Prison nursing psoriasis exclusion upheld as discrimination; CNCD decision partially annulled on remedial recommendation

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererile de chemare în judecată conexe

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2017, la data de 17.11.2017, reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor a solicitat anularea Hotărârii nr. 5770/31.10.2017 emise de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării.

Prin cererea înregistrată pe rolul aceleiaşi instanţe, la data de 22.11.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Penitenciarul Baia Mare a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, A. şi Administraţia Naţională a Penitenciarelor, anularea Hotărârii nr. 532/04.10.2017 emise de Colegiul Director al Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării.

Prin încheierea din data de 30 aprilie 2018, s-a admis excepţia de conexitate şi s-a dispus conexarea Dosarului nr. x/2017 la Dosarul nr. x/2017.

Prin cererea înregistrată pe rolul aceleiaşi instanţe, la data de 22.11.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Justiţiei a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, Administraţia Naţională a Penitenciarelor, Penitenciarul Baia Mare şi A., anularea Hotărârii nr. 532/04.10.2017 pronunţate de Colegiul Director al Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării.

Prin încheierea de şedinţă din 12 aprilie 2018, s-a admis excepţia de conexitate şi s-a dispus conexarea Dosarului nr. x/2017 la Dosarul nr. x/2017.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2560 din 4 iunie 2018, Curtea de Apel Bucureşti a admis, în parte, acţiunea conexă formulată de reclamantul Ministerul Justiţiei.

A anulat Hotărârea nr. 532/04.10.2017 emisă de pârâtul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării în sensul că a înlăturat recomandarea adresată reclamantului Ministerul Justiţiei de a iniţia revizuirea Ordinului nr. M.55-107-2587/C-10357-210-496-831 din 30.04.2014, în sensul de a stabili corect baremurile medicale pentru diferitele categorii de persoane angajate în penitenciare.

A respins acţiunile formulate de reclamanţii Administraţia Naţională a Penitenciarelor şi Penitenciarul Baia Mare în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi A., ca neîntemeiate.

A respins, ca neîntemeiată, cererea pârâtului A. de obligare a reclamanţilor la plata cheltuielilor de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, au formulat recurs reclamanţii Penitenciarul Baia Mare şi Administraţia Naţională a Penitenciarelor.

3.1. Recurentul-reclamant Penitenciarul Baia Mare şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii sale de chemare în judecată.

Recurentul-reclamant susţine că, în temeiul disp. art. 11 din Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcţionarilor publici cu statut special din Administraţia Naţională a Penitenciarelor, pot deveni funcţionari publici persoanele care îndeplinesc mai multe condiţii, printre care se află şi condiţia stipulată la lit. d) - persoanele să fie apte din punct de vedere medical şi psihologic pentru îndeplinirea funcţiei.

Art. 14 din Legea nr. 293/2014 stipulează faptul că organizarea şi desfăşurarea concursului şi condiţiile de participare se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin al ministrului justiţiei, respectiv prin OMJ nr. 2478/C/2010, care, la art. 25 lit. d) din Anexă prevede aceeaşi condiţie existentă şi la art. 11 lit. d) din lege, iar la art. 26 alin. (2) se arată că toate condiţiile de participare la concurs trebuie indicate în anunţul privind organizarea acestuia.

Astfel, în Anunţul nr. x/17.11.2015, publicat de Administraţia Naţională a Penitenciarelor, au fost precizate inclusiv condiţiile generale de participare la concurs, precum şi faptul că baremele medicale sunt cele prevăzute prin Ordinul comun nr. M55-107-2587/C-10357-210-496-831 din 30.04.2014.

În acest sens, recurentul-reclamant consideră că sentinţa atacată cuprinde motive contradictorii şi este pronunţată cu încălcarea prevederilor legale, deoarece instanţa de fond reţine mai întâi că ordinul este aplicabil, dar se impune reanalizarea unei situaţii concrete a afecţiunii medicale corelate cu postul scos la concurs.

În ceea ce priveşte reţinerea existenţei unui tratament diferenţiat în situaţii comparabile, fără o justificare rezonabilă şi obiectivă, recurentul-reclamant consideră că situaţia pârâtului trebuie comparată cu cea a funcţionarilor publici cu statut special, respectiv cu a persoanelor care s-au înscris în vederea participării la concursul pentru care a candidat şi reclamantul.

Se mai arată că pentru aceeaşi boală se consideră că este inapt şi în cazul ocupării unei funcţii de agent de penitenciare, iar afecţiunea are o evoluţie progresivă, inclusiv sub tratament.

Referitor la existenţa unui criteriu în baza căruia a fost săvârşită fapta discriminatorie, se arată că disp. art. 8 alin. (2) din O.G. nr. 137/2000 nu prevăd că boala cronică necontagioasă ar fi unul dintre criteriile pentru care condiţionarea ocupării unui post constituie contravenţie.

În speţă, există motive obiective pentru care afecţiunea medicală justifică existenţa baremelor stabilite pentru domeniul apărării naţionale şi securităţii naţionale.

3.2. Recurenta-reclamantă Administraţia Naţională a Penitenciarelor şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, rejudecând, anularea Hotărârii nr. 532/04.10.2017 a Colegiului Director al Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării.

Recurenta-reclamantă consideră că sentinţa atacată este pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii, a disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000, raportat la Decizia Curţii Constituţionale nr. 997/07.10.2008.

De asemenea, se susţine că prima instanţă a ignorat atât susţinerile din contestaţia formulată împotriva deciziei administrativ-jurisdicţionale atacate, cât şi cele din notele scrise prin care s-a arătat că nicio parte nu a solicitat modificarea unor acte normative, ci faptul că intimatul-pârât CNCD trebuie doar să constate existenţa/inexistenţa unei fapte discriminatorii.

Se mai arată că, prin petiţia adresată CNCD nu s-a solicitat modificarea dispoziţiilor stabilite prin Ordinul comun din 30.04.2014, pentru aprobarea baremelor medicale privind efectuarea examenului medical pentru admiterea în unităţile/instituţiile [...], aşa cum a concluzionat intimatul.

Totuşi, în mod greşit, instanţa de fond a menţinut soluţia în ceea ce priveşte revizuirea ordinului comun, în sensul de a stabili concret şi nu general, baremele medicale pentru diferitele categorii de persoane angajate în penitenciare.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 997/07.10.2008, s-a constatat că disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000 sunt neconstituţionale, în măsura în care sunt interpretate în sensul că acordă CNCD competenţa ca, în cadrul activităţii sale jurisdicţionale, să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Recurenta-reclamantă susţine că intimatul CNCD nu are competenţa de a recomanda ori impune, sub sancţiune adoptarea sau modificarea unui act normativ sau a unor dispoziţii legale.

Faptele invocate în sesizare nu constituie fapte de discriminare, având în vedere că discriminarea presupune aplicarea unui tratament diferit persoanelor aflate în situaţii comparabile, tratament care are la bază unul dintre criteriile prev. de art. 2 alin. (1) din ordonanţă, astfel cum rezultă din disp. art. 1 alin. (3), conform cărora executarea drepturilor enumerate priveşte persoanele aflate în situaţii comparabile.

În cauza de faţă nu există situaţie aflată în poziţii comparabile care duc la existenţa unui criteriu de discriminare, deoarece intimatul-pârât a candidat pentru încadrarea în corpul agenţilor de penitenciare, funcţionar public cu statut special şi nu pentru atribuţiile de asistent medical, pentru care îşi poate desfăşura în continuare activitatea prin contract de prestări servicii medicale.

Având în vedere că recurenta-reclamantă este o instituţie cu atribuţii în domeniul apărării şi securităţii naţionale, a fost aprobat ordinul comun pentru aprobarea baremelor medicale privind efectuarea examenului medical, iar pentru afecţiunea de care suferă intimatul-pârât, acesta este clasat ca "inapt" pentru toate structurile din domeniul apărare, independent de calitatea sa de asistent medical.

Prin urmare, recurenta-reclamantă consideră că recomandarea Colegiului Director al Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării, de a revizui ordinul comun, în sensul de a stabili în concret, baremele medicale pentru diferitele categorii de persoane angajate în penitenciare, nu este aplicabilă, cu atât mai mult cu cât nu a fost prezentată nicio opinie de specialitate în acest sens.

Dacă aceste modificări s-ar opera numai pentru funcţionarii publici cu statut special din sistemul penitenciar se creează o situaţie de discriminare faţă de celelalte categorii profesionale din sistemul de apărare, ordine publică şi siguranţă naţională.

În mod greşit, instanţa de fond a reţinut că nu este relevantă modalitatea în care boala afectează/nu afectează raportul de serviciu al funcţionarului public cu statut special din cadrul ANP, ci faptul că la momentul declarării ca inapt medical nu a fost analizată situaţia diferită în care s-a aflat pârâtul în ceea ce priveşte aplicarea ordinului comun, prin raportare la afecţiunea pe care o are şi atribuţiile postului ce urma să îl ocupe, depăşindu-se astfel ceea ce este adecvat şi necesar atingerii scopului legitim.

Recurenta-reclamantă susţine că cele sus-menţionate sunt greşite în raport de caracteristicile bolii, detaliate la pag. 12-16 din dosarul de recurs, deoarece aceasta afectează atât funcţia fizică, cât şi cea psihică a bolnavului.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

1. Referitor la recursul formulat de reclamantul Penitenciarul Baia Mare, instanţa urmează a analiza cu prioritate, conform art. 248 C. proc. civ., excepţia tardivităţii recursului în condiţiile art. 499 C. proc. civ.

Potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, hotărârea pronunţată în primă instanţă poate fi atacată cu recurs, în termen de 15 zile de la comunicare.

Înalta Curte constată că sentinţa de fond a fost comunicată reclamantului Penitenciarul Baia Mare la data de 01.08.2018, conform dovezii de înmânare aflate la dosar de fond.

Potrivit art. 185 alin. (1) din C. proc. civ., "Când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate."

În cauză, termenul de 15 zile de la comunicarea hotărârii de fond prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 s-a împlinit la data de 17.08.2018.

Or, cererea de recurs a fost înaintată instanţei de fond, prin fax, la data de 20.08.2018, (după cum rezultă de pe cererea de recurs, aflată la dosar de recurs), recurentul-reclamant nerespectând termenul stabilit de lege în exercitarea căii de atac.

De asemenea, se reţine că nu sunt incidente dispoziţiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ., în sensul că nu există motive de casare de ordine publică ce pot fi ridicate din oficiu de către instanţă.

2. În ceea ce priveşte recursul formulat de reclamanta Administraţia Naţională a Penitenciarelor, Înalta Curte, analizând actele şi lucrările dosarului, în raport cu dispoziţiile legale incidente, constată că este nefondat, pentru considerentele ce urmează.

Prin Hotărârea CNCD nr. 532/04.10.2017, s-a decis că declararea petentului A. ca inapt pentru a participa la concursul pentru ocuparea postului de asistent medical din cauza unei boli necontagioase care nu împiedică îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, reprezintă discriminare conform art. 2 alin. (1) şi art. 8 alin. (2), coroborat cu art. 5 din O.G. nr. 137/2000.

În cauză a fost aplicată sancţiunea avertisment, în condiţiile art. 5 alin. (2) lit. a), art. 6 şi 7 din O.G. nr. 137/2000 şi s-a recomandat Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor şi Ministerului Justiţiei să iniţieze revizuirea Ordinului comun din 30.04.2017, în sensul de a stabili concret baremele medicale pentru diferitele categorii de persoane angajate în penitenciare.

Autoritatea autonomă a reţinut, în conformitate cu disp. art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, că prin discriminare se înţelege orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă [...], precum şi orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice.

Astfel, discriminarea reprezintă o diferenţiere, bazată pe un criteriu care atinge un drept, atunci când se induc distincţii între situaţii analoage şi comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă şi obiectivă.

Dispoziţiile art. 5 din O.G. nr. 137/2000 adaugă că diferenţa de tratament nu constituie discriminare atunci când, în temeiul naturii activităţilor ocupaţionale sau al contextului în care acestea se desfăşoară, o asemenea caracteristică reprezintă o cerinţă profesională reală şi determinantă, cu condiţia ca obiectivul să fie legitim şi cerinţa profesională.

În acest sens, intimatul-pârât a constatat că petentul a fost apt pentru desfăşurarea activităţii pe bază de contract, deci boala cronică necontagioasă nu afectează îndeplinirea atribuţiilor de serviciu, nici în cazul în care acesta dobândeşte calitatea de funcţionar public cu statut special, din moment ce va executa aceleaşi atribuţii.

S-a mai reţinut că ordinul comun nu realizează nicio diferenţiere între angajaţii SRI sau SIE, de exemplu şi asistentul medical din cadrul unui penitenciar, iar excluderile generale dovedesc lipsa unei analize concrete a situaţiilor particulare, care trebuie avută în vedere ca o cerinţă profesională să fie reală şi determinantă.

Prima instanţă, admiţând în parte acţiunea, a reţinut că, în viziunea ordinului comun este lipsită de relevanţă forma de manifestare a bolii, chiar dacă este benignă şi răspunde la tratament, candidatul este declarat inapt, iar acesta nu face distincţie între tipurile de posturi ori funcţii cărora le sunt aplicabile baremele medicale.

S-a mai constatat că pârâtul a fost exclus pe motiv de boală cronică necontagioasă, iar reclamanţii nu au putut dovedi îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 5 din O.G. nr. 137/200, pentru justificarea excluderii, respectiv natura activităţii ocupaţionale, contextul în care aceasta se desfăşoară, ce reprezintă o cerinţă profesională reală şi determinantă, iar obiectivul să fie legitim şi cerinţa proporţională.

Prima critică adusă sentinţei de fond se referă la aplicarea greşită a disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000, coroborat cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 997/2008.

Înalta Curte observă că disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000 dau dreptul persoanei care se consideră discriminată să solicite înlăturarea consecinţelor faptelor discriminatorii şi restabilirea situaţiei anterioare discriminării, iar prin Decizia nr. 997/2008, Curtea Constituţională a decis că aceste prevederi legale sunt neconstituţionale, în măsura în care sunt interpretate în sensul că acordă CNCD competenţa ca, în cadrul activităţii sale jurisdicţionale, să analizeze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Critica este nefondată, avându-se în vedere că disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000 au fost interpretate şi aplicate corect de prima instanţă, în speţă, autoritatea nu a anulat actele atacate, nu le-a înlocuit cu norme corect pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Punctul 3 al dispozitivului deciziei administrativ-jurisdicţionale reprezintă o recomandare adresată recurentei-reclamante, ca pe viitor să înlăture situaţia discriminatorie, atribuţie permisă de disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000.

Prin cea de-a doua critică adusă sentinţei pronunţate de instanţa de fond, se invocă inexistenţa faptei de discriminare, deoarece intimatul-pârât a candidat pentru un post de agent de penitenciar ce are consecinţă dobândirea calităţii de funcţionar public cu statut special, iar condiţiile medicale pentru toţi funcţionarii publici cu statut special sunt prevăzute în Ordinul comun, astfel că nu a existat discriminare între candidaţi.

Diferenţa de tratament s-a realizat însă nu între intimatul-pârât şi ceilalţi candidaţi, ci în raport de existenţa unui tratament diferit, datorat unei boli cronice necontagioase, în situaţia analizării criteriilor medicale apt/inapt, cu ocazia angajării acestuia în calitate de funcţionar public cu statut special, în contradicţie cu angajarea sa ca personal contractual.

Prin urmare, a existat o deosebire/excludere/restricţie pe bază de boală cronică necontagioasă, cu ocazia susţinerii concursului pentru calitatea de funcţionar public cu statut special, rezultatul acestei restricţii a condus la restrângerea dreptului său la muncă, din moment ce intimatul-pârât desfăşura aceeaşi activitate, cea de asistent medical.

Recurenta-reclamantă avea obligaţia să dovedească inexistenţa discriminării, în condiţiile disp. art. 5 din O.G. nr. 137/2000, respectiv atunci când diferenţa de tratament izvorăşte din temeiul naturii activităţilor ocupaţionale sau al contextului în care acestea se desfăşoară, iar cerinţa profesională este reală şi determinantă şi obiectul legitim.

Or, recurenta-reclamantă invocă doar existenţa ordinului comun care stabileşte baremele medicale în mod general, pentru toate funcţiile/posturile cuprinse în toate autorităţile din domeniul de activitate vizat, fără să existe nicio justificare a excluderii pe motiv de boală cronică necontagioasă, de exemplu, a unei funcţii din cadrul SRI, care să fie identică cu activitatea desfăşurată de un asistent medical din cadrul Administraţiei Naţionale a Penitenciarelor şi care, anterior, prin contract de prestări servicii, şi-a putut desfăşura activitatea, fără să se ţină seama de existenţa bolii.

În plus, astfel cum a reţinut şi prima instanţă, cu referire la boala de care suferă intimatul-pârât, nu există nicio justificare pentru includerea pe listă a oricărei forme a acesteia, astfel că descrierea bolii şi etapele acesteia, în cuprinsul motivelor de nelegalitate nu reprezintă un argument pentru admiterea recursului, ci un motiv de îngrijorare pentru intimatul-pârât care poate a aflat pentru prima dată că rata de mortalitate la pacienţii cu psoriazis artropatic este mult mai crescută decât la populaţia generală, deşi din actele dosarului rezultă că numai pe mâini are

"cicatrici psoriaziforme".

Faţă de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate invocate, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Penitenciarul Baia Mare împotriva sentinţei nr. 2560 din 4 iunie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca tardiv formulat.

Respinge recursul formulat de Administraţia Naţională a Penitenciarelor împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 noiembrie 2020.