de o parte, e-mail-ul prin care a fost convocată şedinţa extraordinară din 13.04.2017 nu a fost transmis de Preşedintele ASF, iar pe de altă parte nu există urgenţa care să justifice convocarea unei şedinţe extraordinare în aceeaşi zi.

În concluzie, Consiliul ASF nu s-a întrunit în mod legal în data de 13.04.2017, când a fost adoptată Decizia de Sancţionare, ceea ce atrage nulitatea acesteia, sentinţa primei instanţe care a reţinut contrariul fiind nelegală.

A mai precizat recurenta că, în mod nelegal, a reţinut prima instanţă că a existat cvorumul prevăzut de lege pentru adoptarea Deciziei de Sancţionare. Interpretarea că întrunirea condiţiei de cvorum depinde de numărul de membri ai Consiliului care ocupă în mod efectiv postul, fără luarea în considerare a membrilor al căror post este vacant este nelegală

Se apreciază că greşit a interpretat prima instanţă normele art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 93/2012 coroborat cu art. 2 alin. (3) din Procedura Operaţională privind organizarea şi funcţionarea şedinţelor Consiliului ASF, în sensul că acest cvorum este aplicabil doar în ipoteza în care toţi cei 9 membri ai Consiliului ASF sunt numiţi/activi, fără ca vreun post să fie vacant, ajungând la concluzia că din moment ce un post era vacant, cvorumul necesar era de 5 membri (jumătate plus 1 din 8 membri activi).

În realitate, prevederile legale nu creează o astfel de distincţie între cvorumul necesar atunci când toţi membrii sunt efectiv numiţi şi cvorumul necesar când unul sau mai multe posturi sunt vacante, astfel că ubi lexnon distinguit, necnos distinguere debemus. Pe de altă parte, interpretarea conform căreia cvorumul necesar era de 5 membri din moment ce un post era vacant, fiind doar 8 membri activi ai Consiliului, tinde la modificarea, la lipsirea de efecte a Procedurii Operaţionale privind organizarea şi funcţionarea şedinţelor Consiliului ASF care prevede în mod limpede necesitatea unui cvorum de 6 membri.

Un alt moiv de casare invocat se referă la faptul că, în mod nelegal, a reţinut prima instanţă că Decizia de Sancţionare a fost aplicată în urma efectuării unui control permanent prealabil şi că dispoziţiile art. 27 din Regulamentul nr. 11/2016 în materia audierii, nu sunt aplicabile în speţă.

Interpretarea pe care prima instanţă o dă noţiunii de "control permanent că monitorizarea continuă este suficientă pentru a echivala cu un control practic de conţinut această formă de control. Concluzia instanţei echivalează cu ideea că un control se poate rezuma (în lipsa oricărui act) la urmărirea dezbaterilor publice sau la valorificarea oricărei informaţii publice, fără o interacţiune cu entitatea controlată, concluzie care în mod evident nu poate fi acceptată.

În realitate, ASF a încercat să speculeze actualul vid legislativ în materia controlului permanent pentru a încerca să susţină că acesta a fost tipul de control exercitat.

Procesul-verbal de audiere care însă nu echivalează cu desfăşurarea unui control) nu există niciun astfel de document care să arate că ar fi fost efectuat vreun control premergător sancţionării intimatei. Nu există niciun document care să probeze sau să justifice cele reţinute de ASF prin Decizia de Sancţionare cu privire la caracterul înşelător al informaţiilor transmise, impactul negativ al E-mailului din 11.04, prejudicierea sustenabilităţii sistemului de pensii.

Aşadar, în ipoteza de faţă, ASF a sancţionat intimata fără efectuarea vreunui control prealabil. ASF a anunţat public sancţionarea sa chiar înainte de emiterea deciziei propriu-zise, la aproximativ 1 oră după aşa zisa "audiere" timp de aproximativ 30 - 45 de minute. De altfel, audierea a avut loc cu călcarea dispoziţiilor art. 27 alin. (1) din Regulamentul nr. 11/2016 şi cu încălcarea dreptului său la apărare.

În concluzie, în mod nelegal a concluzionat prima instanţă că în speţă ar fi fost exercitat un control permanent. în realitate, normele procedurale care prevăd obligativitatea efectuării unui control anterior aplicării unei sancţiuni au fost încălcate, motiv pentru care se impune anularea deciziei de sancţionare.

Intimata a mai invocat faptul că prima instanţă nu a analizat criticile sale cu privire la nerespectarea art. 27 din II Regulamentul nr. 11/2016, reţinând că dispoziţiile nu sunt pertinente din moment ce cadrul normativ vizează doar formele de control periodic şi inopinat.

Or, intimata nu a fost convocată pentru audiere. în după-amiaza zilei de 12.04.2017, a fost invitată prin fax şi email la o întâlnire (şi nu la o audiere) la sediul ASF, care urma a avea loc în data de 13.04.2017, ora 12:30, fără a i se comunica măcar tema acestei întâlniri. La momentul la care a fost convocată pentru întâlnire nu exista nici măcar nota privind propunerea convocării la audiere, atât aceasta, cât şi Decizia de audiere nr. 522/13.04.2017 (ambele ataşate de ASF întâmpinării) fiind întocmite la o zi după ce a fost convocată, la data de 13.04.2017, adică în chiar ziua stabilită de ASF pentru audiere. I s-a adus la cunoştinţă că urmează a avea loc o audiere chiar la începutul acesteia, adică pe 13.04.2017, la ora 12:30, când i s-a înmânat personal şi decizia de audiere care conţinea tema audierii.

În mod evident, procedând de o asemenea manieră, ASF a încălcat prevederile art. 27 din Regulamentul nr. 11/2016 potrivit cărora convocarea la audiere nu poate fi efectuată decât în baza unei decizii de audiere, care trebuie comunicată prin poştă, fax sau email pentru a permite persoanelor chemate la audieri să se apere. Reiese implicit, dar fără putinţă de tăgadă că decizia de audiere trebuie comunicată persoanei care urmează a fi audiată cu o perioadă de timp înainte, pentru a permite acesteia să îşi formuleze apărări.

Prin încălcarea prevederilor art. 27 din Regulamentul nr. 11/2016, intimatei i-a fost încălcat în mod inerent şi dreptul la apărare. Toate aceste neregularităţi nu pot fi acoperite prin simplul fapt că a semnat Procesul-verbal de audiere fără obiecţiuni întrucât semnarea procesului-verbal confirmă exclusiv împrejurarea că respectivul document reprezintă o reflectare fidelă a celor discutate cu ocazia audierii şi nu o confirmare a legalităţii procedurii de audiere.

Sub un ultim aspect, se arată că, în mod nelegal, a reţinut prima instanţă că Decizia de Sancţionare a fost motivată.

În ceea ce priveşte motivele de fapt, aşa-zisa motivare a ASF se reduce la împrejurările că (i) NN ar fi transmis informaţii prin care a creat impresia falsă despre o posibilă naţionalizare a activelor fondurilor de pensii private, (ii) aceste informaţii înşelătoare şi neprobate prin documente publice au fost de natură să prejudicieze stabilitatea şi sustenabilitatea sistemului de pensii private şi că (iii) aceste informaţii au avut un impact negativ semnificativ asupra acestui sistem.

În ceea ce priveşte motivele de drept, Decizia de Sancţionare precizează că fapta pentru care a fost sancţionată se încadrează la art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004, fără a preciza care din cele 4 lit. a) fost încălcată în viziunea ASF.

4. Apărările formulate în cauză:

4.1 Intimata reclamantă a formulat întâmpinare împotriva recursului principal declarat în cauză, solicitând respingerea acestuia ca nefondat.

Interpretarea ASF cu privire la scopul diferit al fiecărei lit. a) art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 ignoră atât principiile de interpretare consacrate, cât şi însuşi scopul normei. în mod legal şi temeinic a reţinut prima instanţă că art. 117 interzice anumite conduite adoptate în scop de marketing.

În cadrul recursului formulat, ASF expune o teorie bazată pe ideea că fiecare literă a art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 vizează un scop diferit. În acest context, ASF susţine însă că art. 117 alin. (1) se aplică oricăror informaţii transmise de un fond de pensii din moment ce legea nu precizează în mod expres în cuprinsul acestui alineat că alineatul în discuţie se aplică doar materialelor emise în cadrul unui demers de marketing.

În mod evident, o astfel de interpretare nu poate fi acceptată. În realitate, astfel cum în mod legal a reţinut şi prima instanţă, dispoziţiile art. 117 din Legea nr. 411/2004 nu se referă la orice informaţii comunicate de un fond de pensii, ci exclusiv la informaţii comunicate în scop de marketing, concluzie care se desprinde fără doar şi poate din următoarele argumente:

(i) principiul interpretării sistematice a normelor legale, având în vedere amplasarea art. 117 în cadrul capitolului XV din Legea nr. 411/2004 intitulat Marketingul fondurilor de pensii;

(ii) însăşi logica art. 117 alin. (1), ale cărui dispoziţii urmăresc reglementarea unor interdicţii care trebuie respectate de fondurile de pensii în cooptarea de clienţi în convingerea unor participanţi să nu schimbe fondul de pensii; de altfel, tocmai de aceea "agenţii de marketing" sunt enumeraţi printre persoanele susceptibile de a săvârşi faptele ilicite menţionate la lit. a)-d) din alin. (1);

(iii) împrejurarea că interpretarea art. 117 şi a Capitolului XV trebuie făcută în ansamblu, alin. (2) al art. 117, precum şi restul articolelor din acest capitol făcând referire expresă la materialele publicitare.

Prevederea de la art. 117 alin. (2) conform căreia "în situaţia în care materialele publicitare sunt susceptibile să inducă în eroare, Comisia poate interzice publicarea şi distribuirea acestora şi obligă la publicarea rectificării în termen de 7 zile lucrătoare de la notificare" instituie un tip de sancţiune complementară, specifică, pentru ipoteza în care materialele sunt susceptibile să inducă în eroare, menită să întrerupă efectul acestor materiale.

Contrar susţinerilor ASF, prevederile de la art. 117 alin. (2) nu reprezintă un alt caz, cu totul distinct, ci se referă tocmai la materialele publicitare/de marketing avute în vedere de alin. (1), lit. a)-d) ale art. 117.

Or, după cum a recunoscut şi ASF încă din întâmpinarea depusă în primă instanţă, e-mailul transmis de NN nu reprezintă un material publicitar, transmis în cadrul unui demers de marketing menit să promoveze fondul de pensii NN. Prin urmare, de plano, art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 nu este aplicabil, astfel că nu putem analiza o eventuală încălcare a acestui articol.

Aşadar, reiese fără putinţă de tăgadă că interpretarea ASF cu privire la art. 117 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 411/2004 este una artificială, scoasă din context şi vădit neîntemeiată, interpretarea corectă a acestui articol fiind cea dată de prima instanţă, respectiv aceea în care articolul priveşte informaţiile transmise în scop de marketing, astfel că se impune respingerea recursului ASF referitor la capătul de cerere privind anularea deciziei de sancţionare.

Contrar susţinerilor ASF, condiţiile prevăzute de art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 nu sunt întrunite.

Astfel cum se poate observa, în contextul în care participanţilor la pilonul II le este permis să aleagă sau să schimbe oricând fondul de pensii la care sunt înscrişi, fiecare literă reglementează anumite interdicţii care trebuie respectate de fondurile de pensii în cooptarea de clienţi în convingerea unor participanţi să nu schimbe fondul de pensii:

(i) lit. a) interzice administratorilor şi persoanelor responsabile cu marketingul să creeze o diferenţiere în ceea ce priveşte fondul de pensii promovat prin transmiterea (de informaţii false, înşelătoare sau care pot crea o impresie falsă; sintagma "despre fondul de pensii şi administratorul acestuia" este aplicabilă indiferent de ipoteza în care se încadrează informaţiile transmise, respectiv false, înşelătoare sau care pot crea o impresie falsă;

(ii) lit. b) interzice crearea unei inegalităţi de tratament între fondurile de pensii prin adoptarea unei maniere şi forme de prezentare a afirmaţiilor/previziunilor despre evoluţia fondului de pensii diferite de cele reglementate;

(iii) lit. c) interzice crearea unei inegalităţi de tratament între fondurile de pensii prin oferirea de beneficii colaterale;

(iv) lit. d) interzice oferirea unor foloase directe în schimbul aderării la fondul de pensii.

În acest context, în mod legal şi temeinic a reţinut prima instanţă că fapta reţinută nu are nicio legătură cu fondul de pensii şi administratorul acestuia.

Potrivit Deciziei de Sancţionare, ASF a sancţionat intimata întrucât (i) E-mailul transmis conţinea informaţii prin care a creat impresia falsă despre o posibilă naţionalizare a activelor fondurilor de pensii private, (ii) aceste informaţii cu privire la o posibilă naţionalizare au fost de natură să prejudicieze stabilitatea şi sustenabilitatea sistemului de pensii private şi au avut un impact negativ semnificativ asupra acestui sistem.

Or, în opinia intimatei, niciuna din aceste fapte imputate nu are legătură cu fondul de pensii NN şi administratorul acestuia. În mod evident, o "informaţie despre discuţiile din spaţiul public cu privire la o eventuală decizie de naţionalizare a pilonului II" reprezintă doar o "informaţie despre discuţiile din spaţiul public" şi în niciun caz o "informaţie despre fondul de pensii NN şi administratorul său". Faptul că informaţia are legătură cu pilonul II şi implicit cu actorii implicaţi în pilonul II, inclusiv toate fondurile de pensii şi deci şi NN nu înseamnă că informaţia este despre fondul NN şi administratorul său. Nu se poate pune semnul echivalenţei între o informaţie care are legătură cu pilonul II şi o informaţie despre fondul de pensii NN şi administratorul acestuia, aşa cum încearcă să facă ASF.

Prin urmare, din moment ce informaţiile transmise nu sunt despre fondul NN sau administratorul acestuia, astfel cum în mod legal şi temeinic a reţinut şi prima instanţă, nu este îndeplinită condiţia pentru ca art. 117 alin. (1) din Legea nr. 411/2004 să fie incident, iar critica ASF trebuie respinsă.

Contrar susţinerilor ASF, E-mailul transmis de IMN nu cuprinde nicio informaţie falsă, înşelătoare sau care poate crea o impresie falsă. E-mailul nu a avut un impact negativ asupra stabilităţii sistemului privat de pensii.

În ceea ce priveşte paragraful 3 al Deciziei de Sancţionare privind fapta de a transmite informaţii prin care intimata a creat impresia falsă despre o posibilă naţionalizare a activelor fondurilor de pensii private, informaţiile transmise prin E-mailul din 11.04.2017 reflectă întocmai realitatea că au existat discuţii în spaţiul public cu privire la o eventuală decizie de naţionalizare a pilonului II (Anexele 3-8 la acţiune, filele 35-J56;), fără a fi adăugată nicio informaţie nediscutată în spaţiul public, astfel cum în mod legal şi temeinic a reţinut şi prima instanţă.

Mai mult, în ciuda susţinerilor ASF, prima instanţă a analizat şi teza referitoare la "informaţii care pot crea o impresie falsă" şi în mod legal şi temeinic a reţinut că E-mailul nu conţine nici informaţii care pot crea o impresie falsă.

În ceea ce priveşte paragraful 4 al Deciziei de Sancţionare privind împrejurarea că aceste informaţii ar fi fost de natură să prejudicieze stabilitatea şi sustenabilitatea sistemului de pensii private şi au avut un impact negativ semnificativ asupra acestui sistem, dincolo de absenţa completă a unei motivări cu privire la modul în care ar fi putut fi afectată stabilitatea, sau în ce a constat impactul negativ şi de inexistenţa oricărui document care să justifice susţinerile ASF, în realitate, E-mail-ul nu poate avea un impact negativ asupra stabilităţii sistemului de pensii private având în vedere obligativitatea aderării la pilonul II, ceea ce face ca, în esenţă, doar modificările legislative de reducere a contribuţiei sau înlăturare a caracterului obligatoriu să poată avea un impact negativ (a se vedea para. 103, 108 din acţiune şi 53-56 din răspunsul la întâmpinare)

Contrar susţinerilor ASF, împrejurarea că pentru un segment limitat de persoane (între 35 şi 45 de ani) aderarea este opţionala reprezintă un fals argument, care nu poate afecta concluzia că e-mailul nu poate avea un impact negativ asupra stabilităţii sistemului de pensii, în contextul în care caracterul opţional al aderării la pilonul II a fost aplicabil încă de la intrarea în vigoare a Legii nr. 411/2004, astfel că la momentul transmiterii E-mailului, la peste 10 ani distanţa, persoanele care la acel moment aveau între 35 şi 45 de ani au ales deja dacă să adere sau nu la pilonul II, iar persoanele care în prezent au 35 de ani, au fost în realitate deja înscrise la pilonul II în mod automat.

E-mailul nu a avut un impact negativ asupra stabilităţii sistemului de pensii, astfel cum demonstrează:

(i) evoluţia indicelui BET a Bursei de Valori Bucureşti, care a rămas nemodificată în perioada transmiterii Comunicatului de către NN, spre deosebire de momentul declaraţiilor ministrului Misa privind desfiinţarea pilonului II care au cauzat o scădere serioasa a bursei (Anexa 37 la acţiune, filele x)

(ii) însuşi comunicatul ASF privind situaţia petiţiilor înregistrate în primul semestru al anului 2017 (Anexa nr. 38 la acţiune, filele x), care demonstrează că nivelul petiţiilor înregistrate a rămas unul constant, astfel că se poate concluziona că respectivul Comunicat nu a dus la plângeri şi reclamaţii care să reflecte nemulţumiri ale participanţilor la Pilonul II şi care sa poată fi calificate drept o destabilizare a sistemului sau o dovadă a lipsei de încredere în acesta.

În ceea ce priveşte paragraful 5 al Deciziei de Sancţionare privind împrejurarea că NN nu ar fi solicitat ASF un punct de vedere privind informaţiile vehiculate în spaţiul public premergător transmiterii Emailului -> nu există nicio obligaţie legală care să fi impus solicitarea unui punct de vedere de la ASF înainte de transmiterea Comunicatului, aşa cum e dezvoltat în para 110-114 la acţiune.

Prin urmare, contrar susţinerilor ASF, prima instanţă a reţinut în mod legal şi temeinic că E-mailul transmis de NN nu cuprinde nicio informaţie falsă, înşelătoare sau care poate crea o impresie falsă. E-mailul nu a avut un impact negativ asupra stabilităţii sistemului privat de pensii, astfel că recursul ASF sub acest aspect urmează a fi respins.

În legătură cu soluţia de acordare a daunelor morale, intimata susţine că aceasta critică de fapt greşita stabilire a situaţiei de fapt de către prima instanţă şi modalitatea în care aceasta a apreciat probele şi nicidecum nemotivarea hotărârii. în ciuda faptului că la nivel declarativ, ASF pretinde că nu atacă modalitatea de apreciere a probelor de prima instanţă, în urma unei simple lecturi a argumentelor sale, rezultă în mod limpede că exact acesta este aspectul atacat.

Recurenta susţine că prima instanţă a încălcat normele de drept "material" prevăzute de art. 264 noul C. proc. civ. cu privire la modalitatea de examinare a probelor şi de art. 327-328 noul C. proc. civ. privitoare la prezumţii. Desigur însă că prevederile legale invocate nu reprezintă norme de drept material, ci norme de procedură.

Prin urmare, în mod evident criticile subsumate acestui motiv de recurs sunt inadmisibil din moment ce pe calea recursului nu pot fi criticate aspecte legate de modul în care a fost stabilită situaţia de fapt sau în care au fost apreciate probele.

Se precizează că hotărârea pronunţată de prima instanţă este motivată corespunzător. Prima instanţă a analizat pe larg atât argumentele subsemnatei, cât şi argumentele invocate de pârâta ASF prin întâmpinare, pe care însă Ie-a respins prin raportare la apărările subsemnatei şi probele existente la dosar, exprimând în mod detaliat raţionamentul urmat pentru a ajunge la această concluzie.

Motivul de recurs bazat pe art. 488 pct. 8 noul C. proc. civ. este în principal inadmisibil şi în subsidiar neîntemeiat, întrucât intimata susţine că a dovedit îndeplinirea condiţiilor răspunderii civile delictuale. Prejudiciul de imagine cauzat rezultă din mediatizarea excesivă a acest sancţiuni.

Contrar susţinerilor ASF cu privire la poziţia ocupată în prezent de intimată, din CV-ul meu depus în Anexa 39 la acţiune, filele x reiese că postul ocupat momentan de aceasta este unul temporar şi nu este un post de director general/top sau middle management, ci de consultant, deci mult inferior pregătirii şi experienţei sale. Motivul pentru care a ajuns să fie delegata temporar în Olanda este reprezentat tocmai de existenţa sancţiunii care nu i-a mai permis să lucrez în România sau in alte tari ale Uniunii Europene, potrivit pregătirii sale.

Nici argumentul ASF în sensul că intimata nu ar fi probat că a încercat să se angajeze după aplicarea sancţiunii nu este relevant. Faţă de împrejurarea că a făcut dovada modului în care i-a fost afectată imaginea, faţă de obligaţia ASF de a acoperi prejudiciul de imagine cauzat şi faţă de cele declarate de martor cu privire la imposibilitatea de a mai ocupa o funcţie adecvată pregătii şi experienţei sale, nu mai este necesar să demonstreze că a şi încercat să se angajeze.

4.2 Recurentul pârât a formulat întâmpinare împotriva recursului incident, solicitând în principal respingerea acestuia ca inadmisibil, iar în subsidiar, ca neîntemeiat.

Chiar daca, prin declararea recursului incident, manifesta propriile sale critici împotriva unora dintre considerentele soluţiei pronunţate in fond, reclamanta avea la dispoziţie, pe de o parte, posibilitatea de a le formula pe calea recursului principal promovat in termenul legal de 15 zile, raportat la dispoziţiile Art. 20 din Lg. 544/2004 privind contenciosul administrativ, iar pe de alta parte, criticile formulate nu tind, sub niciun aspect, sa schimbe hotărârea primei instanţe, care este favorabila instanţei sub aspectul anularii Deciziei de Sancţionare nr. 541/1 4.014.2017, cat si a acordării daunelor morale.

Se susţine ca petitul respins de Curtea de Apel Bucureşti din acţiunea introductiva se refera exclusiv la solicitarea reclamantei având ca obiect restituirea amenzii contravenţionale de către Subscrisa ASF, ca fiind formulat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

Or, sub acest aspect, reclamanta NU a formulat prin recursul incident nicio critica, nici cu privire la soluţia in sine, nici cu privire la considerentele instanţei de fond pentru respingerea petitului privind restituirea amenzii contravenţionale.

În aceste condiţii, reclamanta NU face dovada îndeplinirii condiţiei reprezentata de interesul manifest de a schimba hotărârea instanţei de fond.

Totodată, urmează a se constata ca motivele recursului incident declarat de reclamanta, raportate la art. 488 alin. (1) pct. 8 NCPCiv, încearcă sa mascheze inadmisibilitatea recursului incident pe o pretinsa greşita aplicare în speţa, de către instanţa de fond, a prevederilor O.G.. Nr. 2/2001 privind regimul contravenţiilor, criticând sub acest aspect considerentele, si nu soluţia favorabila reclamantei, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, privind anularea Deciziei de Sancţionare nr. 541/14.014.2017.

Insa, pana la acest moment, reclamanta NU a invocat niciodată ca motiv de anulare a Deciziei de Sancţionare faptul ca aceasta a fost întemeiată, corelativ, pe prevederile O.G..2/2001.

Astfel, se susţine că recursul incident este inadmisibil, având in vedere ca reclamanta a avut la dispoziţie posibilitatea de a formula apel principal împotriva considerentelor, in baza Art. 461 NCPCiv., daca a fost nemulţumită de modalitatea în care Curtea de Apel Bucureşti a apreciat incidenţa O.G..2/2001, însa nu a înţeles sa utilizeze de acesta.

Fata de cele de mai sus, NU se poate retine incidenţa vreuneia din tezele prevăzute de Art. 461 alin. (2) noul C. proc. civ., care sa poată justifica demersul recursului incident.

Mai mult, reclamanta nu face dovada vreunor consecinţe ce ar putea decurge urmare a aspectelor reţinute in considerentele hotărârii Curţii de Apel Bucureşti, de natura sa îi vatăme in vreun fel interesele, aspect reţinut si in jurisprudenta in materia contenciosului administrativ, de esenţă fiind ca "acela căruia i s-a dat câştig de cauză nu va putea ataca hotărârea numai pentru motivul că este nemulţumit de considerentele acestea, deoarece nu poate justifica un interes din moment ce numai prin dispozitiv se pot atinge drepturile celor aflaţi în litigiu."

Construcţia întregului recurs incident se raportează pe netemeinicia, si nu pe nelegalitatea, considerentelor instanţei de fond raportat la aspectele reclamate in acţiunea de introductiva, cu privire la i) pretinsa nelegala convocare a Consiliului ASF, ii) pretinsa lipsa de cvorum, iii) pretinsa absenta a controlului prealabil si a nerespectării dreptului la apărare in procedura audierii reclamantei, iv) pretinsa nemotivare a Deciziei de Sancţionare.

În ceea ce priveşte convocarea Consiliului ASF si cvorumul de şedinţa, condiţiile legale au fost îndeplinite, întrucât şedinţa extraordinara din data de 13.04.2017 in cadrul căreia a fost dezbătută Nota nr. x/13.04.2017 privind sancţionarea reclamantei, a fost convocata prin e-mail la data de 13.04.2017, nota fiind prezentata direct in cadrul dezbaterilor de către direcţia de specialitate.

Cvorumul de şedinţa a fost de asemenea legal întrunit, raportat la vacanta unui post, dovedita cu înscrisuri, astfel, din cei 8 membri, au fost prezenţi 5(cinci) şi tot atatia votanţi, in unanimitate, pentru sancţionarea reclamantei la Şedinţa extraordinara din data de 13.04.2017.

Decizia (exemplarul nr. 1/3 al Deciziei nr. 541/14.04.2017 transmis reclamantei) a fost legal semnata de către prim-vicepreşedintele ASF, in calitate de reprezentant legal al instituţiei.

Încadrarea faptei este descrisă în conţinutul deciziei contestate, iar din descrierea acesteia rezultă că este cea prevăzută la art. art. 117 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 411/2004.

Decizia contestată cuprinde descrierea faptei interzise şi descrise la art. 117 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 411/2004, respectiv transmiterea de informaţii înşelătoare, prin care s-a creat o impresie falsă despre fondurile de pensii private din România, şi indică prevederile legale care stabilesc şi prin care se sancţionează contravenţia, asa cum am arătat anterior.

Decizia contestată conţine suficiente elemente cu privire la fapta contravenţională, cât şi cu privire la motivele pentru care răspunderea aparţine reclamantei, aceasta având obligaţia de a acţiona prudent, în contextul în care, în spaţiul public, erau vehiculate informaţii menite să creeze nelinişte cu privire la stabilitatea sistemului de pensii administrat privat.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

1.1 Asupra recursului principal declarat de pârâta ASF:

Un prim argument de nelegalitate constă în greşita interpetare a prevederilor art. 117 din Lg. 411/2004, ce au constituit temeiul sancţionării.

Pornind analiza de la conţinutul textului de lege ce se pretinde a fi fost eronat interpretat, se reţine că acesta prevede următoarele:

"(1)Administratorului, agenţilor de marketing şi persoanelor afiliate acestora le este interzis: a) să transmită informaţii false, înşelătoare sau care pot crea o impresie falsă despre fondul de pensii şi administratorul acestuia. b) Sa facă afirmaţii sau previziuni despre evoluţia unui fond de pensii altfel decât în forma şi modul prevăzute în normele Comisiei c) Să ofere beneficii colaterale în scopul de a convinge o persoana să adere la un fond de pensii sau să rămână participant la acesta d) Să acorde foloase pentru facilitarea aderării potenţialilor participaţi. (2) În situaţia în care materialele publicitare sunt succeptibile sa inducă in eroare, Comisia poate interzice publicarea si distribuirea acestora si obliga la publicarea rectificării in termen de 7 zile lucrătoare de la notificare."

Acest text de lege face parte din capitolul XV intitulat "Marketingul fondurilor de pensii". Din lecturarea întregului capitol în care este integrat articolul din care decurge sancţiunea aplicată intimatei, se constată că la această rubrică legiuitorul a înţeles să reglementeze activitatea de marketing în scopul obţinerii acordului de aderare la fondul de pensii, sau a împiedicării intenţiei de a schimba fondul de pensii.

Aşadar, art. 117 care prevede anumite interdicţii în sarcina administratorului fondului de pensii, a agenţilor de marketing şi persoanelor afiliate, nu poate fi interpretat prin scoaterea din contextul general în care a fost concepută reglementarea, fiind evidentă voinţa legiuitorului de a sancţiona în acest capitol o activitate de marketing care să încalce normele bunei credinţe şi să inducă în eroare un potenţial participant, sau un participant care intenţionează că schimbe fondul de pensii.

Recurenta încearcă să acrediteze ideea că textul de lege prevede două ipoteze şi anume o interdicţie absolută, aceea de a transmite informaţii false, înşelătoare sau care pot crea o impresie falsă despre fondul de pensii şi administratorul acestuia, care poate fi săvârşită prin orice modalitate, nu doar prin transmiterea de materiale publicitare, dar şi o a doua ipoteză care se referă doar la transmiterea de materiale publicitare şi care se regăseşte în alin. (2) al textului de lege.

Aceaste argumente nu pot fi primite, întrucât o normă juridică trebuie interpretată sistematic, adică prin raportare la legăturile sale cu celelalte norme aflate în relaţie directă cu aceasta.

Mai mult, interpretarea istorico-teleologică constă în stabilirea sensului unei dispoziţii legale ţinându-se seama de finalitatea urmărită de legiuitor la adoptarea acelei norme.

Or, prima instanţă a surprins, în mod just, că fapta ilicită definită de norma în discuţie, este una calificată prin scop, anume acela de marketing, în cazul concret, de a coopta clienţi sau de a-i convinge pe aceştia să nu schimbe fondul de pensii. Această concluzie este susţinută atât de amplasarea textului legal în capitolul al XV-lea al legii, din referirea la materialele publicitare, cât şi din conţinutul explicit în acest sens al ipotezelor normative.

Achiesând concluziilor primei instanţe, Înalta Curte reţine că nu se poate aprecia că orice comunicare de materiale care sunt de natură să inducă în eroare, pot intra sub incidenţa textului citat mai sus, ci doar cele circumscrise scopului vizat de legiuitor şi evidenţiat de legătura firescă cu celelalte texte ale corpului normativ.

De asemenea, nu poate fi primită susţinerea că prima teză a art. 117 priveşte o interdicţie absolută a unor fapte sau acte de natură a produce situaţii punctuale de pericol la adresa sustenabilităţii şi stabilităţii fondurilor de pensii private, întrucât această interpretare ar însemna scoaterea din context a cadrului general în care această normă a fost edictată şi acordarea unor valenţe ce nu au fost avute în vedere de legiuitor.

O atare interpretare extinctivă nu este justificată de niciun argument de text, sau de logică juridică, sensul real al normei fiind cel antamat în hotărârea atacată.

Nici indicarea art. 7 din Norma nr. 3/07.03.2013 sau a Normei nr. 8/2007 nu sunt de natură să infirme concluziile de mai sus, având în vedere că referirea la activitatea agentului de de marketing sau la informaţiile conţinute în materiale publicitare referitoare la fondurile de pensii administrate privat şi administratorii acestora, nu poate fi privită în alt context decât cel vizat de scopul edictării normei.

A mai susţinut recurenta că aliniatul 1) lit. a) Art. 117 retinut ca temei de drept pentru sanctionarea paratei-reclamante, este aplicabil pentru toate categoriile de informaţii transmise, iar decizia de sancţionare nu a calificat comunicatul drept material publicitar, caz în care fapta ilicită ar fi constat în încălcarea alin. (2) al textului de lege.

Această distincţie nu va fi primită, întrucât, aşa cum s-a precizat mai sus, prima ipoteză a prevederilor art. 117 nu poate fi interpretată prin disociere faţă de contextul legal în care a fost edictată şi să fie aplicată unor situaţii care nu au nicio legătură cu scopul normei. Aşadar, regulii "ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus" invocată de recurent pentru justificarea argumentaţiei sale, i se opune o altă regulă de interpretare logică, exprimată prin adagiul "cessante ratione egis, cessat euis dispositio" (unde încetează raţiunea legii încetează şi dispoziţiile sale).

Cât priveşte critica referitoare la faptul că decizia de sancţionare se referă la fondul de pensii în discuţie şi la administratorul acestuia, de vreme ce a vizat mai mult decât atât şi s-a referit la toate fondurile private de pensii din România, Înalta Curte va acorda substanţă aprecierilor primei instanţe în sensul că nu este întrunită ipoteza art. 117 alin. (1) lit. a), întrucât, este evident că, în cuprinsul deciziei, autoritatea pârâtă nu a reţinut că informaţiile incriminate ar fi vizat fondul de pensii şi administratorul său, ci "o posibilă naţionalizare a activelor fondurilor de pensii private din România, ceea ce excede cadrului în care a fost legiferată restricţia.

Recurenta a mai precizat că este întrunit elementul material al laturii obiective a contravenţiei, dat fiind că din cuprinsul Deciziei de sancţionare reiese foarte clar că reclamanta a fost sancţionată în primul rând pentru transmiterea de informaţii care pot crea o impresie falsă, aspect pe care prima instanţă nu l-a analizat.

Cu referire la acest motiv de nelegalitate, se observă că prima instanţă a stabilit corect că din conţinutul comunicatului, nu rezultă că informaţiile transmise au fost false sau înşelătoare.

Astfel, prezumtivele informaţii false imputate reclamantei, prin Decizie au fost următoarele: "în ultimele săptămâni, au existat discuţii în spaţiul public cu privire la o eventuală decizie de naţionalizare a fondurilor de pensii private...drepturile tale de participant la Pilonul II pot fi influenţate de decizii politice, precum îngheţarea valorii procentului din venitul brut aferent contribuţiei la fondul de pensii, blocarea parţială sau integrală a virării acestei contribuţii sau naţionalizarea sumelor acumulate până acum în conturile viitorilor pensionar,,.

Din materialul probator aflat la dosarul cauzei, a rezultat că aceste informaţii reflectă realitatea, iar recurenta nu a precizat în recursul său în ce modalitate destinatarii acestor informaţii reale ar fi putut să le perceapă ca fiind false, sau care ar fi fost potenţialul lor de a crea o impresie falsă.

Ipoteza avansată de recurentă în sensul că informaţiile de mai sus, a căror realitate nu a fost contestată, ar fi putut crea o impresie falsă asupra sustenabilităţii sistemului de pensii private din România, resprezintă o simplă speculaţie, neconfirmată de nicio probă aflată la dosarul cauzei şi nu este aptă să conducă la reformarea soluţiei.

Afirmaţiile în legătură cu natura contravenţiei ca fiind de pericol şi nu de rezultat, dar şi cele privitoare la analiza potenţialului producerii urmărilor imediate ale pretinsei fapte, nu mai prezintă interes în contextul în care s-a constatat mai sus că elementele constitutive ale art. 117 din Legea 411/2004 nu sunt întrunite în prezenta cauză.

Nici argumentaţia privind necesitatea solicitării unui punct de vedere al Autorităţii înainte de emiterea comunicatului, nu va fi analizată, în contextul în care chiar recurenta pârâtă a recunocut că acest aspect nu a constituit un motiv de sancţionare, ci doar un element care să sublinieze lipsa caracterului prudenţial a măsurii. Cum aceste susţineri colaterale nu sunt apte să înfrângă caracterul esenţial al considerentelor de mai sus şi nu pot conduce la reformarea hotărârii, Înata Curte apreciază că nu este necesară dezvoltarea lor.

În legătură cu soluţia instanţei de acordare a daunelor morale, recurenta a invocat atât motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 privind lipsa motivării, cât şi pe cel prev. de pct. 8, respectiv interpretarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Soluţia primei instanţe a fost pertinent şi legal motivată cu referire la practica şi doctrina judiciară în materie, dar şi cu referire la materialul probator administrat în cauză, din analiza căruia s-a concluzionat că au fost afectate imaginea şi prestigiul profesional al intimatei reclamante.

Împrejurarea că s-a folosit în raţionamentul logic o prezumţie simplă trasă de instanţă din anumite fapte obiective şi de necontestat şi considerată suficientă pentru a confirma temeinicia pretenţiilor, nu consituie un argument în sensul nedovedirii îndeplinirii condiţiilor răspunderii delictuale, aşa cum a susţinut recurenta.

Mai mult, au fost interpretate în context şi declaraţiile marotrului propus de reclamantă, pe care instanţa le-a coroborat cu toate celelelate probe existente la dosar.

Recurenta a susţinut că au fost înlăturate simplist argumentele sale referitoare la mesajele de susţinere primite de reclamantă şi că aceasta din urmă nu a probat că a fost i-a fost respins accesul pe o funcţie similară, argumente,care în opinia sa, vin să contureze lipsa prejudiciului moral.

În primul rând, se constată că prima instanţă a analizat aceste aprecieri ale recurentei pârâte şi le-a considerat neîntemiate, deci nu se poate spune că hotărârea pronunţată este afectată de viciul nemotivării în sensul că nu s-ar fi "ascultat" susţinerile uneia dintre părţi.

Pe de altă parte, instanţa de control judiciar confirmă faptul că susţinerea primită de intimata reclamantă din partea publicului nu are nicio legătură obiectivă cu reputaţia profesională a acesteia. Totodată, lipsa dovezii că s-ar fi parcurs o procedura de ocupare a unui loc de munca similar ca atribuţii cu acela de administrator al NN Pensii, reprezintă o speculaţie şi nu poate avea conotaţia invocată de recurentă, în condiţiile în care, este evident, că partea se afla în imposibilitate de a-l obţine motivat de sanctiunea complementara a retragerii dreptului de administrare al NN Pensii SAFPAP S.A. aplicat prin Decizia ASF nr. 541/14.04.2017.

Aşadar, soluţia primei instanţe nu este susceptibilă de casare din perspectiva prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în condiţiile în care s-a stabilit corect situaţia de fapt şi au fost analizate şi coroborate între ele toate probatoriile administrate, dar şi apărările ambelor părţi, considerentele expuse conducând în mod logic la soluţia admiterii capătului de cerere privind acordarea daunelor morale.

Criticile formulate din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se referă la modalitatea în care prima instanţa a interpretat probatoriile administrate, aspect ce nu poate contura un motiv de nelegalitate conform textului de lege invocat.

Deşi s-a susţinut contrariul, Înalta Curte observă că toate criticile vizează de fapt aspecte de netemeinicie ale admiterii cererii de acordare a daunelor morale şi nu motive reale de nelegalitate.

Concret, recurenta a încercat să sublinieze lipsa îndeplinirii în cauză a condiţiilor legale pentru existenţa prejudiciului moral care să justifice acordarea de despăgubiri.

Însă, în jurisprudenţa sa, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că la stabilirea existenţei prejudiciului moral, definit în doctrina dreptului şi în jurisprudenţă ca orice atingere adusă uneia dintre prerogativele care constituie atributul personalităţii umane şi care se manifestă prin suferinţa fizică sau morală, pe care le resimte victima, trebuie avute în vedere caracterul şi importanţa valorilor nepatrimoniale lezate, situaţia personală a victimei, ţinând cont de mediul social din care victima face parte, educaţia, cultura, standardul de moralitate, personalitatea şi psihologia victimei, circumstanţele săvârşirii faptei, statutul social, etc.

Fiind vorba de lezarea unor valori fără conţinut economic şi de protejarea unor drepturi care intră, ca element al vieţii private, în sfera art. 8 din Convenţia pentru Apărarea Drepturilor Omului, dar şi de valori apărate de Constituţie şi de legile naţionale, existenta prejudiciului este circumscrisă condiţiei aprecierii rezonabile, pe o bază echitabilă corespunzătoare a prejudiciului real şi efectiv produs victimei.

În ceea ce priveşte proba prejudiciului moral, Înalta Curte a precizat că este suficientă proba faptei ilicite, urmând ca prejudiciul şi raportul de cauzalitate să fie prezumate, instanţele urmând să deducă producerea prejudiciului moral din simpla existenţă a faptei ilicite de natură să producă un asemenea prejudiciu şi a împrejurărilor în care a fost săvârşită, soluţia fiind determinată de caracterul subiectiv, intern al prejudiciului moral, proba sa directă fiind practic imposibilă. (Decizia nr. 153/27 ianurie 2016 secţia I civilă a ICCJ)

În acest context, se constată că prima instanţă a apreciat legal asupra existenţei prejudiciului moral, justificând acordarea acestuia prin raportare la situaţia de fapt şi materialul probator aflat la dosarul cauzei.

Faţă de toate aceste considerente, se apreciază că recursul principal formulat de pârâtă este nefondat şi urmează a fi respins.

1.2 Asupra recursului incident formulat de reclamanta A.:

Recurenta pârâtă a invocat excepţia inadmisibilităţii recursului incident, dat fiind faptul că nu sunt îndeplinite cerinţele prev. de art. 491 rap. la art. 472 C. proc. civ., respectiv partea nu tinde la schimbarea hotărârii primei instanţe, de vreme ce soluţia îi este, în întregime favorabilă.

Această excepţie nu va fi primită, întrucât prevederile de mai sus şi în special sintagma "tinde la schimbarea hotărârii primei instanţe", nu vin în contradicţie cu prevederile art. 461 alin. (2) C. proc. civ., potrivit cărora calea de atac exercitată împotriva considerentelor poate atrage soluţia admiterii acesteia, a înlăturării conisiderentelor greşite, sau care prejudiciază partea şi înlocuirea lor cu propriile considerente, menţinând soluţia cuprinsă în dispozitivul hotărârii atacate.

Aşadar, schimbarea hotărârii primei instanţe poate viza şi ipoteza de mai sus, nu doar schimbarea soluţiei pronunţate, astfel că recursul incident formulat de reclamantă este admisibil.

Pe de altă parte, însă, dat fiind caracterul accesoriu al acestei căi de atac, precum şi susţinerile recurentei reclamante, în sensul că interesul său în promovarea recursului incident subzistă doar în ipoteza admiterii recursului principal, Înalta Curte constată că, faţă de soluţia pronunţată în cazul recursului principal, recursul incident este lipsit de interes şi va fi respins ca atare.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului principal ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală şi respingerea ca fiind lipsit de interes a recursului incident.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia inadmisibilităţii recursului incident formulat de reclamanta A., invocată de recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Respinge recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 4114 din 16 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul incident formulat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 4114 din 16 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca lipsit de interes.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 noiembrie 2020.