EU aid withdrawal annulled: procurement equal-treatment principle only binds same-lot bidders, funding agency appeal rejected.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 3 octombrie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială comuna Devesel a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, anularea Deciziei pârâtei nr. 16442 din 23.06.2017 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată cu nr. x/25.04.2017, cu consecinţa anulării măsurii de retragere parţială a ajutorului financiar nerambursabil acordat reclamantei în calitate de beneficiar al contractului de finanţare nr. x din data de 08.11.2011 privind "Proiectul integrat pentru promovarea turismului în comuna Devesel si comunele limitrofe" şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 260 din 26 ianuarie 2018, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială comuna Devesel, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, şi a anulat decizia nr. 16442 din 23.06.2017 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.04.2017.

De asemenea, a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

Critica adusă hotărârii atacate are în vedere soluţia primei instanţe, argumentată pe faptul că "nu se poate stabili existenţa unei încălcări a principiului egalităţii de tratament prin realizarea unei comparaţii prin raportare la elementele faptice între situaţia celor două societăţi, A. S.A. şi B. S.R.L., în condiţiile în care acestea nu concurau pentru achiziţia aceluiaşi lot".

Susţine recurenta A.F.I.R. că beneficiarul finanţării era ţinut să respecte prevederile legale şi regulamentare, europene şi naţionale, aplicabile contractului semnat, precum şi clauzele regăsite în cuprinsul acestui contract. A făcut trimitere recurenta-pârâtă la acele prevederi referitoare la principiile procedurii de achiziţie publică, regăsite la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi la alte norme legale ce au fost considerate a fi incidente în cauză, precum art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014.

În fapt, arată recurenta-pârâtă că intimata-reclamantă U.A.T. comuna Devesel trebuia să aibă în vedere că principiul tratamentului egal trebuia respectat prin raportare la fiecare lot în parte, iar nu la întreaga procedură, reproşându-se, astfel, comisiei de evaluare a ofertelor faptul că a nu a aplicat un mod de lucru unitar, în sensul că pentru loturile nr. x, 3 şi 5 a solicitat documentele de calificare menţionate în declaraţii de către ofertanţi, în timp ce pentru lotul x nu a procedat la fel cu Societatea A. S.A., pe care a descalificat-o fără să-i solicite dacă aceasta îndeplinea condiţiile de calificare, cu toate că oferta acestui operator era, în mod evident, mai avantajoasa economic decât cea a ofertantului C. S.R.L., declarat câştigător.

Susţine recurenta A.F.I.R. că, în felul acesta, comuna Devesel a încălcat principiul eficienţei utilizării fondurilor (art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006).

Din punctul de vedere al recurentei-pârâte, nu prezintă nicio relevanţă faptul că ofertantul declarat necâştigător nu a contestat rezultatul procedurii. A avut în vedere recurenta A.F.I.R., în constatarea neregulii ce a determinat aplicarea corecţiei financiare în cauză, faptul că nu s-a menţinut aceeaşi abordare de către comisia de evaluare, pentru lotul x nefiind cerute documentele de clarificare, în timp ce pentru loturile x, 3 şi 5, aceste documente au fost cerute.

A prezentat recurenta-pârâtă prevederile regulamentare şi legale ce definesc noţiunea de "neregularitate", susţinând că prejudiciul produs bugetului U.E. sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora. A mai subliniat faptul că intenţia legiuitorului a fost să se asigure că acele cheltuieli efectuate de U.E. în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept ale Uniunii Europene şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea C.J.U.E. din 15 septembrie 2005 Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general D. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d`industrie de l`Indre, punctul 59), iar "încălcarea unei obligaţii a căror respectare prezintă o importanţă fundamentală pentru buna funcţionare a unui sistem comunitar [...] poate fi sancţionată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea C.J.U.E. din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002, Conserve/Italia/Comisia, C-500/99P, punctele 100-102, precum şi Ordonanţa din 16 decembrie 2004, APOL şi AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53).

În concluzie, a susţinut recurenta-pârâtă A.F.I.R. că recuperarea prejudiciului produs din culpa intimatei-reclamante era obligatorie pentru derularea F.E.A.D.R. în condiţiile impuse de Comunitate, prin actele normative emise de aceasta şi ratificate de Guvernul României, precum şi pentru o judicioasă şi legală gestionare a fondurilor alocate de Comunitate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă comuna Devesel a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A susţinut intimata-reclamantă că, pe tot parcursul derulării procedurii de achiziţie publică, a fost însoţită comisia de evaluare de membri desemnaţi de Ministerul Finanţelor Publice (D.G.R.F.P. Craiova, compartimentul de verificare achiziţii Mehedinţi), fără a fi semnalată încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, iar comisia de avizare din cadrul A.F.I.R. Craiova nu a semnalat, la rândul său, încălcarea cestui principiu.

A mai susţinut intimata U.A.T. Devesel că nu a fost contestat rezultatul procedurii de către Societatea A. S.A., aceasta neputând face dovada îndeplinirii cerinţei experienţei similare, considerată de către autoritatea contractantă ca fiind esenţială în cauză, iar ceilalţi ofertanţi, pentru licitaţia de "dotări", au prezentat în cadrul declaraţiei pe proprie răspundere, conform art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, dovada îndeplinirii experienţei similare.

A susţinut intimata-reclamantă că analiza punctuală făcută de recurenta A.F.I.R. este scoasă din context şi nu respectă concluzia autorităţii contractante, iar argumentul echipei de control A.F.I.R., precum că ofertantul B. S.R.L. ar fi trebuit să precizeze, în declaraţia iniţială, şi natura produselor care fac obiectul contractului, este incorectă, deoarece în declaraţia iniţială nu s-a cerut/şi nu sunt cerute în general acele elemente care fac parte din propunerea tehnică/financiară, şi nu din dovedirea capacităţii de a îndeplini contractul de furnizare a bunurilor şi eligibilitatea ofertantului.

Mai arată intimata U.A.T. Devesel că prima instanţă a reţinut corect faptul că, potrivit prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2004, pot fi solicitate de către autoritatea contractantă elemente diferite privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, după cum în discuţie este vorba despre un contract de execuţie de lucrări sau un contract de furnizare de bunuri. Au fost redate, de către intimată, prevederile art. 176 lit. d), 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006, privind criteriile de calificare şi selecţie impuse de autoritatea contractantă, susţinându-se, în acest context, că au fost solicitate aceleaşi condiţii de atribuire a achiziţiei publice pentru toţi participanţii la achiziţia de lucrări de construcţii, iar Societatea A. S.A. nu a menţionat niciun contract şi nici o valoare pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, cerinţă ce a fost îndeplinită de celălalt ofertant, declarat câştigător. Cât priveşte compararea celor doi ofertanţi, A. S.A. şi B. S.R.L., aceştia au concurat pentru loturi diferite, neputându-se pretinde o egalitate de tratament între cele două achiziţii publice.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 7 decembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 4 noiembrie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul declarat în cauză prin raportare la criticile formulate, temeiurile de casare invocate şi prin prisma probelor administrate, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.04.2017 s-a reţinut în sarcina U.A.T. comuna Devesel încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanţilor în procedura de achiziţie publică şi a principiului privind eficienţa utilizării fondurilor publice, prin faptul că nu a solicitat operatorului economic A. S.A. prezentarea documentelor de calificare, declarând oferta depusă de acesta ca fiind neconformă, în timp ce pentru Societatea B. S.R.L., comisia de evaluare a ales să solicite aceste documente, în pofida faptului că nici acest ofertant nu a menţionat în anexa la declaraţia pe proprie răspundere informaţii pentru dovedirea îndeplinirii cerinţei privind experienţa similară aferentă loturilor 2, 3 şi 5.

Menţinută iniţial prin decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 16442/23.06.2017, neregula constatată în sarcina beneficiarului finanţării, U.A.T. comuna Devesel, a fost infirmată în calea controlului de legalitate a actelor administrative contestate, exercitat de instanţa de contencios administrativ competentă.

Această soluţie a judecătorului fondului este confirmată în calea controlului judiciar, reţinându-se că recursul exercitat în cauză nu poate conduce la reformarea sentinţei primei instanţe, criticile recurentei-pârâte A.F.I.R. fiind nefondate.

În fapt, intimata-reclamantă U.A.T. comuna Devesel a primit finanţare europeană nerambursabilă în cadrul Programului naţional de dezvoltare rurală 2007-2013 şi 2014-2020, pentru "Proiect integrat pentru promovarea turismului în comuna Devesel şi în comunele limitrofe", organizând, în derularea acestui proiect, o procedură de achiziţie publică pentru execuţie de lucrări şi achiziţii dotări şi active necorporale, defalcată pe loturi, lotul x fiind pentru achiziţia de lucrări, iar loturile x, 3, 4 şi 5 fiind pentru achiziţia de bunuri.

Pentru lotul x au fost depuse două oferte, cea a Societăţii A. S.A., care a fost declarată inacceptabilă, nefiind îndeplinite criteriile de calificare, potrivit prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, şi cea a Societăţii C. S.R.L., declarată câştigătoare.

Pe de altă parte, pentru loturile x, 3 şi 5, de achiziţie de bunuri, a fost declarată câştigătoare oferta depusă de Societatea B. S.R.L., fără a-i mai fi solicitată acestui operator economic dovada îndeplinirii cerinţei de calificare constând în experienţa similară.

Sub un prim aspect, reţine Înalta Curte că intimata-reclamantă U.A.T. comuna Devesel a organizat, în realitate, proceduri de achiziţie distincte, chiar dacă acestea s-au derulat în acelaşi timp, fiecare dintre licitaţiile publice pe loturi finalizându-se prin încheierea de contracte diferite, pentru fiecare lot în parte. Principiul tratamentului egal presupune respectarea aceloraşi condiţii de către toţi ofertanţii care sunt competitori în cadrul aceleiaşi licitaţii publice, nu în achiziţii diferite, nefiind permis, pentru autoritatea contractantă, să impună diferenţe de tratament între operatorii economici care concurează pentru obţinerea aceluiaşi contract.

Acest principiu ar fi fost încălcat de către intimata-reclamantă dacă ar fi fost luate în considerare cerinţe diferite de calificare pentru cele două oferte înregistrate pentru lotul x, sau pentru fiecare dintre ofertele înregistrate pentru celelalte loturi, de achiziţie de bunuri.

Cum însă nu se regăseşte o astfel de ipoteză în modalitatea de derulare a licitaţiei publice în urma căreia s-a constatat neregula sancţionată de recurenta-pârâtă A.F.I.R., este infirmată pretinsa încălcare a principiului tratamentului egal în desemnarea câştigătorului pentru lotul 1.

În egală măsură, nu poate fi reţinută încălcarea principiului eficienţei fondurilor publice, în condiţiile în care, pentru lotul de achiziţie de lucrări au fost depuse două oferte, dintre care una a fost declarată inacceptabilă, pentru nerespectarea unor cerinţe minime de calificare solicitate prin fişa de date, iar cealaltă ofertă a îndeplinit toate condiţiile cerute pentru a fi acceptată, fiind, astfel, declarată câştigătoare.

Comparaţia pe care a realizat-o echipa de control din cadrul A.F.I.R. între ofertele depuse pentru loturi diferite, de către operatori economici care nu s-au situat niciun moment pe poziţii concurente, a avut la baza argumentul identificării unor solicitări diferite din partea comisiei de evaluare pentru ofertantul din lotul x, declarat necâştigător, în raport de ofertantul declarat câştigător pentru loturile x, 3 şi 5.

Ceea ce a omis recurenta-pârâtă să observe este împrejurarea că, şi în condiţiile în care s-ar recurge o astfel de comparaţie (deşi circumstanţele cauzei nu sunt de natură a permite fundamentarea unei nereguli pe premisele expuse în nota de constatare nr. x/25.04.2017), este de reţinut conduita comisiei de evaluare adaptată condiţiilor verificate pentru fiecare dintre ofertele depuse de A. S.A. şi de B. S.R.L.

Similitudinea pretinsă de recurenta-pârâtă în privinţa deficienţelor care ar fi caracterizat aceste două oferte nu se confirmă, întrucât în comunicarea rezultatului procedurii către A. S.A. s-a reţinut că ofertantul nu a completat anexa la declaraţia pe proprie răspundere, conform prevederilor art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, deşi ar fi trebuit să se redea, în această anexă, "succint dar precis modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe, inclusiv dacă au fost solicitate diverse valori/cantităţi sau alte asemenea", iar oferta sa a fost declarată inacceptabilă pentru că "ofertantul nu a declarat contractul de lucrări pentru dovedirea îndeplinirii experienţei similare şi nu a nominalizat personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune ofertantul sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de acesta, care este considerat strict necesar pentru îndeplinirea contractului, conform fişei de date". Pe de altă parte, se observă că declaraţia pe proprie răspundere a ofertantului B. S.R.L. cuprinde, în anexa 1, informaţii privind experienţa similară, fiind indicat contractul nr. x/24.02.2013 de furnizare bunuri pentru dotarea Centrului de informare şi promovare turistică în comuna Sviniţa.

Pentru a beneficia de dreptul de a prezenta iniţial doar o declaraţie pe proprie răspundere, în condiţiile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, este necesar ca ofertantul să completeze anexa la această declaraţie, în care trebuie să se menţioneze succint, dar precis, modul de îndeplinire a cerinţelor de calificare.

Cum ofertantul A. S.A. nu a indicat nimic în referire la experienţa similară, autoritatea contractantă nu avea cum să valorifice dreptul de care a uzat ofertantul, potrivit prevederilor art. 11 alin. (4) şi alin. (5) din H.G. nr. 925/2006, considerând, în mod just, că nu a fost îndeplinită cerinţa experienţei similare, solicitată prin fişa de date a achiziţiei.

Spre deosebire de această ofertă, cea depusă de Societatea B. S.R.L. a fost luată în considerare, întrucât anexa 1 a fost completată cu datele succinte, dar concrete, privind experienţa similară, fiind indicat contractul de furnizare bunuri nr. x/24.02.2013, pe care, în mod logic, autoritatea contractantă l-a solicitat spre a fi depus la dosarul achiziţiei, potrivit prevederilor art. 11 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, reţine Înalta Curte că diferenţa de tratament aplicată ofertanţilor a fost determinată de aplicarea în concret, pentru fiecare dintre ofertele înregistrate la dosarul achiziţiei, a normelor legale incidente, în raport de cum a fost probată îndeplinirea criteriilor de calificare de fiecare dintre cei doi ofertanţi.

De altfel, recurenta-pârâtă A.F.I.R. nu a indicat nicio prevedere legală care să fi stabilit în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a proceda unitar, prin adresarea aceloraşi solicitări tuturor ofertanţilor dintr-o procedură de achiziţie publică desfăşurată pe loturi, în situaţia în care ofertele depuse la dosarul achiziţiei publice nu erau în competiţie una cu cealaltă, urmărind câştigarea unor contracte diferite.

În atare condiţii, nu se poate reţine încălcarea, de către U.A.T. comuna Devesel, a normelor legale de derulare a procedurilor de achiziţie publică, iar argumentele recurentei-pârâte, referitoare la încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. b) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt fondate, ipoteza avută în vedere la încheierea actelor administrative contestate fiind una în care nu era obligatorie aplicarea unui tratament unitar pentru achiziţii publice având obiect diferit şi ofertanţi care nu au concurat reciproc pentru obţinerea aceluiaşi contract.

În consecinţă, sunt nelegale constatările recurentei-pârâte A.F.I.R., pe baza cărora a fost reţinută în sarcina U.A.T. comuna Devesel neregula constând în încălcarea principiului tratamentului egal şi cel al eficienţei utilizării fondurilor publice în procedura de achiziţie publică încheiată prin atribuirea contractului de lucrări nr. x/12.03.2014 cu Societatea C. S.R.L.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei civile nr. 260 din 26 ianuarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sentinţă pe care o va menţine astfel cum a fost pronunţată, fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei civile nr. 260 din 26 ianuarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 noiembrie 2020.