Financial corrections for unauthorized extension of contract execution term and acceptance of non-compliant commercial register extracts in EU-funded simplified procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 20.12.2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, anularea în tot a Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.08.2016 emise de pârât şi anularea în tot a Deciziei nr. 17/17.10.2016 de soluţionare a contestaţiei formulate de reclamantă împotriva titlului de creanţă stabilit prin nota de constatare menţionată.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1846 din 19 mai 2017, Curtea a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă şi a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.08.2016 şi Decizia nr. 17/17.10.2016 de soluţionare a contestaţiei.

A obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 150 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxă de timbru.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, rejudecând, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Recurentul-pârât susţine motivul de nelegalitate întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., arătând că prima instanţă nu s-a pronunţat asupra excepţiei de inadmisibilitate a cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.08.2016, în raport de disp. art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Un alt aspect criticat, în opinia recurentului-pârât, este nepronunţarea instanţei de fond pe cererea de suspendare formulată în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 şi neobservarea neîndeplinirii condiţiilor impuse de acest text, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.

Recurentul-pârât considerară că reclamanta nu a indicat nicio împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ atacat şi nu a depus la dosar dovezi din care să se desprindă concluzia producerii unei pagube iminente, de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ atacat.

Pe fondul cauzei, recurentul-pârât susţine că prin nota justificativă privind estimarea valorii Contractului de achiziţie nr. x/05.02.2014 s-a precizat că un criteriu de atribuire este "durata de execuţie a contractului", astfel că oferta cu durata cea mai mică obţine 10 puncte, iar oferta cu durata de execuţie mai mare de 10 luni se declară neconformă.

De asemenea, s-a solicitat ca o cerinţă obligatorie, în documentaţia pentru ofertanţi, prezentarea certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului, în original, iar ofertantul S.C. B. S.R.L. a depus doar o "furnizare informaţii extinse", împreună cu o declaraţie pe proprie răspundere, prin care se angaja să depună înscrisul, în cazul în care va fi declarat câştigător.

Din verificările datelor înscrise în documentul "furnizare informaţii extinse" a reieşit că la activităţile autorizate nu se regăseau anumite coduri CAEN asociate obiectului contractului, cerinţa fiind obligatorie.

Intimata-reclamantă, beneficiarul contractului a prelungit termenul de execuţie al contractului nr. x/06.11.2014, până la 12.10.2015, la 9 zile de la semnarea acestuia şi puţin mai mult de o lună de la publicarea anunţului în cotidianul Evenimentul zilei, la 15.10.2014.

Recurentul-pârât consideră că prin acceptarea prelungirii contractului de furnizare produse şi execuţie lucrări, beneficiarul a modificat oferta câştigătoare, termenul de predare fiind parte integrantă a ofertei, nu a respectat prevederile Cap. VI. Procedura simplificată, Etapa 6 - Contractarea, din Instrucţiunea privind Procedura simplificată.

Deşi DGP-AMPOP nu a identificat nereguli pe perioada derulării proiectului, nu înseamnă că acestea nu au existat, astfel că autorităţile naţionale de verificare, control şi audit au atribuţii în verificarea nerespectării principiilor bunei gestiuni financiare a fondurilor europene, iar O.U.G. nr. 66/2011 reglementează o activitate de control ulterioară.

În ceea ce priveşte cele susţinute de prima instanţă relativ la modificarea contractului de finanţare, se arată că împrejurarea nu modifică în niciun fel obligaţiile beneficiarului de a respecta întocmai derularea contractelor economice încheiate pentru implementarea proiectului finanţat.

În situaţia în care se anticipa nefinalizarea lucrărilor la termenul stabilit, contractul de lucrări şi de furnizare produse putea fi prelungit doar dacă acest aspect era menţionat în anunţul publicitar, în documentaţia pentru ofertanţi, precum şi în modelul de contract, conform prevederilor Instrucţiunii simplificate, în sens contrar s-a produs o potenţială restricţionare a accesului la procedura de achiziţie şi încălcarea principiilor tratamentului egal şi transparenţei.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă susţine respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce priveşte excepţia inadmisibilităţii aceasta este neîntemeiată în condiţiile dispuse de dispoziţiile art. 281 alin. (2) Codul de procedură fiscală, iar cu privire la cererea de suspendare, în mod corect prima instanţă a făcut aplicarea disp. art. 15 alin. (4) din Legea nr. 554/2004.

Referitor la fondul cauzei, intimata-reclamantă arată că nu se poate susţine încălcarea principiilor transparenţei, egalităţii de tratament şi nediscriminării, avându-se în vedere că procedura a fost publică, iar condiţiile de participare au urmat prevederilor Instrucţiunii privind procedura simplificată.

Cu privire la certificatul constatator al executantului, din modul în care a fost formulată cerinţa, rezultă că se puteau accepta şi înscrisuri echivalente certificatului constatator care demonstrează îndeplinirea capacităţii de executare a activităţii profesionale.

Prin Hotărârea AGA nr. 1/23.10.2014, asociaţii S.C. B. S.R.L. au actualizat actul constitutiv, printre codurile CAEN, regăsindu-se şi cele specifice obiectului achiziţiei.

În legătură cu modificarea duratei de execuţie a contractului, se arată că actul adiţional de prelungire împreună cu memoriul justificativ au fost prezentate recurentei-pârâte care nu a avut niciun fel de observaţii de făcut.

De altfel, recurentul-pârât a solicitat tuturor beneficiarilor de proiecte AMPOP - Axa prioritară 2 - Acvacultura, prelungirea contractelor, însă, ulterior, a aplicat corecţiile financiare.

Prelungirea contractului a fost determinată de situaţii concrete care au produs întârzieri în executare (vreme nefavorabilă, modificare proiect tehnic, întârzieri în aprobarea actelor adiţionale de către autoritatea contractantă, etc.).

Prin prelungirea cu 2 luni a termenului, nu s-a modificat substanţial contractul, în raport cu documentaţia de atribuire, deoarece aceste modificări nu sunt substanţiale, în sensul prevederilor de la pct. IV din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Instrucţiunile privind Procedura simplificată de achiziţii, aplicată de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013, nu prevăd, în mod expres, interzicerea prelungirii duratei de execuţie a contractului de achiziţie, acestea nu au fost publicate în Monitorul Oficial al României şi nu pot constitui temei pentru aplicarea corecţiilor financiare.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Prealabil, Înalta Curte urmează să constate, în ceea ce priveşte apărările formulate de intimata-reclamantă, prin întâmpinare, referitoare la nepublicarea Instrucţiunilor în Monitorul Oficial al României, că prima instanţă nu a înţeles să analizeze aceste susţineri, deoarece nu au făcut obiectul contestaţiei administrative.

Întrucât intimata-reclamantă nu a formulat recurs cu privire la aceste aspecte, nici instanţa de recurs nu le va analiza, pentru prima dată în calea extraordinară de atac.

Cu privire la prima neregulă reţinută, referitoare la prelungirea termenului contractual, instanţa de fond a apreciat că notificarea privind verificarea dosarului de achiziţie, emisă de DGP-AMPOP a confirmat faptul că procedura s-a desfăşurat cu respectarea prevederilor legale, că nu se poate reţine o încălcare a principiului tratamentului egal sau al transparenţei, întrucât orice ofertant interesat putea să ia cunoştinţă despre posibilitatea prelungirii termenului de execuţie din cuprinsul art. 14.1 din Contractul de furnizare şi lucrări nr. x/06.11.2014 şi că există un memoriu justificativ prin care s-a dovedit că prelungirea termenului de execuţie a intervenit din cauza condiţiilor meteo din iarnă şi a îmbunătăţirii soluţiilor tehnice care s-au concretizat în acte adiţionale de schimbare a soluţiilor alese.

Se reţine că prima instanţă nu a validat apărarea reclamantei, prin care aceasta a arătat că prelungirea duratei de execuţie a contractului a fost realizată la cererea recurentului-pârât, iar reclamanta nu a formulat recurs în acest sens.

Înalta Curte apreciază că sunt întrunite criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., cu privire la neregula ce constă în modificarea duratei de execuţie a contractului.

Instanţa de fond a soluţionat cauza cu interpretarea şi aplicarea greşită a disp. art. 20 alin. (1) lit. a) şi art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, pct. A, subpct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 şi prevederile Instrucţiunii privind Procedura simplificată de achiziţii, aplicată de beneficiarii privaţi, în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013, Cap. VI, ceea ce conduce la admiterea cererii de recurs, sub acest aspect.

Este de necontestat faptul că intimata-reclamantă a modificat termenul de execuţie a contractului de achiziţie în discuţie, deşi în Documentaţia pentru ofertanţi şi Anunţul de participare, intimata-reclamantă a stabilit că durata de execuţie a contractului este de 10 luni de la data semnării contractului de ambele părţi ori 10 luni de la ordinul de începere, iar oferta cu durata de execuţie mai mare de 10 luni se declară neconformă.

Prevederile pct. 14.1 din modelul de contract permit întârzierea lucrărilor numai în condiţiile climaterice excepţional de nefavorabile, existenţa unor lucrări neprevăzute.

Aşadar, prelungirea termenului de execuţie a contractului nu poate fi realizată în orice condiţii, ci numai în cazul dovedirii unor situaţii excepţionale.

Or, intimata-reclamantă a invocat intervenirea iernii şi a precipitaţiilor căzute cu această ocazie.

Înalta Curte constată că apropierea iernii şi a condiţiilor meteo din acest anotimp nu reprezintă o cauză excepţională pentru a se putea prelungi durata contractului încheiat, ci doar apariţia unor fenomene cu totul excepţionale în această perioadă, mai ales că durata de execuţie era preconizată în perioada noiembrie- iulie, adică cel puţin patru luni de iarnă.

De asemenea, modificarea proiectului tehnic trebuie să fie determinată de apariţia aceloraşi condiţii climaterice excepţional de nefavorabile, ceea ce în speţă nu s-a dovedit.

Faţă de acestea, se va reţine că potrivit documentaţiei de atribuire, ofertele cu durata de execuţie mai mare de 10 luni se declarau neconforme, iar modificarea termenului de execuţie se putea realiza numai în condiţii excepţionale ce nu au fost dovedite, astfel că a intervenit modificarea substanţială a contractului, în raport de anunţul de participare/documentaţia de atribuire, prin modificarea unui element esenţial al atribuirii contractului, în speţă, termenul de execuţie, ceea ce reprezintă neregulă, sancţionată conform prevederilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 şi Anexei la H.G. nr. 519/2014.

Înalta Curte reţine că nu are relevanţă faptul că Instrucţiunea nu conţine o prevedere expresă în acest sens şi nici faptul că, anterior verificării nu s-a constatat existenţa vreunei nereguli, deoarece disp. O.U.G. nr. 66/2011 permit constatarea neregulii şi cu ocazia unor verificări ulterioare.

Înalta Curte reţine astfel aplicabilitatea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind îndeplinite toate condiţiile pentru existenţa neregulii şi sancţionarea acesteia.

Cu privire la cea de-a doua neregulă, prin care s-a considerat că intimata-reclamantă a acceptat de la ofertantul S.C. B. S.R.L. doar o "furnizare informaţii extinse" şi nu documentul reprezentat de "certificat constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului", pentru dovedirea capacităţii de exercitare a activităţii profesionale, Înalta Curte reţine că sunt întemeiate criticile pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prima instanţă a considerat că şi înscrisul prezentat de ofertant este conform cerinţei obligatorii, deoarece era permisă depunerea de documente echivalente certificatului constatator, iar actul conţinea toate informaţiile solicitate.

Din actele dosarului rezultă însă că documentul "furnizare informaţii extinse" nu cuprindea toate codurile CAEN necesare pentru îndeplinirea obiectului contractului, iar hotărârea AGA invocată de intimata-reclamantă a fost emisă după data depunerii înscrisului la dosarul de atribuire, astfel că şi în această privinţă prima instanţă a soluţionat cauza cu aplicarea greşită a disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce conduce la admiterea recursului formulat.

Referitor la criticile întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 6 C. proc. civ., prin care s-a făcut referire la nepronunţarea instanţei de fond asupra excepţiei inadmisibilităţii cererii de anulare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.08.2016, Înalta Curte urmează să reţină că, deşi susţinerea este corectă, excepţia nu este întemeiată şi nu poate conduce la admiterea căii de atac sub acest aspect şi la casarea hotărârii recurate.

Este adevărat că disp. art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 stipulează faptul că împotriva deciziei de soluţionare a contestaţiei se poate formula acţiune în justiţie, însă prevederile procedurale ale O.U.G. nr. 66/2011 se completează cu dispoziţiile art. 18 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ, conform cărora instanţa este competentă să se pronunţe şi asupra legalităţii operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului supus judecăţii.

Având în vedere că decizia atacată a soluţionat contestaţia administrativă formulată împotriva notei de constatare, este firesc ca instanţa de contencios administrativ să aibă competenţa să se pronunţe şi asupra actului premergător, neputându-se anula decizia, iar nota de constatare să rămână în vigoare, neafectată de niciun motiv de nelegalitate.

Este inadmisibilă acţiunea formulată numai împotriva notei de constatare, fără a se solicita şi anularea deciziei de soluţionare a contestaţiei, însă nu aceasta este situaţia analizată în speţă.

Cu privire la nepronunţarea instanţei de fond asupra cererii de suspendare a executării notei de constatare, întemeiate pe disp. art. 15 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte constată că prima instanţă a aplicat în speţă prevederile art. 15 alin. (4) din lege, iar o analiză a cererii de suspendare formulată de reclamantă, în absenţa unei cereri de recurs a părţii, este neavenită.

De asemenea, analiza unei cereri de suspendare este fără relevanţă în raport de soluţia pronunţată în recurs, asupra fondului pricinii.

În concluzie, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul declarat, se va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, acţiunea reclamantei va fi respinsă ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale împotriva sentinţei nr. 1846 din 19 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 noiembrie 2020.