Legality of salary supplements for public procurement committee members and applicability of cumulative activity rules under Labor Code and Procurement Law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Regia Autonomă "Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat" a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României:

- suspendarea executării măsurilor nr. II.1. şi nr. II.3. din decizia nr. 7/31.05.2017 emisă de către directorul Direcţiei 1 din cadrul Departamentului II al Curţii de Conturi a României ca urmare a finalizării misiunii de control cu tema "Controlul situaţiei, evoluţiei şi modului de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, precum şi legalitatea realizării veniturilor şi efectuării cheltuielilor pentru anul 2015" la Regia Autonomă "Administrarea Protocolului Patrimoniului de Stat", până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.

- anularea încheierii nr. 67/14.12.2017 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României, Departamentul II, prin care a fost respinsă ca neîntemeiată şi nefondată contestaţia formulată de către reclamanta împotriva măsurilor nr. II.l. şi nr. II.3. din decizia nr. 7/31.05.2017 emisă de către directorul Direcţiei 1 din cadrul Departamentului II al Curţii de Conturi a României.

- ca urmare a admiterii celui de-al doilea capăt de cerere, anularea măsurilor nr. II. 1. şi nr. II.3. din decizia nr. 7/31.05.2017 emisă de către directorul Direcţiei 1 din cadrul Departamentului II al Curţii de Conturi a României.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 2503 din 30 mai 2018, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta Regia Autonomă Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Dezvoltând criticile la adresa legalităţii sentinţei civile nr. 2503 din 30 mai 2015, recurenta reclamantă a arătat că prima instanţă nu a reţinut niciunul dintre argumentele pe care le-a dezvoltat prin cererea de chemare în judecată cu privire la nelegalitatea constatărilor Curţii de Conturi vizând pretinsa plată fără temei legal a salariaţilor reclamantei, care au făcut parte din comisiile de evaluare pentru atribuirea contractelor de achiziţii.

Astfel, Curtea a constatat că, deşi O.U.G. nr. 34/2006 nu interzicea plata unor sume suplimentare (faţă de salariul lunar cuvenit pentru desfăşurarea activităţii curente) membrilor numiţi în cadrul comisiilor de evaluare pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, în speţă are prioritate şi relevanţă "particularitatea că din cadrul comisiilor de evaluare au făcut parte angajaţi ai instituţiei reclamante care funcţionau chiar în cadrul compartimentului intern specializat în domeniul achiziţiilor publice, respectiv Serviciul Atribuire Contracte Achiziţii, condus de un şef serviciu, fiind format din Biroul întocmire Documentaţie Atribuire Contracte Achiziţii şi Compartimentul Programe Monitorizare Achiziţii Directe".

Chiar dacă prima instanţă a reţinut că este adevărat argumentul reclamantei că orice activitate prestată este obligatoriu să fie remunerată corespunzător, a precizat, totuşi, că pentru a se justifica plata membrilor comisiilor de evaluare ar fi trebuit să se probeze faptul că activitatea suplimentară a fost prestată în afara orelor de program, prin efectuare de ore suplimentare.

Considerentele primei instanţe sunt neîntemeiate, în opinia recurentei, deoarece niciunul dintre salariaţii care şi-au desfăşurat activitatea în cadrul comisiilor de evaluare nu are precizată în fişa postului vreo atribuţie corespunzătoare acestui tip de activitate; ca atare, este eronată susţinerea primei instanţe în sensul că, activitatea în cadrul comisiilor de evaluare nu se suprapune întrutotul atribuţiilor curente exercitate de către salariaţi conform fişei postului; în realitate, nu există nicio suprapunere cu atribuţiile din fişa postului, deoarece activitatea corespunzătoare participării în cadrul comisiilor de evaluare nu este deloc menţionată în fişele de post ale salariaţilor în cauză;

- din comisiile de evaluare nu au făcut parte numai salariaţi ce-şi desfăşurau activitatea în cadrul Serviciului Atribuire Contracte Achiziţii, ci şi personal din alte servicii (juridic, administrativ ş.a.); ca atare, în cazul acestora este exclusă posibilitatea exercitării prin activitatea remunerată suplimentar a unor atribuţii curente, specifice funcţiei ocupate;

- activitatea suplimentară a fost într-adevăr realizată în afara orelor de program; aceasta a condus în privinţa fiecărui salariat membru al comisiilor de evaluare la depăşirea programului normal de lucru, de 8 ore pe zi, respectiv 40 de ore pe săptămână; dovadă în acest sens sunt situaţiile zilnice privind prezenţa în cadrul instituţiei a salariaţilor care au făcut parte din comisiile de evaluare (orele evidenţiate pentru fiecare salariat ca moment al plecării din instituţie);

- precizează recurenta şi împrejurarea că aceste aspecte nu au fost analizate de către auditorii Curţii de Conturi, deşi prin notele explicative care au fost înaintate auditorilor anterior întocmirii raportului de control ele au fost evidenţiate de către salariaţi; auditorii nu au verificat însă situaţia reală, prejudiciul fiind stabilit cu caracter global, împrejurare care afectează caracterul cert al acestuia.

Un al doilea considerent al primei instanţe a vizat împrejurarea că art. 35 alin. (1) din Codul muncii nu are aplicabilitate în speţă, deoarece "situaţia de fapt avută în vedere în speţă se referă la munca prestată de salariaţii reclamantei, în baza unui singur contract individual de muncă şi a fişei postului aferente".

În realitate, art. 35 alin. (1) din Codul muncii este aplicabil în speţă deoarece textul legal include implicit şi ipoteza cumulului de activităţi, dintre care una sau mai multe nu au corespondent în atribuţiile stabilite prin fişa postului. In plus, textul invocat se corelează în aplicare cu art. 159 alin. (2) şi cu art. 10 din Codul muncii, însemnând că orice activitate prestată de către salariat este obligatoriu să fie remunerată corespunzător.

Cel de-al treilea considerent al primei instanţe vizează împrejurarea că alocarea prin bugetul de venituri şi cheltuieli al reclamantei a sumelor de bani necesare pentru plata membrilor comisiilor "nu probează existenţa temeiului legal al plăţilor efectuate de reclamantă către proprii salariaţi, în primul rând, având în vedere că sumele alocate se referă inclusiv la eventualitate cooptării unor specialişti externi, iar în al doilea rând, având în vedere că, aşa cum s-a stabilit anterior, plata ar fi justificată numai în condiţiile unui real cumul de atribuţii, ceea ce ar presupune ca atribuţiile circumscrise calităţii de membri în respectivele comisii a angajaţilor reclamantei să fie distincte de cele desfăşurate în mod curent, potrivit fişei postului şi să fie exercitate în afara programului de lucru (pentru activitatea desfăşurată în timpul programului de lucru salariaţii beneficiază de salariu) ".

În realitate, plăţile către membrii comisiilor de evaluare au fost prevăzute distinct în Bugetul de venituri şi cheltuieli al Regiei, buget aprobat de Consiliul de administraţie al R.A. A.P.P.S. şi de către Guvernul României prin Ministerul Muncii şi Ministerul Finanţelor Publice.

Arată recurenta reclamantă că bugetul de venituri şi cheltuieli al R.A. A.P.P.S. pentru anul 2015 a fost aprobat prin H.G. nr. 107/2015. Ca atare, temeiul legal a existat. Doar în condiţiile în care Curtea de Conturi ar fi obţinut în instanţa de contencios administrativ anularea (parţială) a H.G. nr. 107/2015, prima instanţă ar fi putut legal constata că nu a existat un temei legal privind sursa bugetară.

Prin urmare, în condiţiile în care Guvernul a aprobat aceste plăţi, prevăzute în mod distinct în bugetul de venituri şi cheltuieli, legalitatea efectuării lor nu mai poate fi pusă în discuţie. Bugetul de venituri şi cheltuieli astfel aprobat este obligatoriu pentru entitatea emitentă, cât timp actul normativ prin care a fost aprobat nu este abrogat (sau, aşa cum am arătat, anulat de către instanţa de contencios administrativ, având în vedere că, în speţă, bugetul a fost aprobat printr-un act administrativ normativ).

Faţă de aceste considerente, recurenta reclamantă a solicitat casarea sentinţei civile criticate, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii sale, astfel cum a fost restrânsă.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul de faţă, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a fi respins ca atare, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Sintetizând circumstanţele cauzei, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o contestaţie formulată împotriva încheierii nr. 67/14.12.2017 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României, Departamentul II, prin care a fost respinsă ca neîntemeiată şi nefondată contestaţia formulată de către reclamanta împotriva măsurilor nr. II.l. şi nr. II.3. din decizia nr. 7/31.05.2017 emisă de către directorul Direcţiei 1 din cadrul Departamentului II al Curţii de Conturi a României.

Ulterior, reclamanta a renunţat la contestaţia sa, în ceea ce priveşte cererea de anulare a măsurii nr. II.1 din decizia nr. 7/31.05.2017 şi anularea încheierii nr. 67/14.12.2017 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României, prin care a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia vizând măsura nr. II.1 din decizia menţionată, învestirea instanţei rezumându-se la verificarea legalităţii măsurii dispuse la punctul nr. II.3. din decizia nr. 7/31.05.2017.

În concret, prin măsura dispusă la punctul nr. II.3. din decizia nr. 7/31.05.2017, Curtea de Conturi a dispus, în sarcina recurentei reclamante, obligaţia de recuperare a prejudiciului cauzat prin plata nelegală a unor drepturi de natură salarială respectiv sumele virate de reclamantă către salariaţii membri în comisii de evaluare pentru atribuirea contractelor de achiziţii şi în comisii de licitaţii/negociere organizate pentru vânzarea imobilelor din proprietatea privată a statului aflate în administrarea Regiei Autonome "Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat.

Similar celor expuse în memoriul de exercitare a prezentei căi de atac, reclamanta a susţinut în faţa primei instanţe că este nelegală măsura dispusă de Curtea de Conturi, în esenţă pentru că în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 nu se interzice plata unor sume suplimentare membrilor numiţi în cadrul comisiilor de evaluare pentru atribuirea contractelor de achiziţie, art. 3041 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilind doar obligaţia autorităţilor contractante să înfiinţeze un compartiment intern specializat în domeniul achiziţiilor publice şi că este necesar să fie avute în vedere prevederile art. 159 alin. (2) coroborat cu art. 10 din Codul muncii, care stabilesc faptul că orice activitate prestată este obligatoriu să fie remunerată corespunzător, precum şi art. 35 alin. (1) acelaşi act normativ care prevăd posibilitatea cumulului de activităţi chiar în cadrul aceluiaşi angajator.

Aceste motive de nelegalitate au fost înlăturate motivat de judecătorul fondului prin sentinţa ce face obiectul prezentului recurs, constatând Înalta Curte conformitatea soluţiei în analiză cu normele de drept material incidente în cauză.

Raportat la argumentele circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte ia act de faptul că argumentele recurentei reclamante vizează greşita aplicare, de către prima instanţă, a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 precum şi a celor din Codul muncii, susţinând recurenta reclamantă faptul că prima instanţă, deşi admite principiul potrivit căruia orice activitate prestată este obligatoriu a fi remunerată, subliniază că în cauză nu este probată împrejurarea desfăşurării unor activităţi suplimentare cât timp salariaţii ce au beneficiat de sumele imputate reclamantei făceau parte din chiar compartimentul intern specializat în domeniul achiziţiilor publice.

Aceste considerente sunt neîntemeiate, susţine recurenta, întrucât niciunul din salariaţii care şi-au desfăşurat activitatea în cadrul comisiilor de evaluare nu are precizată în fişa postului vreo atribuţie corespunzătoare acestui tip de activitate, din comisiile de evaluare făcând parte nu numai personal din cadrul Serviciului Atribuire Contracte Achiziţii ci şi personal din alte servicii.

Trecând peste faptul că aceste argumente nu au fost invocate de recurenta reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, Înalta Curte constată că acestea nu susţin motivul de nelegalitate invocat prin cererea de recurs ci, dimpotrivă, vin să confirme legalitatea măsurilor dispuse de Curtea de Conturi în sarcina reclamantei.

Astfel, trebuie observat faptul că auditorii Curţii de Conturi au reţinut, prin decizia nr. 7/31.05.2017 că, în condiţiile în care Regia Autonomă are în structura sa organizatorică un compartiment intern specializat în domeniul achiziţiilor publice, condus de un şef serviciu şi încadrat cu salariaţi, iar toate atribuţiile în materia achiziţiilor publice trebuie să fie îndeplinite prin intermediul acestui compartiment, este nejustificată plata sumelor achitate către diverşi alţi salariaţi din cadrul altor compartimente, desemnaţi prin decizie a conducătorului entităţii auditate, să facă parte din comisiile de evaluare sau din comisiile de licitaţii.

O atare concluzie are suport în cuprinsul dispoziţiilor art. 304 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede nu numai obligativitatea înfiinţării unui compartiment intern specializat în domeniul achiziţiilor publice, până la data de 1 ianuarie 2008, cum greşit susţine recurenta reclamantă, ci şi faptul că decizia de însărcinare a altor persoane din structura autorităţii cu atribuţia de îndeplinire a obligaţiilor specifice procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică poate fi luată numai în situaţia în care nu există în cadrul autorităţii contractante un astfel de compartiment.

În acest sens, Înalta Curte face trimitere la dispoziţiile art. 304 indice 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "în măsura în care structura organizatorică a autorităţii contractante nu permite înfiinţarea unui compartiment distinct, obligaţia prevăzută la alin. (1) şi (2) se îndeplineşte pe cale de act administrativ al conducătorului autorităţii contractante prin care una sau, după caz, mai multe persoane din cadrul respectivei autorităţi contractante sunt însărcinate cu ducerea la îndeplinire a principalelor atribuţii ale compartimentului intern specializat, aşa cum sunt prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice".

Ca atare, cât timp recurenta reclamantă are în structura sa un compartiment intern specializat în achiziţii publice, remunerarea unor persoane din afara acestei structuri pentru participarea" ad hoc" în comisiile de evaluare sau licitaţii nu are temei legal şi cu atât mai puţin poate fi susţinută legalitatea remunerării suplimentare a membrilor comisiilor de evaluare care funcţionau chiar în cadrul compartimentului intern specializat în domeniul achiziţiilor publice.

Din această perspectivă este lipsită de relevanţă împrejurarea invocată de recurenta reclamantă direct în recurs, în sensul că, în fişele postului unora dintre salariaţii avuţi în vedere cu prilejul impunerii măsurii de la punctul II.3. din Decizia nr. 7/31.05.2017 nu sunt înscrise atribuţii referitoare la desfăşurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

În al doilea rând, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă justifică remunerarea în discuţie prin faptul că activitatea membrilor în comisia de evaluare se circumscrie noţiunii de activitate desfăşurată în afara orelor de program, dovadă în acest sens fiind situaţiile zilnice privind prezenţa în cadrul instituţiei a salariaţilor care au făcut parte din comisiile de evaluare.

Nici această din urmă apărare nu a fost promovată prin cererea introductivă de instanţă, fiind dezvoltată direct în recurs, pentru a combate considerentele sentinţei fondului, potrivit cărora prestarea activităţii în afara programului normal de 8 ore pe zi angajează obligaţia de remunerare în consecinţă, însă, punctând faptul că recurenta reclamantă nu a adus nicio dovadă în sprijinul afirmaţiei potrivit căreia activitatea membrilor comisiei de evaluare şi pentru care s-a dispus remunerarea ce se impută în prezenta cauză a avut loc în afara programului normal de muncă, Înalta Curte reaminteşte faptul că nu plata unor activităţi peste programul normal de muncă este cauza prejudiciului constatat de Curtea de Conturi.

În al treilea rând, recurenta reclamantă a criticat considerentele primei instanţe sub aspectul greşitei aplicări a dispoziţiilor art. 35 din Codul muncii.

Nici această critică nu este fondată, luând act instanţa de control judiciar de faptul că dezlegarea dată de judecătorul fondului asupra înţelesului dispoziţiilor art. 35 din Codul muncii este conformă sensului reglementării legale.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 35 din Codul muncii orice salariat are dreptul de a munci la angajatori diferiţi sau la acelaşi angajator, în baza unor contracte individuale de muncă, beneficiind de salariul corespunzător pentru fiecare dintre acestea.

Cât timp nu este demonstrată în cauză existenţa unor contracte de muncă individuale pentru diferitele activităţi prestate de salariaţii ce au făcut parte atât din comisiile de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 cât şi din alte structuri ale regiei reclamante nu se poate invoca legalitatea plăţii unor drepturi salariale prin raportare la o pluralitate de contracte de muncă, pluralitate ce nu există, în fapt.

Apoi, în condiţiile în care nu este demonstrată prestarea activităţii în afara programului normal de muncă este de menţionat şi argumentul primei instanţe că, practic, participarea salariaţilor în cadrul comisiilor de evaluare a presupus degrevarea parţială de atribuţiile specifice fişei postului acestora, astfel că salarizarea acestora nu putea fi dispusă cu titlu de muncă prestată în afara programului normal de lucru cât timp nu este demonstrată o atare ipoteză.

Mai mult, recurenta reclamantă nu numai că nu a adus nicio dovadă, în susţinerea tezei desfăşurării activităţii în afara programului normat dar nu prezintă nici argumente care să confirme un algoritm de calcul specific orelor suplimentare, pentru a se putea concluziona, indirect, că sumele considerate de Curtea de Conturi ca fiind plăţi nelegale reprezintă, în realitate, plata pentru orele desfăşurate în afara programului normal de lucru.

În fine, o ultimă critică a recurentei reclamante este circumscrisă efectelor H.G. nr. 107/2015, prin care Guvernul României a aprobat bugetul de cheltuieli al Regiei pentru anul 2015, susţinând recurenta că un atare act administrativ constituie temeiul legal al plăţii sumelor imputate de auditorii intimatei.

Şi această apărare a fost abordată de judecătorul fondului, precizându-se, în cuprinsul sentinţei atacate sub acest aspect, că trebuie făcută distincţia cuvenită între alocarea unor sume la Bugetul de venituri şi cheltuieli al reclamantei pentru anul 2015 şi legalitatea plăţilor efectuate către membrii comisiilor de evaluare pentru atribuirea contractelor de achiziţii şi ai comisiilor de licitaţii/negociere organizate pentru vânzarea imobilelor din proprietatea privată a statului.

Astfel, abaterea constatată de pârâtă la pct. II.3 din Decizia nr. 7/31.05.2017 nu constă în faptul că plăţile s-ar fi efectuat în lipsa alocării unor sume la bugetul reclamantei, din alte surse sau cu depăşirea sumelor alocate în acest scop la buget, ci în faptul că, în condiţiile în care un compartiment specializat a fost creat şi funcţionează pentru aducerea la îndeplinire a atribuţiilor de autoritate contractantă, în anul 2015, entitatea verificată a procedat la efectuarea de plăţi temei legal către salariaţii din respectivul compartiment, persoanele în cauză fiind salarizate şi pentru activitatea desfăşurată în mod curent.

Prin urmare, cele reţinute de judecătorul fondului reflectă o judicioasă dezlegare a criticilor reclamantei şi nicidecum încălcarea sau aplicarea greşită a unei norme de drept material, normă pe care recurenta reclamantă nici nu a identificat-o, de altfel, în contextul argumentului dezvoltat prin raportare la H.G. nr. 107/2015, mărginindu-se, în recurs, să reitereze cele menţionate în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că nu este demonstrată în cauză incidenţa dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., astfel că recursul de faţă va fi respins ca fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de reclamanta Regia Autonomă Administraţia Patrimoniului Protocolului de Stat împotriva sentinţei nr. 2503 din 30 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 noiembrie 2020.