Public procurement: violation of non-discrimination and equal treatment by requiring specific national professional certificates without explicitly accepting EU equivalents in the data sheet

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 16.09.2016 pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca, reprezentat prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 267/01.09.2016 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare nr. CSN - 63841/08.07.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 11/2017 din 16 ianuarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Cluj-Napoca, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 11/2017 din 16 ianuarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate şi admiterea acţiunii introductive.

În motivarea recursului critică faptul că prima instanţă a reţinut că reclamantul ar fi impus condiţii suplimentare unor potenţiali ofertanţi şi astfel nu a asigurat participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor, în condiţii de nediscriminare, tratament egal şi transparenţă, conform art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă critică cele reţinute de către prima instanţă, arătând că la data de 14.05.2014 autoritatea contractantă Municipiul Cluj-Napoca a încheiat, în urma unei proceduri de achiziţie publică, contractul de achiziţie execuţie lucrări nr. x/14.05.2014, cu executantul asocierea constituită din A. S.A., B. S.R.L. şi C. S.R.L., pentru realizarea lucrărilor pentru D..

Arată că în timpul execuţiei contractului, urmare a misiunii de audit a Comisiei Europene, transpusă în proiectul raportului de audit cu privire POR, s-a stabilit reverificarea contractelor de lucrări a căror valoare este peste pragul de publicare JOUE, lansate în SEAP după data de 01.10.2011, reţinându-se că autoritatea contractantă a solicitat cerinţe restrictive privind personalul calificat.

Precizează că reverificarea fost stabilită de către Comisia Europeană, iar până la data misiunii de audit, nicio autoritate din România nu verificase aceste cerinţe, deşi în prealabil procedura de achiziţie publică a fost verificată pentru legalitate de către ANRMAP şi UCVAP, ambele avizând favorabil derularea procedurii.

Consideră că soluţia instanţei de fond nu este susţinută de probatoriul administrat, deoarece din documentele de achiziţie rezultă că nu au fost încălcate principiile tratamentului egal, al nediscriminării şi al transparenţei, în condiţiile în care convingerea instanţei trebuie să se formeze ulterior administrării probelor din dosar, fiind eronată referirea instanţei la faptul că reverificarea a fost dispusă în temeiul regulamentului şi pe baza concluziilor reprezentanţilor Comisiei Europene, întrucât nu se pot prelua date de la un terţ.

Astfel, arată că procedura de achiziţie a fost avizată pentru legalitate, prealabil publicării, de către ANRMAP, cuprinzând şi verificarea cerinţelor minime de calificare, dar instanţa de fond a trecut peste acest aviz, fără a argumenta raţiunea conform căreia nu 1-a avut în vedere la luarea deciziei, deşi fără acest aviz prealabil documentaţia de atribuire nu se publica în SEAP, iar procedura de achiziţie nu ar fi avut loc. Mai mult, în cadrul verificării pentru legalitate, susţine că ANRMAP a avut în vedere şi Ordinul său nr. 509/2011, dar instanţa a omis de la motivare acest aspect.

Precizează că MDRAP a susţinut că a fost vorba despre nerespectarea dispoziţiilor Directivei 2004/18/CE privind achiziţiile publice, ce prevăd că în documentaţia de atribuire trebuie să se precizeze posibilitatea acceptării unor echivalenţe pentru autorizare, conform prevederilor Directivei 2005/36/CE privind recunoaşterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE privind serviciile, aspect preluat şi de instanţa de fond, care, însă, la argumentul reclamantei că reglementările privind însoţirea cerinţei de certificare de sintagma sau echivalent, prevăzută de un act normativ se aplică indiferent dacă au fost sau nu preluate în fişa de date, a apreciat că modalitatea de întocmire a fişei de date a achiziţiei publice contravine prevederilor Directivei 2005/36/CE.

Recurenta-reclamantă consideră astfel că probele din dosar certifică contrariul şi că nu se impunea introducerea sintagmei sau echivalent, întrucât lipsa acestei menţiuni nu înseamnă că a restrâns participarea la procedură a operatorilor economici, care să deţină la momentul ofertării atestatele solicitate, ci a existat posibilitatea participării şi a ofertanţilor străini care să prezinte documente echivalente, aspect ce rezultă inclusiv din publicarea achiziţiei în Jurnalul Uniunii Europene, precum şi din faptul că anunţul de participare a fost tradus în limbile oficiale ale UE, documentaţia de atribuire a fost accesibilă oricărei persoane interesate şi nu au fost clarificări cu privire la aspectele invocate.

Mai arată că la secţiunea IV. 4.1 din fişa de date a achiziţiei se precizează că aspectele privind denumiri, mărci, provenienţe se vor considera că sunt însoţite întotdeauna de sintagma sau echivalent, astfel că susţinerile instanţei sunt contrazise chiar de prevederile exprese ale fişei de date a achiziţiei, cu atât mai mult cu cât documentaţia de atribuire nu a fost contestată şi la procedură a participat un număr mare de ofertanţi, iar comisia nu a eliminat niciun ofertant pe motiv că atestatele solicitate nu au fost eliberate în România ori că nu ar fi echivalente cu cele solicitate prin fişa de date.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care invocă excepţia nulităţii recursului, pe motiv că cererea nu cuprinde critici de nelegalitate a hotărârii recurate, care să poată fi încadrate în art. 488 C. proc. civ.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată.

Astfel, analizând recursul de faţă, se constată că recurenta-reclamantă a invocat critici ce pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., criticând punctual susţinerile instanţei de fond.

De asemenea, recurenta-reclamantă a arătat argumentele în sprijinul punctului său de vedere.

În consecinţă, în temeiul art. 248 C. proc. civ. raportat la art. 486 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului.

2.2. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 267/01.09.2016 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare nr. CSN - 63841/08.07.2016.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.07.2016 vizând contractul de finanţare nr. x/02.04.2013, proiect cod SMIS 40800 "D. (tehnologie, evoluţie, antreprenoriat, microîntreprindere)", s-a reţinut încălcarea atât a legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice (art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006), cât şi a legislaţiei Uniunii Europene constând în art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18 a Parlamentului European şi a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi servicii, motiv pentru care autoritatea contractantă i-a aplicat o corecţie de 5% asupra contractului de achiziţie nr. x/14.05.2014, având ca obiect lucrări în valoare de 27.990.550,00 RON fără TVA.

Recurenta-reclamantă a formulat contestaţie împotriva acestei note, care a fost respinsă prin decizia nr. 267/01.09.2016.

Prin criticile formulate în recurs, circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se susţine, în esenţă, că prima instanţă a apreciat în mod greşit cu privire la faptul că nu ar fi respectat reglementările interne şi europene cu privire la cerinţele minime de calificare solicitate în privinţa personalului operatorilor economici participanţi la procedură.

Într-o primă critică, susţine că reverificarea fost stabilită de către Comisia Europeană, deşi în prealabil procedura de achiziţie publică a fost verificată pentru legalitate de către ANRMAP şi UCVAP, inclusiv sub aspectul cerinţelor privind calificările de personal, ambele instituţii avizând favorabil derularea procedurii.

Înalta Curte constată că argumentul este nefondat, având în vedere că potrivit art. 29 din H.G. nr. 398/2015, în forma de la data constatării neregulilor:

"în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28".

De altfel, acest aspect a fost sesizat în mod corect şi de către prima instanţă, astfel că susţinerea recurentei-reclamante în sensul că instanţa de fond a omis a reţine că documentaţia a fost verificată pentru legalitate de către ANRMAP şi UCVAP, este, de asemenea, nefondată.

O altă critică adusă sentinţei de fond vizează faptul că soluţia pronunţată nu este susţinută de probatoriul administrat, critică ce nu poate fi reţinută de către instanţa de control judiciar, în condiţiile în care prin hotărârea recurată este arătată în concret neregula reţinută în sarcina reclamantei, textele de lege incidente, precum şi consecinţele introducerii în Fişa de date a achiziţiei a cerinţelor minime de calificare considerate de către autoritatea contractantă şi de prima instanţă ca fiind restrictive.

De asemenea, critică referirea instanţei la faptul că reverificarea a fost dispusă în temeiul regulamentului şi pe baza concluziilor reprezentanţilor Comisiei Europene, recurenta-reclamantă apreciind că nu se pot prelua date de la un terţ.

Sub acest aspect, se reţine că entităţile din cadrul structurilor Uniunii Europene avute în vedere de către prima instanţă au atribuţii în gestionarea şi monitorizarea fondurilor alocate beneficiarilor acestora, nefiind vorba despre nişte terţi în sensul legislaţiei civile, deoarece verificarea şi dispoziţia de reverificare a îndeplinirii condiţiilor de acordare a fondurilor nerambursabile, precum şi monitorizarea menţinerii criteriilor de eligibilitate pe parcusul derulării proiectelor cade atât în sarcina instituţiilor naţionale cu atribuţii în acordarea acestor fonduri, cât şi a instituţiilor europene care ocrotesc în acest mod interesele Uniunii Europene, avute în vedere la acordarea fondurilor.

Înalta Curte constată că verificarea respectării dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice la încheierea contractului de lucrări nr. x/14.05.2014 s-a făcut în baza sesizării nr. UGNFE - 22631/02.03.2016 a Autorităţii de Audit cu privire la o suspiciune de neregulă, de către structura de control din cadrul Serviciului Constatare şi Stabilire Nereguli - POR al Direcţiei de Constatare şi Stabilire Nereguli, pe baza mandatului nr. x/27.04.2016 emis de Şeful AM POR, iar reverificarea s-a dispus în temeiul Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene şi în baza Raportului final nr. Ares x al Comisiei Europene, transmis autorităţilor române în formă electronică în data de 04.08.2015.

În acest sens, se constată că în Nota de constatare nr. x/08.07.2016, la pct. 6, s-a precizat că suspiciunea de neregulă a fost semnalată ca urmare a misiunii de audit a Comisiei Europene nr. x transpusă în proiectul Raportului de audit cu privire la POR, x, retransmis autorităţilor române în limba română cu nr. x. S-a mai menţionat în nota atacată că, urmare a întâlnirii de la Bruxelles din data de 08.10.2015, solicitate de partea română după primirea proiectului raportului de audit al CE şi a scrisorii de întrerupere a plăţilor, având la bază aspectele convenite între AM POR şi auditorii E. consemnate în Minuta reuniunii informale a reprezentanţilor POR cu cei ai CE8, autoritatea contractantă a procedat la reverificarea contractelor de lucrări a căror valoare este peste pragul de publicare în JOUE şi lansate în SEAP după data de 01.10.2011, din perspectiva identificării cerinţelor de calificare de tip RTE şi a aplicării corecţiilor în conformitate cu nivelurile agreate.

Tot nefondată se constată a fi şi susţinerea recurentei-reclamante în sensul că reglementările privind însoţirea cerinţei de certificare de sintagma sau echivalent, prevăzută de un act normativ se aplică indiferent dacă au fost sau nu preluate în fişa de date.

Astfel, examinând fişa de date a achiziţiei se observă că recurenta-reclamantă a impus anumite cerinţe minime de calificare de personal potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv deţinerea unor atestate/certificate emise de instituţii din România, fără să precizeze posibilitatea acceptării unor documente echivalente pentru demonstrarea experienţei similare, respectiv capacitatea profesională relevantă, şi nici posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului. De asemenea, s-a solicitat ca experţii menţionaţi să fie autorizaţi în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente.

Înalta Curte constată că cerinţele impuse în cauză sunt discriminatorii, întrucât defavorizează operatorii economici stabiliţi în alte state membre, având în vedere că potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la (…) capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ, nediscriminarea şi tratamentul egal sunt principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică."

Conform art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Se impun a fi avute în vedere şi prevederile art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene", precum şi dispoziţiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ce dispun că:

"Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă".

Astfel fiind, rezultă cu puterea evidenţei că impunerea de către recurenta-reclamantă pentru participarea la procedura de achiziţie publică din speţă a cerinţelor de personal, astfel cum au fost reţinute prin Nota de constatare nr. x/08.07.2016 încalcă dispoziţiile de mai sus referitoare la posibilitatea potenţialilor ofertanţi de a prezenta orice alte documente echivalente, autoritatea contractantă având obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Prin urmare, recurenta-reclamantă nu a menţionat că operatorii economici interesaţi în participarea la procedura de achiziţie au posibilitatea să prezinte documente sau certificate echivalente.

Date fiind aceste aspecte, se constată că legiuitorul a avut în vedere faptul că, în orice situaţie, autoritatea contractantă trebuie să ţină seama de faptul că documentele solicitate în vederea participării la procedura de achiziţie publică nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare şi prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod corect au apreciat atât autoritatea contractantă, cât şi prima instanţă, că cerinţa impusă de recurenta-reclamantă încalcă dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 177 alin. (1) şi (2), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 şi art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum şi dispoziţiile Directivei 2005/36/CE privind recunoaşterea calificărilor profesionale, ale Directivei 2006/123/CE privind serviciile.

În acest context, prin Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative, intimatul-pârât a reţinut în mod corect că autoritatea contractantă avea dreptul să solicite informaţii, la depunerea ofertelor, cu privire la personalul de specialitate al operatorilor economici, şi nu să impună prezentarea anumitor atestate specifice statului român, fără posibilitatea prezentării unor documente echivalente recunoscute în statul de provenienţă al operatorului economic străin şi nici posibilitatea depunerii acestor documente la semnarea contractului.

Contrar celor susţinute de către recurenta-reclamantă, nu se poate considera că lipsa menţiunii privind prezentarea unor certificate echivalente pentru personalul operatorilor economici poate fi suplinită prin publicarea achiziţiei în Jurnalul Uniunii Europene, traducerea anunţului de participare în limbile oficiale ale Uniunii Europene sau prin aceea că nu au fost formulate solicitări de clarificări, câtă vreme menţiunea privind posibilitatea dovedirii prin documente echivalente a calificării şi experienţei profesionale, precum şi posibilitatea depunerii acestor documente la semnarea contractului, trebuiau să se regăsească în Fişa de date a achiziţiei.

Într-o ultimă critică, recurenta-reclamantă susţine că la secţiunea IV. 4.1 din fişa de date a achiziţiei se precizează că aspectele privind denumiri, mărci, provenienţe se vor considera că sunt însoţite întotdeauna de sintagma sau echivalent, or, Înalta Curte constată că această împrejurare nu are relevanţă în cauză, întrucât recurenta-reclamantă a fost sancţionată pentru impunerea în Fişa de date a achiziţiei a unor condiţii restrictive cu privire la personalul operatorilor economici interesaţi în participarea la procedură, şi nu pentru încălcarea legislaţiei cu privire la denumiri, mărci, provenienţe.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa atacată este legală sub toate aspectele invocate, prima instanţă răspunzând tuturor chestiunilor în dezbatere, raportat la cererea de chemare în judecată şi conţinutul actelor administrative contestate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj Napoca împotriva sentinţei civile nr. 11/2017 din 16 ianuarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj Napoca împotriva sentinţei civile nr. 11/2017 din 16 ianuarie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 noiembrie 2019.