Clawback tax partially annulled: consumption value for three unsold medicines excluded from Q4 2014 levy

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 16 septembrie 2016, sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate:

- anularea adresei nr. x/10.03.2015, prin care CNAS a soluţionat contestaţia/plângerea prealabilă formulată de reclamantă;

- anularea notificării nr. x/29.01.2015, prin care CNAS i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului IV al anului 2014;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3032 din 14 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi a anulat adresa nr. x/10.03.2015 şi notificarea nr. x/29.01.2015, obligând pârâta la plata către reclamantă a sumei de 3.070 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, arată că hotărârea instanţei de fond este nelegală în privinţa motivelor reţinute pentru anularea notificării.

3.1 O primă critică priveşte considerentul instanţei de fond potrivit căruia notificarea CNAS este nemotivată.

Recurenta arată că instanţa de fond, reţinând nemotivarea notificării, a eludat dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată şi completată prin O.G. nr. 17/2012 şi O.U.G. nr. 69/2014. În preambulul notificării este menţionat temeiul de drept al emiterii actului, prin care s-a adus la cunoştinţa reclamantei procentul de contribuţie aferent trimestrului IV 2014 şi consumul de medicamente, în vederea stabilirii contribuţiei datorate pentru acest trimestru, în conformitate cu art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Este greşită analogia pe care instanţa de fond a făcut-o între o decizie de impunere şi notificarea CNAS, deoarece CNAS nu este organ fiscal, iar procedura de raportare şi comunicare a datelor necesare stabilirii contribuţiei trimestriale este expres stabilită prin O.U.G. nr. 77/2011, act normativ potrivit căruia CNAS are doar obligaţia de a transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1 din ordonanţă consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (art. 5 alin. (7) din ordonanţă).

Mai mult, în trimestrul de referinţă, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor înregistrate în SIUI, pe baza raportărilor aferente canalelor de eliberare a medicamentelor menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel încât reclamanta a avut şi posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" comunicat prin notificare cu valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS. Valoarea procentului "p" a fost calculată potrivit O.U.G. nr. 77/2011.

3.2 Instanţa de fond a stabilit cu aplicarea greşită a legii că notificarea CNAS încalcă principiul transparenţei administraţiei publice şi principiul certitudinii impunerii fiscale. Dat fiind sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate instituit prin O.U.G. nr. 77/2011 şi prin legislaţia derivată, motivarea instanţei potrivit căreia notificarea nu permite verificarea valorilor comunicate, prin raportare la valorile vânzărilor efective ale reclamantei decontate din FNUASS şi bugetul MS, este neîntemeiată.

Modul de calcul al contribuţiei trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, în conformitate cu art. 3 alin. (11) din O.U.G. nr. 77/2011.

Deşi reclamanta cunoaşte vânzările sale de medicamente, nu are cum să cunoască momentul la care un medicament este vândut sau utilizat de furnizorii de servicii medicale, existând un decalaj între data vânzării unui medicament de către DAPP şi decontarea acelui medicament din bugetele asigurărilor sociale de sănătate.

În accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către reclamantă nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres că, la calculul contribuţiei trimestriale, se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor.

Trebuie avut în vedere şi că, pentru medicamentele folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, procentul de compensare este variabil, conform H.G. nr. 720/2008, iar valoarea consumului menţionată la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 este valoarea compensărilor decontate din cele două fonduri.

În ceea ce priveşte procentul "p" pentru trimestrul IV 2014, acesta s-a calculat după formula prevăzută în art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

3.3 Motivarea instanţei de fond este criticată şi în ceea ce priveşte argumentele referitoare la cele trei produse (medicamentele cu codurile CIM W56878001, W59654001 şi W59655001), care nu ar fi fost comercializate în România.

Recurenta arată că baza de calcul a contribuţiei se stabileşte în funcţie de raportările furnizorilor de servici medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă) către casele de asigurări de sănătate. În conformitate cu prevederile contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014-2015, aprobat prin H.G. nr. 400/2014, casele de asigurări de sănătate au obligaţia să deconteze furnizorilor de servicii medicale şi de medicamente, pe baza facturilor însoţite de documente justificative prezentate atât pe suport hârtie cât şi în format electronic, contravaloarea serviciilor medicale sau a medicamentelor consumate/eliberate şi validate conform normelor. Realitatea şi exactitatea datelor raportate este asumată prin semnătură de reprezentanţii legali ai furnizorilor.

CNAS a depus înscrisuri care contrazic motivarea instanţei de fond, respectiv adresa nr. x/14.10.2015.

În mod greşit instanţa de fond a reţinut concluziile expertizei referitoare la necomercializarea în România de către reclamantă a medicamentelor cu codurile CIM anterior menţionate, având în vedere că, în accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de reclamantă nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale.

Deşi datele comunicate de către casele de asigurări de sănătate aferente trimestrului IV 2014 au fost puse la dispoziţia instanţei de fond, aceasta, cu eludarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 nu a analizat singurele înscrisuri necesare verificării modalităţii de calcul a taxei, respectiv cele referitoare la consumul de medicamente.

Mai mult, medicamentele au fost declarate de reclamantă, pe propria răspundere, în lista celor pentru care datorează contribuţie în trimestrul IV 2014.

În privinţa codului CIM W56878001, arată că medicamentul a fost eliberat pe canalele prevăzute la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul putând proveni şi din stocuri anterioare, fără a fi condiţionat de listarea în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă.

Codul CIM W59654001 priveşte medicamente eliberate pe canalele menţionate la art. 5 alin. (4) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2011, cu menţiunea că acest cod a fost înregistrat eronat în locul codului CIM W59654002, care corespunde aceluiaşi medicament, dar cu o altă formă de prezentare a blisterului.

Cât priveşte codul CIM W59655001, medicamentele au fost eliberate pe canalul prevăzut de art. 5 alin. (4) lit. a), fiind listat în CANAMED.

Recurenta reia susţinerile potrivit cărora există un decalaj de timp între data livrării medicamentului în lanţul de distribuţie şi data înregistrării lui în consum, motiv pentru care chiar dacă vânzările unui medicament într-un trimestru sunt zero, el se poate regăsi în consum, aferent fiind unor achiziţii anterioare trimestrului de referinţă. Relevantă este data consumului de medicamente, iar nu data comercializării lor de către DAPP în lanţul de distribuţie.

3.4 Reţinerile instanţei de fond sunt criticate şi în privinţa susţinerilor potrivit cărora valorile comunicate prin notificare ar include TVA.

Pentru trimestrul IV 2014, în conformitate cu modificările aduse O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 69/2014 s-au comunicat valori care includ TVA, cu menţiunea că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată după deducerea TVA din valoarea aferentă consumului.

3.5 Este criticată şi motivarea instanţei potrivit căreia notificarea nu permite determinarea cuantumului corect al taxei prin raportare exclusiv la vânzările reclamantei, aşa cum prevede expres art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011.

Instanţa de fond s-a raportat la art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011 în condiţiile în care aceste dispoziţii nu mai erau în vigoare la data emiterii notificării contestate. Prin această notificare s-a făcut aplicarea prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, aşa cum au fost modificate prin O.G. nr. 69/2014.

În ceea ce priveşte pretinsa discriminare între agenţii economici implicaţi în comercializarea medicamentelor, respectiv între deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă şi ceilalţi agenţi economici din lanţul de distribuţie (distribuitori, farmacii sau spitale private), Curtea Constituţională a statuat că această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale, în sensul că plata contribuţiei ar trebui să cadă şi în sarcina agenţilor economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Prin decizia nr. 665/2014, Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate a O.U.G. nr. 77/2011 reţinând că impunerea contribuţiei exclusiv în sarcina deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă are în vedere că aceştia sunt cei care beneficiază de reale avantaje, respectiv de certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor, aşadar de o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

În acelaşi sens, recurenta arată că pentru trimestrul IV 2014, din bugetul FNUASS au fost decontate în totalitate farmaciilor contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea.

3.6 O ultimă critică priveşte obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, recurenta-pârâtă arătând că nu are o culpă procesuală, iar cuantumul cheltuielilor acordate este nejustificat faţă de obiectul litigiului şi complexitatea cauzei.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.R.L. a invocat excepţia nulităţii recursului, pentru lipsa menţionării hotărârii recurate, în temeiul art. 486 alin. (3) C. proc. civ., iar pe fond, a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.

În motivare arată că instanţa de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii că actele contestate sunt nelegale pentru lipsa motivării şi pentru imposibilitatea de verificare a datelor comunicate, ceea ce încalcă principiile transparenţei, predictibilităţii şi certitudinii impunerii.

Contrar celor susţinute de recurentă aceasta are obligaţia de a comunica valori ale consumului decontat care să corespundă realităţii şi de a proba aceste valori, respectiv de a prezenta rapoartele caselor judeţene, spitalelor, centrelor de dializă şi farmaciilor privind consumul de medicamente aferent deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, precum şi restul înscrisurilor justificative, care stau la baza raportărilor şi care constituie documentaţia ce a stat la baza emiterii actului administrativ contestat, în sensul art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011.

Refuzul de a depune aceste documente se impune a fi sancţionat cu constatarea nulităţii actelor administrative emise.

Imposibilitatea de verificare a valorilor comunicate de CNAS prin notificare a fost constatată şi pe calea expertizei efectuate în cauză.

Or, potrivit legii, efectuarea unei verificări reale a datelor opuse printr-un act administrativ se impune cu titlul de garanţie împotriva arbitrariului, astfel că neîndeplinirea obligaţiei CNAS de a emite un act clar şi transparent răstoarnă prezumţia relativă de legalitate de care se bucură actul şi constituie per se o dovadă de nelegalitate a actului administrativ atacat.

O.U.G. nr. 77/2011 nu absolvă emitentul actului administrativ de obligaţia de a motiva şi proba sarcina fiscală/situaţia de fapt pe care o opune contribuabilului. Acesta din urmă are dreptul de a înţelege sarcina fiscală, drept căruia îi este corelativă obligaţia autorităţii publice de a proba situaţia de fapt pe care îşi întemeiază pretenţiile fiscale. Acestea îşi au sorgintea în principiul de drept constituţional al transparenţei administraţiei publice, reglementat de art. 31 alin. (1) şi (2) din Constituţie, pe care se grefează principiul de drept fiscal al certitudinii impunerii, prevăzut de art. 3 din Codul fiscal.

Or, limitarea unui drept fundamental poate avea loc numai cu respectarea anumitor condiţii impuse de lege: prevedere expresă legislativă, dreptul să nu fie afectat în substanţa lui, să se respecte principiul proporţionalităţii între limitare şi scopul urmărit, limitarea să fie necesară într-o societate democratică şi să corespundă intereselor generale. În cauză nu sunt îndeplinite aceste condiţii.

Informaţiile extrase din SIUI şi publicate pe site-ul propriu de CNAS sunt tot informaţii prelucrate, care nu permit verificarea valorilor consumului, iar ţinerea unei evidenţe electronice a acestor informaţii nu absolvă CNAS de obligaţia de a-şi îndeplini corect atribuţiile.

Hotărârea instanţei de fond este legală şi sub aspectul criticii privind includerea în consumul decontat a unor medicamente necomercializate de intimata-reclamantă în România.

În primul rând, această critică a recurentei se impune a fi respinsă în temeiul art. 489 alin. (2) deoarece nu se încadrează în niciunul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Din punct de vedere al temeiniciei sentinţei, motivul este nefondat întrucât s-a dovedit fără dubiu necomercializarea acestor medicamente. Din această perspectivă, nu pot fi primite afirmaţiile CNAS potrivit cărora nu există legătură între consumul decontat şi vânzările DAPP, în toate situaţiile valorile consumului trebuind să aibă corespondent în vânzările DAPP. Afirmaţia potrivit căreia medicamentele ar fi incluse în lista celor declarate de DAPP este nerelevantă întrucât această declaraţie nu poate constitui bază a determinării consumului.

Susţinerile CNAS cu privire la lipsa oricărei responsabilităţi pentru datele comunicate de casele judeţene ori pentru lipsa de informaţii cu privire la modul de determinare a valorilor comunicate trebuie înlăturate, ca fiind contrare legii.

Actele administrative contestate sunt nelegale şi pentru că în valoarea consumului individual s-a inclus TVA, contrar prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 şi deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Hotărârea instanţei de fond este corectă şi sub aspectul motivului de nelegalitate legat de includerea în consumul individual comunicat a consumului aferent vânzărilor altor entităţi juridice.

Susţinerile recurentei se bazează pe o greşită aplicare a prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, din care reiese clar voinţa legiuitorului de a obliga DAPP la plata unei taxe raportate la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor DAPP, iar nu la valoarea de decontare totală a medicamentelor unui DAPP, care este aferentă atât vânzărilor sale, cât şi vânzărilor distribuitorilor şi farmaciilor.

Referirile CNAS la incidenţa deciziei Curţii Constituţionale nr. 665/2014 este greşită, în primul rând faţă de prevederile art. 29 şi 31 din Legea nr. 47/1992. Curtea Constituţională nu dezleagă voinţa legiuitorului şi nu degrevează instanţele de judecată de obligaţia de a interpreta legea sau de aceea de a analiza efectele legii la fiecare individ în parte, inclusiv din perspectiva Constituţiei şi tratatelor internaţionale.

Decizia nr. 665/2014 nu are nicio relevanţă deoarece analizează constituţionalitatea unor prevederi neaplicabile în cauză, din perspectiva unei posibile interpretări a acestora şi nu are relevanţă pentru corecta aplicare a legii întrucât motivele asupra cărora s-a pronunţat Curtea Constituţională nu s-au referit la existenţa unei discriminări între DAPP, alţi DAPP şi restul comercianţilor din lanţ şi nici nu au fost invocate în scopul de a impune taxa şi altor entităţi ce intervin în lanţul de comercializare.

Nici argumentele CNAS legate de decontarea medicamentelor şi necontestarea sumelor încasate pentru medicamentele vândute nu pot fi reţinute, acestea neavând nicio relevanţă. Aceste decontări se fac către farmacii şi spitale, iar DAPP nu are o relaţie contractuală cu CNAS pe baza căreia să încaseze preţul medicamentelor decontate.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Prin rezoluţia din 29 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 26 iunie 2019, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

5.2. Prin cererea formulată la data de 26 iunie 2019 şi precizată la data de 27 noiembrie 2019, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat sesizarea CJUE cu patru întrebări preliminare referitoare la interpretarea dispoziţiilor dreptului Uniunii şi anume:

●Articolul 107 TFUE se opune unei reglementări naţionale a unui stat membru care impune o taxa fiscală/parafiscală doar deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă a unui medicament, nu şi celorlalţi participanţi la respectiva activitate economică care implică folosirea fondurilor publice? Este aceasta discriminatorie indirect dacă se aplică numai deţinătorilor de autorizaţie de punere pe piaţă, deşi, cuantumul taxei reflectă şi adaosurile celorlalţi participanţi la această activitate economică? Constituie acest efect un ajutor de stat interzis?

●Principiile securităţii juridice, protecţiei încrederii legitime se opun unei legislaţii naţionale care permite determinarea unei taxe fiscale/parafiscale pe baza unor elemente influenţate nu de contribuabilul obligat la plata acelei taxe fiscale/parafiscale, ci de alţi participanţi la activităţile economice pentru care se plăteşte taxa fiscală/parafiscală? în caz afirmativ, care sunt criteriile care trebuie respectate la determinarea acelei taxe fiscale/parafiscale pentru a fi respectate cele două principii mai sus enunţate?

●Principiile transparenţei, securităţii juridice şi nediscriminării se opun unei practici a unei autorităţi administrative care impune obligaţii fiscale fără să poată justifica complet întinderea obligaţiilor impuse şi/sau care invocă complexitatea calculului drept justificare?

●Dispoziţiile articolelor 49 şi 56 TFUE, respectiv articolului 17 din Carta drepturilor fundamentale trebuie interpretate în sensul că se opun unui cuantum excesiv al taxei de clawback aplicate discriminatoriu unei singure categorii de întreprinderi dar prin raportare la adaosurile aplicate de către toţi participanţii la circuitul comercial al medicamentului?

Se solicită şi suspendarea judecării cauzei până la pronunţarea de către CJUE a hotărârii preliminare asupra întrebărilor formulate de intimata-reclamantă.

Cu privire la admisibilitatea cererii de adresare a întrebărilor preliminare, intimata-reclamantă arată, prin intermediul primei cereri, că ori de câte ori se ridică probleme de interpretare a dreptului Uniunii Europene, prin raportare la prevederi de drept naţional, instanţele interne pot/trebuie să transmită CJUE întrebări preliminare, menite să servească la pronunţarea unei soluţii în acord cu dreptul unional. Cererea de adresare a întrebărilor preliminare priveşte interpretarea unor principii fundamentale prevăzute de tratate - principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime, principiul transparenţei şi principiul egalităţii şi nediscriminării, care ar fi trebuit avute în vedere atât în elaborarea cât şi în aplicarea efectivă a O.U.G. nr. 77/2011. Or, ceea ce susţine intimata este că autoritatea recurentă, prin modul de exercitare a atribuţiilor sale prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, a nesocotit rigorile impuse de aceste norme comunitare cuprinse în dreptul primar, instanţa devenind astfel obligată să se pronunţe cu privire la acest aspect.

Întrebările formulate sunt, dincolo de orice dubiu, pertinente de vreme ce modul de aplicare şi determinare a taxei clawback de către CNAS ridică întrebări legate de existenţa unei discriminări, de siguranţa circuitului civil şi încrederea legitimă în actele autorităţii, precum şi legate de transparenţa administraţiei.

Deşi taxa clawback nu este o sarcină fiscală armonizată la nivelul Uniunii Europene, aceasta nu înseamnă că se sustrage principiilor generale care se aplică măsurilor pe care administraţia publică le adoptă cu privire la activitatea economică desfăşurată în domeniul farmaceutic.

În cuprinsul cererii de adresare a întrebărilor preliminare intimata-reclamantă se referă pe larg la principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime, transparenţei, egalităţii şi nediscriminării, în reglementarea lor la nivel european.

Prin cererea precizatoare, intimata-reclamantă se referă la problema de drept a compatibilităţii cu prevederile art. 107 TFUE privind ajutoarele de stat a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, care impun o taxă fiscală/parafiscală doar deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a unui medicament, nu şi celorlalţi participanţi la respectiva activitate economică (distribuitorilor en gros şi farmaciilor) care implică folosirea fondurilor publice, iar în subsidiar, la compatibilitatea cu principiul general al nediscriminării a dispoziţiilor din legea naţională.

În al doilea rând, se referă la compatibilitatea cu principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime a unei legislaţii naţionale care permite determinarea taxei pe baza unor elemente influenţate nu doar de către contribuabilul obligat la plata taxei.

În al treilea rând, se referă la compatibilitatea cu principiile transparenţei, securităţii juridice şi nediscriminării a unei practici administrative care impune obligaţii fiscale fără să se poată justifica complet întinderea acestora.

În al patrulea rând, se referă la compatibilitatea cu libertatea de stabilire prevăzută în art. 49 şi 56 TFUE, respectiv cu prevederile art. 17 din Carta drepturilor fundamentale a unei taxe excesive, aplicate discriminatoriu unei singure categorii de întreprinderi.

Apreciază necesară sesizarea CJUE cu întrebările preliminare pentru lămurirea acestor probleme de drept, iar cu privire la incidenţa art. 107 TFUE privind ajutoarele de stat, arată că în jurisprudenţa anterioară a Curţii (cauza C-53/00 Ferring SA) s-a stabilit că dispoziţiile din tratat în materie de ajutoare de stat trebuie interpretate în sensul că nu se opun impuneri unei taxe asupra vânzărilor directe de medicamente înregistrate exclusiv de laboratoarele farmaceutice (adică nu şi asupra vânzărilor distribuitorilor angrosişti) dacă această taxă nu depăşeşte costul suportat de către distribuitorii angrosişti ca urmare a îndeplinirii obligaţiilor de serviciu public.

Intimata face trimitere la calificarea unei măsuri drept ajutor de stat în jurisprudenţa CJUE, arătând că sunt considerate ajutoare intervenţiile care sub diverse forme reduc sarcinile care grevează în mod normal bugetul unei întreprinderi şi care fără să fie subvenţii în sensul strict al termenului au aceeaşi natură şi efecte identice. Arată că impunerea taxei clawback doar în sarcina deţinătorilor de APP constituie o "favorizare a anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri", în sensul art. 107 alin. (1) TFUE.

Cu privire la încălcarea art. 49 şi 56 TFUE privind libertatea de stabilire, respectiv a art. 17 din Cartă privind dreptul de proprietate, arată că interpretarea acestor dispoziţii se impune în raport de cuantumul excesiv al taxei, aplicabile discriminatoriu unei singure categorii de întreprinderi, dar prin raportare la adaosurile aplicate de către toţi participanţii la circuitul comercial al medicamentului.

Deşi taxarea directă ca atare, în care se încadrează şi prezentul impozit special, nu intră în competenţa Uniunii, statele membre trebuie totuşi să îşi exercite competenţele ţinând seama de dreptul Uniunii din care fac parte, în special cu respectarea libertăţilor fundamentale.

Potrivit jurisprudenţei CJUE este considerată restricţie care afectează libertatea de stabilire o măsură care interzice/îngreunează sau face mai puţin atractivă exercitarea acestei libertăţi.

5.3. Prin note de şedinţă, recurenta-pârâtă solicită respingerea ca inadmisibilă a cererii de sesizare a CJUE, arătând că nu este suficient ca partea să susţină că litigiul ridică probleme de interpretare a dreptului Uniunii Europene, ci aceasta trebuie să se demonstreze în cauză. CJUE nu este competentă să soluţioneze eventuale divergenţe de opinie în interpretarea şi aplicarea normelor de drept naţional. În cauză nu se pune problema interpretării unei norme comunitare.

5.4. La data de 1 iulie 2020, intimata-reclamantă A. S.R.L. a depus cerere, prin care a solicitat sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 5 alin. (4) - (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

5.5. Recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a depus punct de vedere cu privire la cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 5 alin. (4) - (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

5.6. În conformitate cu dispoziţiile Hotărârii nr. 232/2019 pentru modificarea şi completarea Regulamentului privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Înalta Curte a dispus formarea dosarului asociat nr. x/2015 având ca obiect cererea de sesizare a Curţii Constituţionale a României.

5.7. Înalta Curte a respins excepţia nulităţii recursului, pentru motivele arătate în încheierea din 4.11.2020.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de recurs şi asupra cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

1. Asupra cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

Intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat sesizarea CJUE cu întrebări preliminare privind interpretarea art. 107 TFUE (referitor la ajutoarele de stat), a art. 49 şi 56 TFUE (referitoare la libertatea de stabilire şi libera prestare a serviciilor) şi a unor principii şi dispoziţii din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (securitatea juridică, protecţia încrederii legitime, transparenţa administraţiei, nediscriminare, drept de proprietate).

Înalta Curte constată că nici dispoziţiile referitoare la ajutoarele de stat şi nici cele referitoare la dreptul de stabilire sau libertatea prestării serviciilor din cuprinsul Tratatului pentru Funcţionarea Uniunii Europene nu sunt aplicabile cauzei de faţă.

Intimata-reclamantă recunoaşte că pricina de faţă poartă asupra unei contribuţii din categoria impozitelor directe - domeniu rezervat statelor membre, în privinţa căruia nu exercită competenţe Uniunea Europeană.

Însă, a arătat că impunerea contribuţiei numai în sarcina deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă, nu şi a distribuitorilor angrosişti şi a farmaciilor care fac parte din lanţul de comercializare al medicamentelor ar reprezenta un avantaj, în sensul art. 107 TFUE, acordat celor din urmă, adică a susţinut că ar exista o diferenţă de tratament din partea statului, aptă a fi considerată ajutor de stat.

Conform art. 107 alin. (1) TFUE, cu excepţia derogărilor prevăzute de tratate, sunt incompatibile cu piaţa internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre.

În cauză nu este aplicabil art. 107 TFUE, acesta presupunând acte, fapte, împrejurări care întăresc poziţia unei categorii de întreprinderi, prin raportare la alte întreprinderi concurente, în schimburile intracomunitare.

În cauza C-53/00 Feering S.A., invocată de intimata-reclamantă, au existat circuite de distribuţie a medicamentelor direct concurente (pe de o parte, laboratoarele farmaceutice care practicau vânzările directe, iar pe de altă parte, angrosiştii ţinuţi de obligaţia de serviciu public referitoare la asigurarea în permanenţă a unui sortiment de medicamente care să răspundă exigenţelor unui anume teritoriu geografic), CJUE statuând în sensul incidenţei reglementărilor europene referitoare la ajutorul de stat bazat pe premisa concurenţei care exista între cele două circuite de distribuţie a medicamentelor.

În cauza de faţă, nu există circuite paralele şi concurente de distribuţie a medicamentelor, ci un circuit unic din care fac parte, pe pieţe diferite, atât deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă, cât şi distribuitori angrosişti şi farmaciile.

Intimata-reclamantă nu a arătat raţionamentul juridic în baza căruia s-ar putea considera că reglementarea unională privitoare la ajutorul de stat este incidentă în cauză, aşa cum nu a arătat raţionamentul pentru care consideră incidente reglementările din dreptul unional referitoare la libertatea de stabilire sau de prestare a serviciilor.

Contribuţia reglementată de O.U.G. nr. 77/2011 este aplicabilă tuturor deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă ale medicamentelor care beneficiază de decontări din FNUASS sau din bugetul MS. Dincolo de indicarea formală a art. 49 şi 56 TFUE, intimata-reclamantă nu a arătat motivele pentru care apreciază a fi aplicabile în cauză aceste prevederi.

Cât priveşte principiile de drept unional sau prevederile Cartei drepturilor fundamentale a căror interpretare este cerută pe calea propunerii de adresare a întrrebărilor preliminare, Înalta Curte reţine că acestea sunt incidente numai în situaţiile în care o altă normă de drept unional este, de asemenea, aplicabilă raportului juridic dedus judecăţii întrucât protecţia acestor principii generale ca şi a drepturilor fundamentale prevăzute de Cartă este asigurată când statele membre acţionează în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii Europene.

Când o situaţie juridică nu intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii Europene, nu îşi găsesc aplicabilitatea nici principiile generale de drept unional, nici drepturile fundamentale garantate prin Cartă.

De asemenea, CJUE nu este competentă să examineze situaţia juridică respectivă doar pe temeiul principiilor generale de drept unional sau a invocării prevederilor Cartei drepturilor fundamentale, când nu există niciun element care să permită să se considere că litigiul priveşte interpretarea sau aplicarea unei norme a dreptului Uniunii Europene, alta decât principiile generale sau normele care figurează în Cartă (a se vedea, în acest sens, Ordonanţa CJUE din 8 februarie 2016, în cauza C-407/15).

Conform jurisprudenţei CJUE (Hotărârea din 6 martie 2014, în cauza C-206/13, B., Hotărârea din 27 martie 2014, în cauza C-265/13, C.), noţiunea de punere în aplicare din cadrul art. 51 al Cartei necesită un anumit grad de legătură cu dreptul Uniunii Europene. În cazul în care o situaţie juridică nu intră în sfera de aplicare a dreptului Uniunii, Curtea nu are competenţa de a se pronunţa asupra acesteia şi niciuna dintre prevederile invocate ale Cartei nu poate, în mod independent, să constituie baza unei astfel de competenţe.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va respinge cererea intimatei-reclamante de adresare a întrebărilor preliminare Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

2. Asupra recursului pârâtei CNAS

Analizând sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele următoare:

Instanţa de fond a apreciat întemeiate motivele de nelegalitate a notificării invocate prin cererea introductivă, astfel că a admis cererea reclamantei şi a anulat atât notificarea nr. x/29.01.2015 cât şi adresa nr. x/10.03.2015 de soluţionare a plângerii administrative prealabile.

Cea mai mare parte a acestor motive de nelegalitate au fost reţinute însă pe baza unei greşite interpretări şi aplicări a cadrului normativ incident.

În primul rând, instanţa de fond a considerat notificarea CNAS nelegală pentru neîndeplinirea cerinţei de motivare a actului administrativ. A apreciat instanţa că potrivit art. 65 alin. (2) Codul de procedură fiscală, pârâta avea sarcina de a motiva notificarea pe bază de probe sau constatări proprii şi că valorile comunicate nu sunt explicate, astfel încât reclamanta, în calitate de plătitoare a taxei clawback, să poată verifica corectitudinea lor.

Înalta Curte constată că sunt fondate criticile recurentei-pârâte, care arată că a fost asociată greşit cu un organ fiscal şi că notificarea sa îndeplineşte întocmai cerinţele prevăzute de cadrul normativ aplicabil, respectiv de art. 5 alin. (7) coroborat cu art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

Într-adevăr, potrivit acestor dispoziţii normative, CNAS transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuţiei, valoarea procentului "p" şi valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA, suportat din FNUASS şi din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Susţinerile instanţei de fond referitoare la nemotivarea actului sunt greşite întrucât prin notificare s-au pus în aplicare întocmai prevederile arătate. Cu alte cuvinte, potrivit dispoziţiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuţia şi stabileşte procedura de calcul şi declarare a ei, obligaţia CNAS este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicaţii cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

Instanţa de fond nu a arătat care ar fi temeiul legal care ar impune instituţiei publice pârâte să completeze notificarea cu alte explicaţii/detalii privitoare la valoarea consumului.

Asocierea CNAS cu un organ fiscal, în legătură cu emiterea notificării, nu se justifică, CNAS neavând o astfel de calitate, ci îndeplinind atribuţiile impuse prin actul normativ special (O.U.G. nr. 77/2011), de a comunica datele necesare stabilirii bazei impozabile.

Desigur, referindu-se la date ce vor constitui bază de impunere, notificarea are legătură cu fiscalitatea, însă criticile reclamantei, preluate de instanţa de fond, privitoare la încălcarea unor principii în procedura de valorificare a elementelor factuale care conduc la stabilirea bazei de impunere vor fi tratate în cadrul următorului motiv de recurs.

În concluzie, instanţa de fond a reţinut fără temei legal că notificarea nu ar fi motivată în fapt întrucât cadrul normativ incident stabileşte conţinutul notificării, din care trebuie să facă parte informaţiile referitoare la procentul "p" şi la consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, rigoare pe care actul administrativ supus cenzurii instanţei o respectă.

Al doilea motiv de nelegalitate reţinut de instanţa de fond a fost încălcarea principiului transparenţei administraţiei publice şi a principiului certitudinii impunerii.

Curtea de apel a constatat că notificarea nu permite verificarea valorilor consumului comunicate, prin raportare la vânzările efective ale reclamantei, respectiv că nu s-a indicat consumul cantitativ, preţul de decontare/preţul de referinţă/preţul de achiziţie şi/sau procentul de compensare luate în considerare la decontarea medicamentelor, potrivit H.G. nr. 720/2008, Ordinelor Preşedintelui CNAS nr. 1275/2011 şi nr. 615/2010, precum şi Ordinului MS nr. 75/2009.

Însă, cadrul normativ privitor la denumirile şi preţurile medicamentelor este nerelevant în soluţionarea acestui motiv de nelegalitate, iar argumentele primei instanţe sunt enunţate cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011, care stabilesc conţinutul notificării.

Curtea Constituţională a fost sesizată în mod repetat cu excepţia de neconstituţionalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în special, a art. 1, art. 3, art. 5 şi art. 6 din ordonanţă, astfel cum a fost modificată şi completată prin O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituţionale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informaţie, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita şi de a obţine informaţiile direct de la farmacii şi spitale, în ceea ce priveşte consumul total de medicamente pe baza căruia se stabileşte valoarea taxei datorate.

Curtea Constituţională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât şi prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor. Curtea Constituţională a reţinut şi că datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 pot fi contestate de către deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor în procedura administrativă şi, în cele din urmă, prin adresarea instanţei de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

În acest context este de remarcat că, soluţia instanţei de fond se întemeiază şi pe observaţia expertului judiciar potrivit căreia nu poate verifica corecta determinare a consumului individual comunicat de CNAS întrucât documentele care i-au fost puse la dispoziţie nu conţin toate informaţiile necesare pentru calcul. Însă, ceea ce pretinde intimata-reclamantă, şi anume prezentarea de către CNAS a tuturor raportărilor de pe fiecare canal de consum, însoţite de întreaga documentaţie aferentă acestor raportări, reprezintă o sarcină exorbitantă care se vrea pusă pe seama administraţiei publice însărcinate cu atribuţii care privesc protecţia sănătăţii publice. O astfel de solicitare care nu urmăreşte verificări punctuale, justificate, ci o verificare sistemică, care să dea plătitorului taxei siguranţa corectitudinii raportărilor în format electronic, nu răspunde cerinţei proporţionalităţii şi contravine cadrului normativ.

Alte motive de nelegalitate reţinute de instanţa de fond au fost cele referitoare la introducerea TVA în valoarea consumului, contrar Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013 şi determinarea incorectă a bazei impozabile nu prin raportare exclusiv la vânzările DAPP, astfel cum prevede art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, ci prin raportare la valori care includ vânzările distribuitorilor şi farmaciilor.

O primă observaţie care se impune în acest punct este aceea că în cauză sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, aşa cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 69/2014, modificările aduse prin ultimul act normativ, de imediată aplicare, fiind în vigoare la data emiterii notificării.

A doua observaţie este aceea că instanţa de fond s-a raportat greşit la prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia stabilindu-se conform art. 3 din acelaşi act normativ, aplicabil trimestrului de referinţă (trimestrul IV 2014).

În conformitate cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS transmite valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include TVA, iar potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol, plătitorul contribuţiei stabileşte şi declară baza de impunere, scăzând valoarea TVA din valoarea consumului ce i-a fost comunicată.

În concluzie, instanţa de fond a reţinut greşit că baza de calcul pentru taxa clawback ar include TVA, contrar spiritului deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Cât priveşte includerea în această bază de calcul a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor, Înalta Curte constată potrivit O.U.G. nr. 77/2011 (art. 3 alin. (1) coroborat cu art. 5 alin. (7), noţiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente şi, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie din cuprinsul dispoziţiilor citate au aceeaşi semnificaţie şi reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Instanţa de fond a stabilit cu aplicarea greşită a legii că valoarea consumului nu este valoarea consumului decontat, care se raportează la preţul final al medicamentelor, ci ar trebui să fie valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie.

Prin O.U.G. nr. 69/2014 s-a unificat exprimarea din art. 3 şi art. 5, rezultând în mod clar că informaţia din cuprinsul notificării pe baza căreia se stabileşte valoarea de impozitare pentru contribuţia clawback se referă la valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente suportat de FNUASS şi din bugetul MS.

Interpretând literal, sistematic şi teleologic prevederile O.U.G. nr. 77/2011 atât în forma anterioară amendării lor prin O.U.G. nr. 69/2014, cât şi în forma amendată, rezultă identitatea între noţiunea de consum de medicamente şi noţiunea de valoare a consumului de medicamente, legiuitorul neurmărind să se raporteze la valoarea vânzărilor realizate de DAPP, stabilită pe baza preţurilor de vânzare practicate de acesta, ci la valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, pe baza preţurilor la care au fost eliberate asiguraţilor.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât şi în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total şi, respectiv, individual).

Susţinerile intimatei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor contravin soluţiei legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut şi obiectul controlului de constituţionalitate.

Prin deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015 şi nr. 665/2014, Curtea Constituţională a constatat că soluţia legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la preţul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuţie şi o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătăţii) nu încalcă nici un principiu constituţional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, Curtea a reţinut că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

39. De asemenea, Curtea a reţinut că reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei, cu şi fără contribuţie personală, la medicamentele acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil, pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context, şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

40. Prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, precitată, Curtea a reţinut că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Cât priveşte procentul "p" al trimestrului de referinţă, instanţa de fond a reţinut greşit, ca motiv de nelegalitate a notificării, neexplicarea acestui procent şi neraportarea lui la consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. Notificarea are, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, numai rolul de a comunica valoarea procentului "p". Din coroborarea dispoziţiilor art. 3 alin. (3) cu art. 5 alin. (7) şi art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 7/2011, rezultă că obiectul contestaţiei administrative îndreptate împotriva notificării îl reprezintă (exclusiv) datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin. (7), adică valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări. Procentul "p" a fost stabilit prin alt act administrativ - Ordinul nr. 42/28.01.2015 al preşedintelui CNAS.

Ultimul motiv de nelegalitate reţinut de instanţa de fond este cel al includerii în consumul de medicamente aferent trimestrului IV 2014 a trei coduri CIM care nu au fost comercializate în România de către reclamantă. Acesta, desigur, este un motiv de nelegalitate care nu ar putea conduce singur la anularea în tot a actelor administrative.

Recurenta-pârâtă a arătat că instanţa de fond s-ar fi raportat greşit la concluziile expertizei referitoare la necomercializarea în România de către reclamantă a medicamentelor cu codurile CIM W56878001, W59654001 şi W59655001, având în vedere că, în accepţiunea actului nomativ special aplicabil, vânzările realizate de reclamantă nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale.

Fără să abdice de la considerentele anterioare, referitoare la înţelesul sintagmei "valoarea consumului de medicamente", Înalta Curte constată că, în soluţionarea acestei critici a recurentei, sunt relevante concluziile expertizei judiciare care a stabilit că intimata-reclamantă nu a realizat nicio vânzare de medicamente cu codurile CIM anterior amintite nici în trimestrul de referinţă şi nici anterior, începând cu 2011, de când taxa a fost introdusă, pe teritoriul României.

Din această perspectivă, susţinerile reclamantei în sensul confirmat de lucrarea de specialitate trebuiau să facă obiectul contraprobei de către CNAS. Recurenta-pârâtă ar fi trebuit să demonstreze consumul pretins pe aceste coduri, de vreme ce DAPP a dovedit că nu a realizat vânzări de medicamente cu codurile CIM enumerate.

Declararea acestor coduri CIM în lista pe care DAPP trebuie să o depună la CNAS, potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, nu are nicio relevanţă în stabilirea valorii consumului, care se întemeiază pe decontarea efectivă a unor medicamente, iar nu pe declararea lor în lista celor pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Recurenta susţine fără temei şi că reclamanta nu ar fi contestat punctual codurile CIM în procedura administrativă, pentru că în realitate a existat această contestaţie punctuală la nivelul trimestrului de referinţă. Este nerelevant că între data vânzării medicamentelor de către DAPP şi data înregistrării lor în consum există un decalaj de timp, câtă vreme s-a dovedit pe calea expertizei că reclamanta nu a înregistrat defel vânzări pe codurile CIM menţionate.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va admite în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., va anula adresa nr. x/10.03.2015 şi notificarea nr. x/29.01.2015 numai în privinţa valorii aferente consumului de medicamente cu următoarele coduri CIM: W56878001, W59654001, W59655001, respingând, în rest, cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, dar menţinând acordarea cheltuielilor de judecată, compuse din onorariul expertului şi taxa de timbru, în temeiul art. 451 alin. (1), art. 452 şi art. 453 C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în vederea pronunţării unei hotărâri preliminare, formulată de intimata-reclamantă Societatea A. S.R.L.

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 3032 din 14 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L.

Anulează adresa nr. x/10.03.2015 şi Notificarea nr. x/29.01.2015 în privinţa valorii aferente consumului de medicamente cu următoarele coduri CIM: W 56878001, W 59654001, W 59655001.

Respinge, în rest, cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 noiembrie 2020.