Validity of 10% financial correction for substantial modification of public procurement bid and violation of equal treatment principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 14.07.2017, reclamanta societatea Hanover S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în principal, anularea Deciziei de respingere a contestaţiei nr. 11963/10.02.2017 sau, în subsidiar, anularea în parte a deciziei de respingere a contestaţiei în ceea ce priveşte respingerea criticii privind cuantumul corecţiei financiare aplicate şi reducerea corecţiei aplicate de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/25.02.2014.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1759 din 12 aprilie 2018, Curtea a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând, în principal, casarea hotărârii recurate iar, în subsidiar, modificarea hotărârii recurate, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În motivarea opţiunii sale procesuale reclamanta a susţinut următoarele:

1.3.1. În mod greşit instanţa a respins motivul de nelegalitate al deciziei contestate privind nemotivarea/insuficienta motivare a Deciziei prin care se reiau succint argumentele din cuprinsul Notei de constatare, act administrativ de asemenea nemotivat.

Instanţa a respins motivul de nelegalitate privind nemotivarea/insuficienta motivare a Deciziei contestate, întrucât societatea Hanover S.R.L. nu a invocat faptul că autoritatea nu ar fi menţionat pretinsele principii încălcare, ci faptul că autoritatea nu a explicat de ce aspectele reţinute în sarcina reclamantei ar reprezenta o încălcare a principiilor din Ordinul nr. 1120/2013, limitându-se să arate la modul generic că ar fi fost încălcate principiile din acest act normativ, fără însă a expune raţionamentul pentru care autoritatea a considerat că au existat încălcări ale acestor principii.

Totodată, autoritatea nu a justificat în concret, de ce acceptarea unor clarificări ale ofertei depuse de A. (chiar dacă ar fi reprezentat o modificare a ofertei iniţiale, ceea ce nu este cazul) reprezintă o încălcare a principiilor din Ordinul nr. 1120/2013, şi mai exact a cărui principiu, respectiv dispoziţiile legale încălcate de reclamantă. În acest sens, Autoritatea nu a arătat nici care este temeiul legal în baza căruia reclamanta ar fi fost obligată/ar fi putut să solicite clarificări de la ofertantul Prompt în condiţiile în care oferta acestuia nu îndeplinea cerinţele de calificare.

Mai mult, instanţa a ignorat faptul ca autoritatea nici nu a explicat în ce măsură situaţia de fapt expusă reprezintă încălcări ale textului de lege invocat, context în care concluzia autorităţii era lipsită de temei legal, nici de ce se considera ca nu au fost respectate principiile eficacităţii şi eficienţei, lipsind legătura de cauzalitate între faptele imputate şi concluzia autorităţii.

Or, chiar dacă pretinsele principii încălcate sunt menţionate, astfel cum reţine instanţa de fond, nu se poate considera că invocarea generică a încălcării unor principii ar reprezenta o motivare adecvată, putând reprezenta în cel mai bun caz o motivare superficială şi deficientă, care nu permite înţelegerea raţionamentului autorităţii.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, actele nu sunt motivate doar prin prisma faptului că se indică situaţia de fapt sau dispoziţiile legale incidente, fiind necesar să fie prezentat de o manieră clară raţionamentul urmat de Autoritate în adoptarea măsurilor atacate.

Or, în cauză, un astfel de raţionament lipseşte, în contextul în care o astfel de cerinţă era cu atât mai necesară cu cât instituţia emitenta dispune de o largă putere de apreciere, respectiv în condiţiile în care deciziile contestate reţin incidenţa unei prezumţii.

1.3.2. Instanţa de fond a aplicat şi interpretat greşit legea în analiza prejudiciului.

Concluzia instanţei de fond potrivit căreia existenţa unei nereguli presupune implicit existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene este contrară principiului proporţionalităţii.

Principiul proporţionalităţii este prevăzut de Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit iar stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli să ţină seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate precum şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii în scopul evitării stabilirii unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene.

Prevederile art. 98 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii Europene, statuează obligaţia statelor membre de a ţine seama "în aplicarea corelaţiilor, de natura şi gravitatea neregularităţilor precum şi a pierderii financiare care rezulta din fonduri".

Dispoziţiile legale nu converg spre soluţia instanţei în sensul că existenţa unei nereguli presupune automat si existenţa unui prejudiciu.

Instanţa pretinde în mod neîntemeiat ca reclamanta să facă dovada inexistenţei oricărui prejudiciu, în condiţiile în care a arătat în mod clar că prin faptele reţinute, nu s-a produs niciunui prejudiciu.

De altfel, nici documentele contestate emise de pârâtă nu arată şi nu indică în mod concret şi argumentat care este prejudiciul cauzat bugetului UE sau statului.

Reclamanta a susţinut că procentul de corecţie financiară aplicat de autoritate nu ţine cont de orientările pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate, în cazul nerespectării normelor în materie de achiziţii publice, asupra cheltuielilor finanţate de Uniune în cadrul gestiunii partajate.

Astfel, conform acestor Orientări, corecţiile financiare trebuie să ţină cont de gravitatea neregulii şi de principiul proporţionalităţii. Gravitatea unei nereguli legate de nerespectarea normelor privind achiziţiile publice şi implicaţiile financiare aferente pentru bugetul Uniunii sunt evaluate ţinând seama de următorii factori: nivelul concurenţei, al transparenţei şi al egalităţii de tratament. Un indicator clar al gravităţii neregulii este situaţia în care nerespectarea normelor are un efect disuasiv pentru potenţialii ofertanţi sau în care o astfel de nerespectare conduce la atribuirea contractului altui ofertant decât celui care ar fi trebuit sa îl obţină. Dacă neregula este doar de natură formală, fără a avea vrea implicaţie financiară reală sau potenţială, nu se va efectua nicio corecţie.

În speţă însă, nu se verifica, contrar celor reţinute de instanţa de fond, niciunul dintre factorii care determină concluzia existenţei unor abateri grave care pot justifica aplicarea unei corecţii financiare. Nu numai că nu au fost încălcate în nici un fel principiile concurenţei, transparenţei şi al egalităţii de tratament, dar rezultatul procedurii de atribuire nu ar fi putut fi altul din moment ce oferta depusă de Prompt S.R.L. a fost incompletă.

Conform Orientărilor, este întotdeauna necesar să se efectueze o analiză de la caz la caz a ceea ce reprezintă un element esenţial, analiză care a lipsit din actele contestate, însă pe care instanţa a omis să o sancţioneze sau să observe că nu se impune aplicarea unei corecţii financiare.

Or, în condiţiile în care preţul nu a fost modificat/ajustat, ci au fost aduse modificări unor soluţii tehnice, modificări care au determinat modificări de cantităţi, iar nu o ajustare în sensul prevederilor legale în vigoare, despre care autoritatea de management a luat cunoştinţă de modificările aduse proiectului tehnic, iar perioada de executare a contractului nu a reprezentat un factor de evaluare, nu se poate considera că reclamanta ar fi săvârşit o neregulă cu impact asupra preţului, care să poată justifica aplicarea unei corecţii financiare.

Pentru argumentele mai sus menţionate, se consideră că atribuirea şi executarea Contractului de Achiziţie a fost făcuta cu respectarea tuturor cerinţelor legale în vigoare, astfel încât nu a existat nicio nereguli care ar putea atrage aplicarea unei corecţii financiare.

Instanţa argumentează pe larg cu privire la acest subiect de ce lipsa prejudiciului nu ar conduce la nereţinerea neregularităţii, însă atâta timp cât legea prevede că în cazul situaţiilor fără impact financiar nu se aplică o corecţie, instanţa era obligată să analizeze impactul financiar al pretinsei abateri. Simplul fapt că legea trimite la normele metodologice pentru identificare acestor situaţii, în contextul în care normele metodologice eşuează în a identifica/menţiona care ar fi aceste situaţii, nu înseamnă că dispoziţiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2001 rămân fără efect.

1.3.3. În mod greşit instanţa a reţinut că corecturile efectuate de către ofertantul A. nu reprezentau corectarea unor vicii de formă

Reclamanta a susţinut în ceea ce priveşte modificările aduse de către A. prin Răspunsul la solicitarea de clarificări, că acestea au reprezentat simple corecţii ca urmare a unor vicii de redactare, încadrându-se în prevederile art. 79 alin. (2) şi (3) lit. a) şi b) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (în continuare H.G. nr. 925/2006).

Astfel, conform cadrului legal în vigoare de la momentul atribuirii contractului, cu titlu de excepţie oferta depusă iniţial putea fi modificată, dacă modificările puteau fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice sau dacă reprezentau corectări ale unor abateri tehnice minore, constatate în propunerea tehnică, fără a se modifica însă şi propunerea financiară.

În ceea ce priveşte aspectele referitoare la modificarea unor echipamente ofertate (i.e. bariera automată construcţie compacta cu staţie de ieşire cu tichete cu cod de bare, conform caietului de sarcini punctul 1 din Răspunsul la solicitarea de clarificări) este vorba despre acelaşi echipament care îndeplineşte aceeaşi utilitate.

Astfel, deşi ofertantul A. a menţionat in documentele depuse bariera automată profesională în loc de staţie de intrare cu emitere de tichete cu cod de bare, din analiza integrală a documentelor, rezultă că ambele echipamente utilizează acelaşi sistem, respectiv emitere tichet la intrare detectare a numărului autoturismului, etc.

Aşadar, produsul ofertat si contractat este acelaşi cu cel solicitat, având aceeaşi funcţionalitate şi caracteristici tehnice, prin urmare în mod greşit a reţinut instanţa de fond că acest aspect dovedeşte schimbarea produsului ofertat.

În ceea ce priveşte aspectele referitoare la modificarea specificaţiilor tehnice pentru o serie de echipamente ofertate (punctele 2-6 din Răspunsul la solicitarea de clarificări) într-adevăr, ofertantul A., la completarea fişelor tehnice, în coloana nr. 2 a menţionat în mod sumar parametrii tehnici şi funcţionali ai echipamentelor mai sus-menţionate (Anexa nr. 6), dar în fapt toate caracteristicile tehnice ale produsului sunt aceleaşi cu cele solicitate de către reclamanta.

De exemplu, referitor la echipamentul de control şi management a sistemului - SEKA P-CO, reclamanta, în coloana nr. 1 a menţionat într-o manieră detaliată toate caracteristicile tehnice solicitate, A., completând în coloana nr. 2 doar caracteristicile majore solicitate, pe care le îndeplineşte echipamentul, respectiv, terminal de plată cu operator compus din PC şi software, fără ca această modalitate de reflectare a caracteristicilor produsului să modifice în vreun fel ceea ce s-a solicitat.

Referitoare la modificarea numărului de bucăţi ofertate punctele 7-8 din Răspunsul la solicitarea de clarificări, instanţa în mod greşit a apreciat că există o modificare a numărului de bucăţi ofertate.

Astfel, în ceea ce priveşte produsele distribuitor/colector apa cadă şi distribuitor/colector apa răcită pentru care ofertantul A. a menţionat la rubrica unitate de măsură set, în loc de bucată este evident că este vorba despre o eroare materială, fiind avut în vedere acelaşi număr de bucăţi, din moment ce şi ulterior rectificării documentelor, ca urmare a solicitării de clarificări din partea reclamantei, preţul unitar a rămas nemodificat.

Prin urmare, în mod greşit a reţinut instanţa de fond A. şi-ar fi modificat în acest fel oferta iniţială.

Astfel, dacă ar fi fost modificat numărul de bucăţi ofertate astfel cum apreciază în mod nefondat instanţa de fond, este evident că ar fi avut loc şi o modificare a preţului unitar, fapt care nu s-a întâmplat deoarece acesta a rămas acelaşi, respectiv 11.085,55 pentru distribuitor/colector apa caldă şi 13.058,55 pentru distribuitor/colector apa răcită.

în ceea ce priveşte aspectele referitoare la modificarea unor parametri ai echipamentelor ofertate (punctele 12- 24 din Răspunsul la solicitarea de clarificări)

Referitor la constatările echipei de control însuşite de instanţa de fond cu privire la modificarea parametrilor echipamentelor ofertate, respectiv, detector de gaz 057350,99, sirenă de avertizare la incendiu exterioara 160455.10, detectoare de geam spart LC105GB, sirenă de avertizare la efracţie de interior S2201, dispozitive de reţinere uşă ZM2S0 LED, cameră video IP de interior NVIP-2C2Q11D-P, cameră video de exterior JWIP-2DN3002H/IR/2P, SWITCH 24 porturi POE SRW224G4P, media convertor x, sursă neîntreruptă de tensiune NET1500-PR-1U, ecran de proiecţie - SOLAR60x45, extender audio-video -TP-121EOID+TP-122 şi bariera automată -G4040, se susţine că echipa de control a emis o concluzie total nefundamentată, apreciind in extenso că ofertantul A. a modificat parametrii echipamentelor mai sus menţionate, deşi pentru fiecare echipament în parte, parametrii sunt aproape identici cu cei solicitaţi de către reclamantă prin caietul de sarcini, fiind evident că în completarea documentaţiei voluminoase, s-au strecurat şi nişte erori în privinţa unor cifre (Anexa nr. 9).

Astfel cum rezultă din fisele tehnice (depuse în cadrul ofertei tehnice) ale produselor ofertate prin Fisele tehnice 04, 06.16 şi 17 (Anexa nr. 10) caracteristicile tehnice ale produselor ofertate sunt identice cu cele solicitate în cadrul documentaţiei de atribuire, fiind evident în acest context că s-au strecurat erori la completarea fiselor de către ofertantul A..

Mai mult, era evident faptul că a fost vorba doar despre erori de redactare, având în vedere că în urma modificării acelor erori ca urmare a solicitării de clarificări, nu s-au modificat producătorii echipamentelor mai sus menţionate şi nici fişele tehnice depuse iniţial. În acest sens, trebuie menţionat că este greu de imaginat că acelaşi producător produce acelaşi echipament în variante multiple, care să conţină variaţii atât de mici ale caracteristicilor tehnice.

Aceste argument trebuie avut în vedere pentru toate echipamentele cu privire la care echipa de control a apreciat că au fost modificate anumite caracteristici sau parametri, de vreme ce în fiecare caz, producătorul a rămas acelaşi şi în urma modificărilor aduse documentelor, ca urmare a solicitării de clarificări.

Se apreciază că modificările aduse prin Răspunsul la solicitarea de clarificări au vizat aspecte minore, respectiv utilizarea unei denumiri sinonime pentru acelaşi echipament şi cu aceleaşi caracteristici (i.e. barieră automata construcţie compactă în loc de staţie de ieşire cu citire tichete cu cod de bare) sau utilizarea unor specificaţii, precum set în loc de precizarea exactă a unui număr de bucăţi, modificări care nu au conclus nici la modificarea ofertei tehnice şi nici la modificarea ofertei financiare, valoarea echipamentelor/utilajelor ofertate nefiind modificată.

În consecinţă, în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, concluzia instanţei că clarificările efectuate de A. nu ar fi fost susţinute de alte documente depuse iniţial este greşită, în condiţiile în care fişele tehnice ale produselor depuse de A. prin oferta iniţială, susţineau/confirmau clarificările efectuate de acesta.

Prin urmare, nu s-a produs un avantaj incorect ofertantului A. prin acceptarea răspunsului la solicitările de clarificări, concluzia instanţei privind încălcarea principiilor incidente prin acceptarea răspunsului la clarificări fiind o concluzie nefundamentată, fără luarea în considerare a tuturor documentelor din oferta depusă şi cu ignorarea dispoziţiilor legale mai sus menţionate.

1.3.4. Instanţa a reţinut în mod nelegal ca ar fi fost încălcat principiul tratamentului egal prin faptul că nu ar fi cerut clarificări ofertantului societatea Prompt S.R.L.

În primul rând, prin Decizia autorităţii nu au fost analizate criticile reclamantei privind abaterea reţinută prin Nota de constatare privind neîndeplinirea obligaţiei de a solicita ofertantului societatea Prompt S.R.L. clarificări. Prin urmare, obiectul acţiunii, reprezentat de anularea Deciziei, nu viza şi acest aspect, astfel că în mod nelegal instanţa s-a pronunţat şi asupra acestei chestiuni.

Faptul că Decizia autorităţii nu a reţinut această pretinsă abatere menţionată în Nota de constatare reprezintă o achiesare tacită la susţinerile reclamantei prin care s-a arătat că în mod corect reclamanta a respins oferta Prompt ca neconformă

Prin urmare, având în vedere prin Decizia contestată, autoritatea nu a reţinut drept abatere săvârşită de reclamantă faptul că nu ar fi solicitat ofertantului Prompt clarificări (astfel cum s-a reţinut prin Nota de constatare, aspect de natură a denota o achiesare la susţinerile subscrisei), instanţa nu putea analiza acum acest aspect, fără încălcarea principiului disponibilităţii.

Oricum, pretinsa abatere nu exista, în opinia recurentei.

Astfel, Ordinul nr. 1120/2016 nu impune solicitarea de clarificări ofertanţilor, astfel că este exagerat sa i se impute neîndeplinirea unei obligaţii care nici măcar nu este prevăzută de lege.

Scopul clarificărilor solicitate operatorilor economici participanţi în cadrul procedurilor de atribuire este de a se clarifica sau completa documentele prezentate pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate. Aşadar, clarificările sau completările ar trebui să vizeze exclusiv completarea unor documente deja prezentate, iar nu depunerea unor documente care ar fi trebuit să se regăsească în oferta tehnică. Astfel, nedepunerea unor documente esenţiale ale propunerii tehnice nu poate fi acoperită prin depunerea ulterioară în condiţiile în care ofertantul A. se conformase în această privinţă.

Prin nesemnarea şi neştampilarea documentelor din cadrul ofertei nu a fost garantată integritatea documentelor prezentate, iar a se aprecia ca aceste lipsuri reprezintă doar cerinţe de formă, astfel cum a menţionat echipa de control, recurenta ar fi dezavantajat în mod nepermis, celălalt ofertant. Acceptarea şi permiterea completării ulterioare a acestor cerinţe ar fi dus la crearea unui avantaj în raport cu ofertantul A., de vreme ce aceste cerinţe au fost impuse tuturor potenţialilor participanţi la procedura de atribuire.

Se mai arată că nu s-a încălcat principiului tratamentului egal, din moment ce solicitarea de clarificări adresată A. viza completarea/corectarea unor documente deja depuse, modificarea unor vicii de formă fiind permisă, în timp ce oferta Prompt nu cuprinde documente esenţiale solicitate, nefiind posibilă completarea lor.

În plus, trebuie reţinut faptul că, în măsura în care ofertantul Prompt S.R.L. ar fi apreciat că respingerea ofertei sale s-ar fi realizat cu încălcarea prevederilor legale, ar fi putut contesta rezultatul, procedurii, fapt ce nu s-a întâmplat, Prompt S.R.L. asumându-şi faptul că a depus o ofertă neconformă raportat la cerinţele caietului de sarcini,

Faţă de cele arătate supra, rezultă că instanţa de fond in mod greşit a reţinut legalitatea măsurii de aplicare a unei corecţii financiare de 10% din valoarea Contractului, măsură care nu are fundament legal şi fiind totodată excesivă.

1.3.5. Cu toate ca instanţa a reţinut nelegalitatea celei de a doua abateri reţinută în sarcina sa, a interpretat în mod greşit, cu încălcarea principiului proporţionalităţii, că nu s-ar impune reducerea corecţiei financiare aplicate în cuantum de 10% din valoare.

Atât autoritatea, cât şi instanţa de judecată trebuie să vegheze ca măsurile aplicate să fie proporţionale cu obiectivul urmărit de lege, evitând restrângerea unor drepturi prin aplicarea unor sancţiuni disproporţionate, asigurând în acest fel justul echilibru dintre interesul persoanelor private şi interesul public general.

În cauză, cuantumul corecţiei financiare aplicate a fost stabilit în mod arbitrar de autoritate şi cu încălcarea principiului proporţionalităţii, care trebuia în mod obligatoriu a fi respectat, însă instanţa a respins cererea de reducere a cuantumului corecţiei financiare.

Astfel, instanţa a apreciat în mod nejustificat că este corect cuantumul corecţiei financiare aplicate prin pretinsa gravitatea abaterii reţinută în sarcina sa.

Cuantumul corecţiilor financiare este stabilit este prevăzut în H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, unde se prevede în cazul neregulii reţinute în sarcina reclamantei, nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare, cu aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei, că valoarea corecţiei financiare ce se aplică va fi determinată prin aplicarea principiului proporţionalităţii şi luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene şi fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin urmare, contrar susţinerilor autorităţii nu era în nici un caz obligatorie aplicarea unei corecţii în cuantum de 10%, după cum este falsă şi afirmaţia conform căreia autoritatea nu avea posibilitatea reducerii cuantumului corecţiei financiare prin aplicarea principiului proporţionalităţii.

Dimpotrivă, atât autoritatea, cât şi instanţa avea chiar obligaţia de a avea în vedere gravitatea abaterii, precum şi prejudiciul provocat (din interpretarea normei legale rezultând în mod evident că nu este vorba de un prejudiciu eventual, ci de un prejudiciu cert).

Totodată, astfel cum s-a reţinut în mod constant în practica instanţelor de judecată, este de o deosebită importanţă ca individualizarea procentului de corecţie să se realizeze în baza unor criterii suficient de clare. Or, în cauza însă, autoritatea de control nu a justificat în ce măsură corecţia aplicată este adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit ţinând seama de natura neregulii imputate reclamantei şi de impactul financiar al acesteia asupra proiectului desfăşurat, aspect care trebuia cenzurat de instanţa de judecată.

Mai mult chiar, cu toate că avea instanţa a constatat legalitatea susţinerilor noastră în ceea ce priveşte a doua abatere, reţinând doar pretinsa incidenţă a primei abateri, nu a înţeles să reducă şi cuantumul corecţiei financiare. Or, autoritatea a justificat pretinsa imposibilitate de diminuare a cuantumului corecţiei prin explicaţia că ar fi două corecţii aplicate, ceea ce conduce la concluzia că dacă autoritatea ar fi reţinut doar prima abatere, ar fi aplicat un cuantum al corecţiei mai mic.

Oricum, astfel cum s-a pretins, abaterea reţinută în sarcina reclamantei nu există. Cu toate acestea, chiar dacă instanţa de fond a reţinut prima abatere, nu putea face abstracţie de faptul că cuantumul corecţiei aplicate este disproporţionat de mare în raport de gravitatea faptelor constatate, care în nici un caz nu au condus la o distorsionare a concurenţei sau la afectarea preţului total, inclusiv a cuantumului cheltuielilor eligibile de care a beneficiat.

Mai mult, pe tot parcursul implementării proiectului, Autoritatea de Management, care a controlat modul de derulare al contractului, nu a efectuat nicio obiecţie, dimpotrivă a validat modalitatea de desfăşurare a procedurii şi modalitatea de executare a contractului, declarând eligibile cheltuielile subscrisei.

Or, contrar celor reţinute de instanţa de fond, în condiţiile în care autorităţile/instituţiile competente în domeniu au "confirmat" modul efectiv de desfăşurare a procedurii de atribuire a contractului şi a modului de derulare a acestuia, reclamanta întemeindu-se întrutotul în validitatea acestor confirmări, faptul că o altă instituţie de control ajunge la constatări şi concluzii diferite creează incertitudine şi instabilitate şi demonstrează că neregulile constatate nu au o gravitate deosebită, de natura a justifica aplicarea unei corecţii financiare în acest cuantum semnificativ.

Prin urmare, în subsidiar faţă de cererea de anulare a deciziei contestate, interpretarea corectă a dispoziţiilor legale impunea ca instanţa să dispună reducerea cuantumului corecţiei aplicate, procentul de 10% fiind disproporţionat faţă de gravitatea abaterilor constatate.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respinegerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind în esenţă că hotărârea insanţei de fond este dată cu aplicarea şi intepretarea corectă a normelor de drept material aplicabile, reţinându-se în mod just că neregulile au fost constatate prin acte administrative motivate, faptele reţinute sunt nereguli, iar măsura administrativă aplicată este proporţională.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Examinând hotărârea recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul formulate de reclamanta societatea Hanover S.R.L. este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

2.1.1. Criticile recurentei reclamante referitor la soluţia instanţei de fond în privinţa motivului de nelegalitate al nemotivării/motivării insuficiente a actelor administrative contestate în cauză sunt nefondate.

Motivarea actului administrativ constituie o veritabilă condiţie de legalitate a acestuia, atât de formă, sub aspectul existenţei ei, cât şi de fond, în privinţa conţinutului ei. Această cerinţă reprezintă o garanţie împotriva conduitei arbitrare şi a excesului de putere al autorităţilor publice, menită să ofere destinatarilor lui ori terţilor interesaţi o informarea corectă asupra treburilor publice şi asupra problemelor de ordin personal, iar instanţei să permită efectuarea unui control de legalitate adecvat.

Motivarea unei decizii administrative nu poate fi limitată la considerente legate de competenţa emitentului, ci trebuie să conţină elemente de fapt şi de drept pentru a putea realiza scopul ambivalent anterior expus.

Considerentele deciziei administrative, mai ales aspectele de fapt, se pot regăsi şi în actele care atestă operaţiuni administrative anterioare deciziei, care în ansamblul precedurii derulate premerg, pregătesc şi fundamentează actul decizional.

Cu toate aceste nu pot fi pretinse actului administrativ exigenţe similare în privinţa motivării cu cele solicitate hotărârilor judecătoreşti, pentru că nu se poate face abstracţie de caracterul său de act juridic unilateral şi individual al acestuia, de faptul că emiterea lui este rezultatul valorificării raporturilor de putere publică a emitentului în raport de destinatarul lor, că în procedura de emitere a acestuia contenciosul îşi pierde din intensitate, chiar dacă legiuitorul a instituit obligaţia parcurgerii recursului graţios ori ierarhic.

În această notă, instanţa de control judiciar reţine, în acord cu judecătorul fondului, că actele administrative contestate demonstrează analiza autorităţii publice emitente asupra aspectelor relevante, fiind identificate faptele reţinute în sarcina reclamantei, care au fost apreciate ca fiind abateri, cât şi măsurile administrative aplicate, cu indicarea temeiurilor normative aplicabile.

Aspectele de fapt şi de drept reţinute denotă raţionamentul autorităţii publice emitente în analiza conduitei reclamantei în această procedură administrativă, raţionament care nu trebuie să presupună expunerea unui veritabil silogism judiciar, cum pretinde recurenta, fiind suficientă din perspectiva legalităţii actului administrativ indicarea temeiurilor de fapt şi de drept relevante.

Pe de altă parte, aşa cum corect a remarcat judecătorul fondului, neevidenţierea expresă a raţionamentului pentru care autoritatea a considerat că au existat încălcări ale principiilor de derulare a procedurilor de achiziţie publică nu a dus la o încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, întrucât orice beneficiar de finanţare din fonduri publice, familiarizat cu specificul raporturilor de drept administrativ specifice, inclusiv recurgând la asistenţă juridică de specialitate, poate înţelege din lectura actelor administrative litigioase motivele de fapt şi de drept pentru care s-a constatat neregula şi s-a aplicat corecţia financiară. Or, reclamanta atât prin contestaţia administrativă cât şi prin cererea de chemare în judecată a formulat apărări concrete demonstrând că a înţeles pe deplin raţionamentul autorităţii de management instrumentatoare.

2.1.2. Nu sunt întemeiate nici criticile reclamantei referitoare la aplicarea principiului proporţionalităţii în analiza prejudiciului creat bugetelor unionale şi naţionale prin abaterile constatate.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Un element esenţial al existenţei unei nereguli şi a angajării răspunderii administrative în această materie este existenţa unui prejudiciu cert şi efectiv sau a unui prejudiciu potenţial.

Caracteristicile speciale ale acestui gen de răspundere juridică care presupune verificarea utilizării în condiţii de legalitate, regularitate şi conformitate a fondurilor unionale şi publice naţionale, nu exonerează autoritatea de management de la sarcina probei îndeplinirii tuturor condiţiilor de antrenare a acestei forme de răspundere.

În ce priveşte prejudiciul, în cazul în care se reclamă existenţa unui prejudiciu cert şi efectiv, autoritatea de management este obligată a dovedi atât existenţa cât şi întinderea sa. La prejudiciul potenţial, existenţa lui este prezumată, urmare a demonstrării în condiţiile legii a nerespectării dispoziţiilor legale şi contractuale incidente, iar întinderea sa este evaluată legal cu respectarea principiului proporţionalităţii în raport de gravitatea evaluată abstract de legiuitor prin instituirea unor corecţii.

În cauză, nu s-a imputat reclamantei un prejudiciu cert şi comensurabil, a cărui existenţă şi întindere trebuia dovedită de autoritatea intrumentatoare a notei de constatare.

Prin acest act administrativ s-a constatat că reclamanta, în procedura de achiziţie derulată, nu a promovat concurenţa între operatorii economici, nu a garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi totodată nu a asigurat eficienta utilizare a fondurilor publice, principii esenţiale ale oricărei proceduri de achiziţie publică pe care şi reclamanta era ţinută a le respecta.

De asemenea, s-a constatat că reclamanta a modificat preţul contractului de execuţie încheiat în cadrul contractului de finanţare, ca urmare a unor clauze de variaţie, fiind încălcată astfel aplicarea principiilor eficienţei şi eficacităţii, aşa cum sunt acestea definite în Ordinul MFE nr. 1120/2013.

Respectarea principiilor în discuţie, ar fi dus în mod logic, la o procedură mai competitivă, unde prin concursul participanţilor la procedură exista posibilitatea ofertării unui preţ mai mic de achiziţie al contractului decât cel convenit cu societatea A. S.R.L., cu implicaţii evidente asupra bugetului unional şi naţional, surse finanţatoare ale contractului de finanţare de care a beneficiat reclamanta.

În această modalitate operează prezumţia existenţei prejudiciului în sarcina bugetelor finanţatoare, prezumţie relativă care poate fi înlăturată prin proba contrară. De aceea, în mod corect a reţinut instanţa de fond că reclamanta nu a demonstrat excluderea oricărei posibilităţi ca abaterile identificate să fi avut incidenţă asupra bugetelor în discuţie, existenţa prezumţiei scutind de probă autoritatea de management în privinţa existenţei prejudiciului, revenind reclamantei sarcina dovezii că abaterile în sine nu au impact financiar, aşa cum pretinde.

2.1.3. Nu pot fi însuşite nici criticile reclamantei referitoare la corecturile efectuate de către ofertantul A., care în opnia acesteia s-ar încadra în categoria viciilor de formă prevăzute art. 79 alin. (2) şi (3) lit. a) şi b) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii şi care în consecinţă nu reprezintă o modificare substanţială a ofertei.

Analiza adresei nr. x/2014 emisă de operatorul economic A. S.R.L., aşa cum corect a remarcat judecătorul fondului, nu permite concluzia existenţei unor vicii de formă sau a unor abateri tehnice minore. În cadrul acesteia sunt efectuate multiple menţiuni privind înlocuiri de lucrări sau produse pentru a fi realizată corespondeţa cu cerinţele caietului de sarcini, cerinţe care la depunerea ofertei iniţiale nu erau îndeplinite.

Este de domeniul evidenţei că societatea A. S.R.L. a ofertat iniţial o barieră automată profesională, în loc de staţie de intrare cu emitere de tichete cu cod de bare, astfel că includerea în clarificări a acestui din urmă mecanism reprezintă o modificare substanţială de ofertă, chiar dacă, aşa cum pretinde reclamanta, din analiza integrală a documentelor, rezultă că ambele echipamente utilizează acelaşi sistem, respectiv emitere tichet la intrare detectare a numărului autoturismului.

Neconformitatea ofertei societatea A. S.R.L. cu cerinţele caietului de sarcini impuse de reclamantă rezultă chiar din adresa de clarificări nr. x/18.02.2014 emisă de reclamantă, de unde rezultă fără dubiu că nu produsul ofertat iniţial era cel pretins prin caietul de sarcini.

De asemenea, s-a mai constatat ofertarea unor echipamente cu parametri tehnici inferiori cerinţelor minimale solicitate prin caietul de sarcini, sens în care ofertantul a menţionat în adresa de răspuns la clarificări "aplicăm corecţia necesară privind parametrul ofertat în fişa tehnică, conform solicitării caietului de sarcini".

Or, şi în acest caz, pretinsa corecţie este de fapt o modificare a propunerii tehnice din cadrul ofertei propuse iniţial, fiind înlocuit un produs cu anumite specificaţii cu altul cu specificaţii diferite, conform cerinţelor din caietul de sarcini.

Parametrii tehnici de funcţionare a unui produs, contrar susţinerilor reclamantei, constituie un element de diferenţiere între produse de acelaşi gen, chiar dacă sunt fabricate de acelaşi operator economic, astfel că ofertarea iniţială a unui produs de aceeaşi marcă dar cu parametri de funcţionare diferiţi de cei solicitaţi prin caietul de sarcini, reprezintă un alt produs decât cel solicitat, astfel că modificarea ofertei iniţiale prin ofertarea unui produs conform cerinţelor este o modificare substanţială a ofertei (propunerea tehncică), indiferent de situaţia menţinerii preţului anterior propus.

Prin urmare, în mod corect a fost validată constatarea autorităţii publice cum că ofertantul societatea A. S.R.L. a modificat prin scrisoare de răspuns la adresa de clarificări un echipament ofertat cu altul, specificaţiile tehnice pentru o serie de echipamente ofertate, numărul de bucăţi ofertate, unii parametrii ai echipamentelor ofertate.

2.1.4. Instanţa de control judiciar apreciază ca nefondate criticile reurentei relative la soluţia instanţei de fond în privinţa încălcării principiul tratamentului egal prin faptul că reclamanta nu ar fi cerut clarificări ofertantului societatea Prompt S.R.L.

În această privinţă, este de subliniat că problema excluderii din procedură ca inadmisibilă a ofertei societăţii Prompt S.R.L. este o neregulă distinctă şi a fost reţinută ca atare de instituţia de control, însă este o modalitate concretă, diferită de cea analizată anterior, care întruneşte elementele neregulii nr. 1 reţinute în sarcina reclamantei, respectiv că nu a promovat concurenţa între operatorii economici, nu a garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi totodată nu a asigurat eficienta utilizare a fondurilor publice.

În această privinţă, se reia de recurentă motivarea contradictorie, remarcată de instanţa de fond, întrucât se contestă că ar fi avut vreo obligaţie de a solicita clarificări în cazul operatorului economic Prompt S.R.L., pe când în cazul operatorului economic A. S.R.L. pretinde că se impunea să îi solicite clarificări.

Or, şi în această privinţă se observă o diferenţă de tratament juridic între cei doi operatori concurenţi, în care pentru salvgardarea ofertei unuia s-a apelat la o instituţie pretins neobligatorie, pe când în cazul celuilalt s-a pretins neobligativitatea ei spre justificarea pasivităţii sale în această privinţă.

Pe de altă parte, chiar nu prezintă relevanţă dacă oferta societăţii Prompt S.R.L. era inadmisibilă, pentru că propunerea tehnică a acesteia "nu respecta specificaţiile tehnice solicitate". Aceleaşi vicii avea, aşa cum s-a reţinut în precedent, şi propunerea tehnică a societăţii A. S.R.L., iar tratarea în mod egal şi nediscriminatoriu a celor doi concurenţi, presupunea consecvenţă în apreciere şi respingerea ambelor oferte ca inadmisibile, cu consecinţa reluării procedurii de achiziţie.

Împrejurarea că societatea Prompt S.R.L. nu a contestat rezultatul procedurii de evaluare a ofertei sale este irelevant sub aspectul existenţei neregulii reţinute, pentru că în discuţie este prejudicierea fondurilor din care a fost finanţată reclamanta, iar nu prejudicierea intereselor acestui operator economic.

2.1.5. Nu pot fi valorificate nici criticile recurentei relative la reindividualizarea corecţiei aplicate, prin aplicarea uneia într-un procent mai redus.

Într-adevăr, aşa cum susţine reclamanta prin H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, pct. 3, partea a 3-a din Anexă, se prevede în cazul neregulii reţinute în sarcina reclamantei, nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unei bune gestiuni financiare, cu aplicarea principiilor economicităţii, eficacităţii şi eficienţei, că valoarea corecţiei financiare ce se aplică va fi determinată prin aplicarea principiului proporţionalităţii şi luând în considerare gravitatea abaterii, prejudiciul provocat sau posibil să fie provocat fondurilor europene şi fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin urmare, autoritatea de control are o mai mare marjă de apreciere în determinarea şi individualizarea corecţiei de aplicat în cazul constatării acestei nereguli, decât în situaţia altora, în care corecţia este individualizată, prin instituirea unui singur nivel procentual, sau a două sau mai multe, situaţie în care marja de apreciere a autorităţii de control variază între pragurile astfel stabilite.

Însă, aşa cum s-a reţinut de instanţa de fond, se constată că nu sunt relevate şi identificate argumente care să justifice înlăturarea aplicării sau reducerea corecţiei financiare impuse părţii reclamante, ci, dimpotrivă, prin prisma impactului concret al abaterii în discuţie, se impune menţinerea, astfel că nu există vreun temei pentru a dispune reindividualizarea.

Promovarea în mod real a concurenţei şi tratarea nediscriminatorie a operatorilor economici de către societatea reclamantă ar fi permis o eficientă utilizare a fondurilor publice în cauză, prin reluarea procedurii de atribuire şi diversificarea ofertelor prezentate beneficiarului, inclusiv posibilitatea de îmbunătăţire a raportului calitate - preţ în legătură cu investiţia respectivă, cu o sarcină mai mică asupra bugetelor finanţatoare, care aveau posibilitatea finanţării mai multor proiecte eligibile.

Constatarea nelegalităţii unei nereguli de către instanţa de fond, în condiţiile în care pentru fiecare s-a aplicat o corecţie de 10%, nu atrage diminuarea corecţiei finale, care în circumstanţele menţionate nu mai este rezultanta celor două, prin menţinerea celei mai mari, ci este aceeaşi cu corecţia pentru neregula validată.

2.2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele arătate, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte, apreciind ca nefondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantă, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Hanover S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1759 din 12 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 noiembrie 2020.