Ineligibility of post-contract audit services and proportional application of financial corrections in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Executivă pentru Finanţarea Învăţământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării şi Inovării a solicitat în contradictoriu cu pârâtul OIPOSDRU - MEN, anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x/2016, a Deciziei OIPOSDRU nr. 2283/2016, comunicată prin adresa nr. x/2016 şi înregistrată la UEFISCDI cu nr. x/2016 şi suspendarea executării Procesului-verbal de constatare a neregulilor nr. x/2016 până la data soluţionării acţiunii.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3804 din 19 octombrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Executivă pentru Finanţarea Învăţământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării şi Inovării, a anulat Decizia OIPOSDRU nr. 2283/13.12.2016 şi Procesul-verbal nr. x/SJCSN/10.10.2016 emise de pârâtă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

3.1. Sentinţa de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază

Arată recurentul-pârât că sentinţa atacată este nemotivată, în considerentele acesteia nefiind consemnate niciuna dintre susţinerile făcute prin întâmpinare şi nu sunt arătate motivele pentru care apărările formulate nu au fost luate în considerare.

De asemenea, instanţa de fond a preluat întocmai susţinerile reclamantei, fără a avea propriile opinii, ceea ce a condus la încălcarea principiului contradictorialităţii.

3.2. Sentinţa recurată este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material

Referitor la concluzia reţinută de prima instanţă cu privire la încheierea actului adiţional nr. x/29.12.2020, prin care a statuat că autoritatea pârâtă trebuia să determine în concret, în cadrul acestui raport juridic, în ce constă culpa reclamantei şi să determine clar abaterea, recurentul-pârât arată că actul adiţional a fost încheiat fără respectarea clauzelor contractuale, după expirarea perioadei în care contractul producea efecte juridice, astfel că acesta nu poate fi avut în vedere la stabilirea eligibilităţii cheltuielilor aferente Contractului nr. x/25.05.2009.

În speţă, este vorba despre cheltuielile aferente facturilor nr. x şi nr. x din 18.11.2011, în sumă totală de 14.811,80 RON, neputându-se demonstra că este vorba despre o eroare de tehnoredactare a actului adiţional.

Mai mult, susţine recurentul-pârât, viza controlului financiar preventiv propriu, este datată 29.12.2010, iar sumele sunt neeligibile.

Referitor la concluzia primei instanţe cu privire la validarea iniţială a facturii nr. x/18.12.2009, prin cererea de rambursare nr. x şi ulterior, stabilirea caracterului neeligibil a cheltuielilor solicitate la rambursare, prin titlul de creanţă contestat, recurentul.-pârât invocă disp. art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că termenul maxim până la care există dreptul de a stabili creanţe bugetare este anul 2023.

Există îndoieli cu privire la realitatea serviciilor recepţionate, acestea nefiind în conformitate cu principiile unui management financiar riguros, din moment ce cheltuielile s-au făcut după data recepţiei.

Referitor la concluzia reţinută de prima instanţă în privinţa facturii nr. x/23.08.2010, în sensul că autoritatea nu a putut justifica nevalidarea acesteia, recurentul-pârât arată că raportul constatărilor factuale pentru care s-a emis factura are o sumă diferită de suma din cererea de rambursare nr. x, iar suma a fost transmisă spre auditare la data de 22.11.2010.

Raportul privind constatările factuale ce însoţeşte cererea de rambursare nu a fost datat şi nu s-a anexat cererea de rambursare auditată, cheltuielile generale neputând fi identificate.

Nici în ceea ce priveşte factura fiscală nr. x/20.12.2010, instanţa de fond nu a combătut cu argumente susţinerile şi verificările recurentului-pârât, ci a redat în totalitate explicaţiile reclamantei, deşi echipa de control a arătat care au fost motivele invalidării cheltuielilor, respectiv că recepţia serviciilor s-a făcut la data de 19.12.2010, iar în raportul constatărilor factuale s-a arătat că subiectul angajament este CRC3 intermediar, cu privire la contractul de finanţare pentru perioada 01.01.2010 până la 31.12.2010, existând astfel îndoieli asupra realităţii prestării serviciilor recepţionate şi nefiind în conformitate cu principiile unui management financiar riguros.

Referitor la încălcarea principiului proporţionalităţii şi a dovedirii existenţei unui prejudiciu adus bugetului UE, conform art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.

Instanţa de fond apreciază eronat că nu există un prejudiciu, deoarece efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale, poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, iar efectuarea unor cheltuieli neeligibile nu poate fi considerată o împrejurare care să nu afecteze interesele financiare ale Uniunii.

4. Apărările formulate de intimata-reclamantă Unitatea Executivă pentru Finanţarea Învăţământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării şi Inovării

Prin întâmpinare, se solicită respingerea recursului ca nefondat, în primul rând, datorită existenţei unei greşeli de tehnoredactare a datei actului adiţional - 29.12.2010, în loc de 29.11.2010, iar motivul a fost invocat doar pentru a se acoperi întârzierile OI/POSDRU - MENCS.

Referitor la factura nr. x/18.12.2009, se arată că motivul pentru care plata a fost făcută după data de 18.12.2009, data recepţiei, este acela al întârzierii soluţionării cererilor de rambursare de către autoritate, care a determinat şi întârzieri la respectarea obligaţiilor contractuale către prestator.

Cu privire la factura nr. x/23.08.2010, intimata-reclamantă invocă aceeaşi întârziere la plată a autorităţii care a încălcat prevederile art. 9 pct. B alin. (5) din contractul de finanţare.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

1. Cu privire la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Critica este nefondată, Înalta Curte reţinând că judecătorul fondului a avut în vedere cuprinsul actelor administrative contestate, precum şi apărările formulate de pârât, prin întâmpinare.

Înseşi exemplele date de recurentul-pârât în cuprinsul cererii de recurs reprezintă chiar argumentele expuse şi dezvoltate în considerentele sentinţei de fond cu privire la netemeinicia susţinerilor pârâtului.

În speţă, nu poate fi vorba despre încălcarea principiului contradictorialităţii de către instanţa de fond, deoarece acesta presupune ca orice aspect privitor la litigiu să fie pus în discuţia părţilor, iar actele de procedură şi înscrisurile să fie comunicate între acestea, astfel încât să existe posibilitatea de a-şi exprima opinia în legătură cu problemele puse în dezbatere, aspecte necontestate în cauză.

2. Referitor la motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte reţine că prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, încheiat în data de 12.09.2010, s-a reţinut că intimatul-reclamant (beneficiar) a efectuat plăţi aferente unor servicii de audit financiar asupra cărora există îndoieli certe privind realitatea serviciilor prestate şi efectuarea unor plăţi aferente unor servicii de audit financiar prestate în baza actului adiţional nr. x/29.12.2010, încheiat după expirarea perioadei în care Contractul de prestări servicii nr. x/22.05.2009 producea efecte juridice.

Prima instanţă a considerat în privinţa încheierii actului adiţional cu depăşirea perioadei în care contractul producea efecte juridice, o exercitare a dreptului de apreciere a autorităţii pârâte cu încălcarea principiului proporţionalităţii, întrucât trebuia să determine în concret culpa reclamantei şi să determine abaterea, efectul reţinut fiind concursul mai multor factori, care nu pot fi imputaţi reclamantei.

A reţinut prima instanţă că neluarea în considerare a actului adiţional, doar pentru motivul formal al încheierii după expirarea perioadei în care contractul producea efecte, reprezintă o manifestare abuzivă a dreptului de apreciere, prin neluarea în considerare a realităţii juridice, a întârzierii OIPOSDRU - MENCS în soluţionarea cererilor de rambursare, ce a condus la imposibilitatea respectării graficului de plăţi.

Înalta Curte constată că prima instanţă nu a validat apărarea reclamantei conform căreia există o eroare de tehnoredactare a actului adiţional nr. x, în privinţa datei încheierii acestuia - 29.12.2010, în loc de 29.11.2010, iar reclamanta nu a formulat recurs împotriva considerentelor sentinţei de fond.

Astfel, din actele dosarului rezultă că actul adiţional în discuţie a fost încheiat într-adevăr după expirarea perioadei în care contractul de prestări servicii nr. x/22.05.2009 producea efecte juridice, respectiv - 15.12.2010.

Contractul nr. x/22.05.2009 are ca obiect servicii de audit financiar.

Contractul prevedea auditarea a unui număr de 8 cereri de rambursare a câte 5 zile de audit pentru fiecare cerere.

Astfel, cu privire la factura nr. x/18.12.2009 este evident că recepţia serviciilor de audit s-a efectuat după data de 15.12.2009, în afara termenului de validitate a Contractului nr. x/2009, iar în raportul constatărilor factuale se indică perioada 18.06.2009 - 31.12.2009, de asemenea, după data expirării contractului.

Este întemeiată susţinerea recurentului-pârât, în sensul că există cheltuieli efectuate şi după data recepţiei serviciilor, precum facturile nr. x, ambele din data de 21.12.2009.

Cu privire la factura nr. x/23.08.2010, din cuprinsul actelor dosarului, rezultă că există o contradicţie cu privire la suma existentă pe factură şi la cea inclusă în raportul constatărilor factuale, ceea ce, în mod corect, a condus la exprimarea din partea recurentului-pârât cu privire la îndoiala asupra realităţii serviciilor prestate, contrar celor afirmate de prima instanţă, dar neargumentate.

De asemenea, este reală împrejurarea redactării raportului privind constatările factuale şi a inexistenţei cererii de rambursare analizate, în sensul anexării acestuia la raport, asupra cărora prima instanţă consideră, fără argumente că nu este dovedită nevalidarea facturii.

În ceea ce priveşte factura fiscală nr. x/20.10.2010, reiese faptul că recepţia serviciilor s-a făcut în data de 19.10.2010, după durata expirării contractului.

Totuşi, prima instanţă a considerat că toate aceste întârzieri se datorează culpei autorităţii care a aprobat cu întârziere cererea de rambursare nr. x şi a condus la imposibilitatea depunerii altei cereri de rambursare, înaintea soluţionării primei cereri.

Recurentul-pârât a invocat inexistenţa unui management financiar riguros, deoarece au fost încălcate prevederile Instrucţiunii AMPOSDRU nr. 110/CI din 23.01.2019, potrivit cărora:

"serviciile de audit financiar vor fi contractate pentru toată durata de implementare a proiectului", în speţă pentru 3 ani şi nu pentru 2, astfel cum a procedat intimata-reclamantă.

Înalta Curte reţine că nu poate fi reţinută culpa autorităţii în cazul depăşirii termenului limită de valabilitate a contractului de servicii de audit, având în vedere că motivele expuse de reclamantă reprezintă simple afirmaţii nedovedite, iar soluţionarea cu întârziere a unei cereri de rambursare nu poate constitui prin ea însăşi un motiv de încălcare a obligaţiilor contractului de finanţare şi a contractului de furnizare de servicii.

Faţă de acestea, se constată că recurentul-pârât şi-a exercitat dreptul de apreciere în limitele prevăzute de lege, ţinând seama de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin încălcarea de către intimata-reclamantă a dispoziţiilor din Ghidul Solicitantului - Condiţii Generale - Secţiunea 4.3.1.

În privinţa sancţionării neregulilor, se constată că au fost aplicate în mod corect dispoziţiile din H.G. nr. 875/2011, respectiv stabilirea unei creanţe bugetare în cuantum de 48.800,62 RON.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul pârâtului, se va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, urmează a se respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar Programul Operaţional Capital Uman împotriva sentinţei nr. 3804 din 19 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 noiembrie 2020.