Clawback contribution notification upheld as non-appealable administrative act; appeal dismissed.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. x/27.07.2016 transmisă de către C.N.A.S. prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferentă trimestrului II al anului 2016.

Totodată, a solicitat anularea Adresei nr. x/07.09.2016, modificată prin Adresa nr. x/04.10.2016, prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate împotriva notificării, mai puţin menţiunile privitoare la revocarea poziţiilor şi valorilor consumului pentru codurile CIM W42186010, W54813002.

De asemenea, a solicitat obligarea C.N.A.S. la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor societăţii în trimestrul II 2016.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 239 din 25 ianuarie 2018, a respins acţiunea formulată ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta societatea A. S.R.L., întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii, iar în rejudecare să se dispună admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susţinut următoarele:

În mod greşit a respins instanţa de fond elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării.

Lipsa oricăror elemente care să susţină raţiunea care se află în spatele valorii aferente consumului de medicamente pentru trimestrul II-2016 determină lipsirea reclamantei de orice garanţie împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora, aspect reţinut şi în jurisprudenţa I.C.C.J.

Faptul că CNAS ar fi respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este, de asemenea, eronat, din moment de CNAS nu a transmis reclamantei raportările primare efectuate de către furnizorii de medicamente (farmacii, spitale, centre de dializă), astfel încât să poată avea o minimă imagine asupra modalităţii în care medicamentele pe care le pune pe piaţă ajung să fie incluse în baza de calcul a contribuţiei.

Reclamanta nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a reţinut instanţa de fond, ci contestă că CNAS nu-i permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

Reclamanta, ca şi orice alt deţinător de APP-uri, nu vinde medicamente direct către pacienţi. Vânzarea se face în primul rând către distribuitori, iar aceştia vând mai departe medicamentele către farmacii sau spitale şi centre de dializă, acestea fiind cele ce acordă medicamentele în mod compensat/gratuit către pacienţi.

În concret, contribuitorii clawback primesc de la CNAS un set minimal de informaţii care, presupunând că le-ar permite să calculeze pur matematic valoarea contribuţiei, nu le oferă acestora nicio pârghie de control. Altfel spus, deşi notificarea este motivată formal în drept, nu există şi o motivare în fapt a acesteia, în acest sens, trebuie reţinut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat de CNAS, deoarece plătitorul contribuţiei este cel care trebuie să stabilească, calculeze şi declare contribuţia.

Din datele cuprinse în notificare şi din înscrisurile depuse de CNAS în faţa primei instanţe rezultă lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p". Prin urmare, ca urmare acestei lipse totale de transparenţă în comunicarea datelor ce stau la baza achitării contribuţiei, nici contribuabilul, dar nici instanţa de judecată nu pot efectua o verificare efectivă a realităţii acestora.

De altfel, CNAS a şi procedat la o verificare însă doar parţială a datelor cuprinse în notificare, verificări ce au scos la iveală existenţa unor nereguli în raportarea datelor, nereguli care determină fie eliminarea întrutotul a unor poziţii din cuprinsul notificării, fie ajustarea corespunzătoare a valorii consumului, astfel încât reclamanta să achite o contribuţie raportată strict la medicamente pentru care este deţinător de APP (sau reprezentant al acestuia) şi care au fost efectiv suportate din FNUASS/bugetul MS.

Reprezentanţii CNAS au recunoscut explicit că, pentru trimestrul ce face obiectul cauzei, nu a fost efectuată verificarea raportărilor primare, invocându-se argumente lipsite de substanţă (precum volumul datelor). Pe de altă parte, toate aceste argumente confirmă raţionamentul pe care l-am expus, în sensul că notificarea emisă de CNAS nu conţine nicio garanţie în sensul că datele respective, în baza cărora este obligată să achităm contribuţia clawback, sunt conforme cu realitatea.

În mod greşit a respins instanţa de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback.

Practic, instanţa de fond nu s-a pronunţat în vreun fel asupra temeiniciei argumentelor prezentate de reclamantă cu privire la nelegalitatea notificării prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 77/2011 incidente în cauză, ci a considerat că "partea reclamantă tinde la înlăturarea normei legale în lipsa declarării acesteia drept neconstituţională, aspect care excede controlului instanţei de contencios administrativ".

În mod greşit a determinat CNAS baza de calcul a contribuţiei ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie.

Procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind astfel aşezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Această consecinţă este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la preţul de producător, respectiv preţul maximal pe care deţinătorul de APP îl încasează.

Aşadar pentru acest procent de 41% ce se adaugă preţului pe care îl încasează deţinătorul de APP, acesta din urmă va achita contribuţia clawback, aceasta întrucât CNAS aplică procentul "p" din formula de calcul al valorii consumului de medicamente, valoarea stabilită de CNAS ca fiind egală cu valoarea de compensare ce include toate adaosurile la care s-a făcut referire.

Formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.03.2015, deci inclusiv pentru perioada de referinţă din speţă, face referire la "aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie". Între cuvântul "medicamente" şi "suportate" nu există virgulă, astfel cum se poate observa din conţinutul normei publicate în Monitorul Oficial.

Prin urmare, cuvântul "suportate" determină cuvântul "medicamente", fiind un adjectiv al acestui substantiv. Ca atare nu se poate susţine că procentul "p" se va aplica asupra "valorii ... suportate din FNUASS sau din bugetul MS", ci asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS sau din bugetul MS ... consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Pe cale de consecinţă, modul de stabilire a contribuţiei are în vedere următorul mecanism: valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie, necesare pentru stabilirea contribuţiei se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pe baza datelor privind valoarea consumului aferent vânzărilor acestora, deţinătorii de APP au obligaţia să stabilească, să declare şi să plătească această contribuţie, conform art. 5 alin. (3).

Din toate aceste elemente rezultă că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deţinătorii de APP au obligaţia să îşi stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulţire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operaţiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbeşte legiuitorul este o operaţiune mai complexă pe care doar deţinătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

CNAS i-a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare - distribuitori şi farmacii.

Valoarea de compensare în funcţie de care CNAS a stabilit în prezenta notificare valoarea consumului aferent vânzărilor este egală cu valoarea compensată din preţul de referinţă al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcţie de categoria din care face parte medicamentul.

Atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare, se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător (de regulă deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentant al acestuia), ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum şi taxa pe valoarea adăugată.

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, aşa cum a făcut-o CNAS, că prin "valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" ar trebui înţeles "valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Nu există vreun text al ordonanţei care să permită o asemenea interpretare.

În al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I- III din 2012 când articolul 31 definea "valoarea vânzărilor" în funcţie de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare.

Se mai susţine că interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale.

O interpretare precum cea susţinută de CNAS şi reţinută de instanţa de fond, respectiv aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanţul de distribuţie şi care reprezintă venituri ale altor entităţi şi taxarea deţinătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiile justei aşezări a sarcinilor fiscale prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituţie, principiu care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi ori unor beneficii proprii, aşa cum rezultă din Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Se mai pretinde încălcarea principiului certitudinii impunerii prevăzut de art. 3 din Codul fiscal, fiind făcute referiri în acest sens la jurisprudenţa ICCJ şi a Curţii de Apel Bucureşti.

Aşadar, instanţa sesizată cu o cerere de anulare a notificării privind plata contribuţiei clawback, confruntându-se cu elementul de nelegalitate privind includerea în valoarea consumului comunicat a adaosurilor comerciale ale altor entităţi decât plătitorul contribuţiei, a reţinut că acest aspect nu rezultă, în afara oricărui dubiu, din cuprinsul prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, dând astfel preferinţă contribuabilului, în baza principiului in dubio contra fiscum.

Deşi instanţa de fond a încercat să disculpe CNAS de orice răspundere pentru datele comunicate, este evident că CNAS este chemată să se asigure că în sistemul de asigurări de sănătate nu sunt acordate şi decontate medicamente care nu îndeplinesc toate condiţiile legale în acest sens. CNAS trebuie să procedeze la verificarea existenţei îndeplinirii condiţiilor pentru plata contribuţiei clawback, cum ar fi spre exemplu existenţa valabilă a autorizaţiei de punere pe piaţă pentru un anume medicament, autorizaţia de punere pe piaţă pe numele destinatarului, existenţa medicamentului în CANAMED, existenţa medicamentului pe listele de compensare şi verificarea faptului că medicamentul a fost suportat din FNUASS sau bugetul MS, iar nu din alte surse.

În speţă, reclamanta nu are altă posibilitate decât să se încreadă orbeşte în datele comunicate de CNAS, fără a avea niciun fel de explicaţie cu privire la sursele efective ale consumurilor respective, pe canalele de eliberare a medicamentelor.

Taxa claw-back este o contribuţie specială, impusă doar anumitor persoane (deţinătorii de APP), stabilită, potrivit interpretării date de CNAS, nu doar în funcţie de veniturile obţinute de aceştia ca urmare a APP-urilor deţinute ci şi în funcţie de veniturile altor persoane (distribuitorii şi farmaciile).

Distribuitorii şi farmaciile au o serie de avantaje financiare (primesc direct sumele de la casele de asigurări, au certitudinea decontării serviciilor lor în legătură cu aceste medicamente precum şi certitudinea încasării contravalorii ca urmare a relaţiei directe cu casa de asigurări). Ei nu plătesc însă nicio contribuţie, iar deficitul cauzat de veniturile lor trebuie să fie acoperit de deţinătorii de APP. Practic, se ajunge la situaţia în care deţinătorii de APP plătesc o contribuţie pentru venituri pe care nu le realizează ei ci alte persoane.

Se consideră că prin această modalitate de interpretare şi aplicare a legii se încalcă principiul juste aşezări a sarcinilor fiscale stabilit de art. 56 alin. (2) din Constituţie.

Principiul egalităţii în materie fiscală a fost dezvoltat în doctrină ca având o componentă verticală ce presupune că impunerea trebuie să se facă în acelaşi mod pentru toţi contribuabilii, prin excluderea oricărui privilegiu sau discriminare în aşezarea sarcinii fiscale. Astfel, în sensul său material, principiul presupune că persoanele aflate în situaţii identice trebuie tratate identic, admiţând reciproc că persoanele aflate în situaţii diferite pot fi tratate diferit, făcându-se referiri la statuările Curţii Constituţionale din Decizia nr. 940/2010.

Rezultă aşadar că în materie fiscală, imperativele constituţionale reclamă respectarea celor 4 criterii: echitate, proporţionalitate, rezonabilitate şi nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deţinătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit ci de cel al altor entităţi, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar preţul de vânzare al deţinătorului de APP, ci preţul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preţ ce include şi adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor şi farmaciilor.

Din descrierea lanţului de distribuţie al medicamentelor comercializate de APP-uri, rezultă că farmaciile şi distribuitorii beneficiază cel puţin în aceeaşi măsură, precum deţinătorii de APP de compensarea medicamentelor.

Deţinătorii de APP nu încheie niciun contract cu CNAS sau cu casele judeţene de asigurări de sănătate, astfel încât nu se află în niciun raport juridic cu acestea. Pe cale de consecinţă, CNAS/casele judeţene nu decontează valoarea compensată din preţul medicamentelor către deţinătorii de APP.

Dimpotrivă CNAS/casele judeţene de asigurări de sănătate încheie contracte doar cu furnizorii direcţi de medicamente către pacienţi, respectiv cu farmaciile şi spitalele.

Aceste entităţi (farmaciile şi spitalele) sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească şi sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii). În continuare, aceştia din urmă vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziţionate de la producători/importatori (deţinătorii de APP).

Pe cale de consecinţă, nu există temei pentru a susţine că deţinătorilor de APP li se decontează din FNUASS şi din bugetul MS contravaloarea medicamentelor.

Prin urmare, nu se poate susţine că distribuitorii şi farmaciile reprezintă simpli interpuşi în circuitul comercial. Aceste entităţi nu acţionează în baza unor raporturi juridice de mandat, de comision sau de agenţie, altfel spus nu acţionează în numele sau pe seama deţinătorului de APP ci realizează o activitate comercială proprie prin achiziţionarea medicamentelor de la deţinătorul de APP, medicamente care intră în proprietatea lor, deţinătorul de APP nemaiavând niciun drept asupra acestora, fiind dreptul absolut al distribuitorului de a vinde mai departe medicamentele către cine doreşte acesta.

Certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor compensare nu există pentru deţinătorii de APP în raport cu distribuitorii sau cu farmaciile, aceştia având exact acelaşi avantaj când distribuie sau vând către pacienţi medicamentele compensate, avantaj care capătă o altă magnitudine pentru simplul motiv că încasează contravaloarea direct de la casele de asigurări de sănătate, avantaj de care nu se bucură însă şi deţinătorii de APP.

Deţinătorul de APP nu poate influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului.

Altfel spus, adaosurile comerciale - de distribuţie şi de farmacie - asupra cărora se plăteşte contribuţia clawback potrivit formei actuale a O.U.G. nr. 77/2011 nu sunt încasate de către deţinătorul de APP care nici nu are vreun control asupra acestora.

Pe de altă parte, deţinătorul de APP nici nu îşi poate modifica liber preţurile pentru a lua în considerare contribuţia clawback, acesta fiind strict regelementat prin lege.

Se mai argumentează că în mod greşit a respins prima instanţă argumentele referitoare la încălcarea CEDO.

În acest sens sunt reiterate criticile formulate de instanţa de fond în sensul că s-ar încălca art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 1 din Protocolul 1 la Convenţie, ingerinţa fiind lipsită de proporţionalitate având în vedere următoarele: taxa este calculată nu la preţul de vânzare al medicamentelor, ci la preţul de compensare, incluzând toate adaosurile comerciale din lanţul de distribuţie; impunerea obligaţiei de plată a taxei doar asupra unora dintre agenţii economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere este discriminatorie şi încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi protecţia proprietăţii; statul stabileşte discreţionar, netransparent şi imprevizibil limita pe care o suportă în compensare, aruncând pe umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile şi disproporţionate; neconcordanţele şi erorile C.N.A.S. privesc nu doar A., ci şi restul jucătorilor din piaţă, astfel încât suma totală de compensat este greşit determinată, inclusiv procentul "p".

Prima instanţă în mod greşit a respins motivul de nelegalitate privitor la includerea eronată a unor medicamente în cuprinsul notificării, întrucât sunt indicate medicamente care, deşi au fost autorizate pentru punere pe piaţă (a fost eliberată APP, acest aspect nefiind contestat), acestea nu au fost niciodată produse de către reclamantă, implicit nu au putut fi nici vândute şi compensate din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Includerea acestor medicamente în notificările emise de CNAS este, din păcate, un fapt continuu, astfel cum rezultă din ansamblul notificărilor emise de CNAS de la intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2011 şi până în prezent. Apărarea CNAS, în sensul că prin codurile CIM în discuţie ar fi fost raportat consumul altor medicamente având ca deţinător de APP tot reclamanta nu au fost dovedite, singurul înscris prezentat de CNAS fiind o factură din care ar reieşi codul CIM "corect". Pe de altă parte, prezentarea unui asemenea înscris nu constituie vreo dovadă în sensul celor afirmate, atât timp cât nu s-a dovedit consumul medicamentului despre care se afirmă că ar fi fost, în realitate, achiziţionat. Altfel spus, factura respectivă probează doar achiziţia medicamentului de către furnizor (spital/farmacie), însă nu şi consumul acestuia.

Pe de altă parte, lista cuprinde medicamente care aveau perioada de valabilitate expirată în trimestrul II-2016, fiind identificate în cocnret medicamentele respective. Se mai susţine că lista cuprinde un medicament pentru care valoarea consumului raportată depăşeşte cu mult totalul vânzărilor pe care reclamanta le-a făcut per total, CNAS comunicând o valoare a consumului de peste 20 de ori mai mare decât vânzările A..

Faţă de aceste aspecte, argumentele reţinute de prima instanţă, în sensul existenţei unui decalaj de timp între data achiziţionării unui medicament şi data eliberării acestuia către pacient, sunt străine de cauză, atât timp cât se pretinde că s-a dovedit că valoarea totală a produselor puse pe piaţă este de douăzeci de ori mai mică decât valoarea totală de consum raportată de CNAS.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a soslicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond este dată cu intepretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că se impune respingerea recursului reclamantei, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Criticile reclamantei referitoare la împrejurarea că notificarea contestată în cauză nu conţine motivarea în fapt a acesteia sunt neîntemeiate, fiind în consecinţă corectă aprecierea instanţei de fond în sensul că autoritatea pârâtă a respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Suplimentar argumentelor aduse de instanţa de fond, este de menţionat că notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi prin urmare întocmirea ei nu reclamă exigenţa motivării în fapt sau în drept.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuţiei trimestriale pe bază de declaraţie fiscală, care este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întruneşte elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuşi, constituind în fapt o operaţiune administrativă ce precede şi pregăteşte un alt act administrativ.

Condiţia motivării trebuie să se regăsească numai la decizia de soluţionare a contestaţiei, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigenţă îndeplinită la adresa nr. x/07.09.2016, modificată prin adresa nr. x/04.10.2016 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva notificării comunicată reclamantei, care conţine răspunsuri la toate criticile formulate de reclamantă.

Nefondate sunt şi criticile reclamantei referitoare la modalitatea de constituire a procentului "p" comunicat prin notificarea din cauză.

Deşi, potrivit art. 3 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011 valoarea procentului "p" se comunică împreună cu valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, prin procedura prevăzută la art. 5 din acest normativ se poate contesta numai valoarea consumului centralizat de medicamente, posibilitate legală ce rezultă cu claritate din dispoziţiile legale menţionate potrivit cărora "Datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor."

Procentul "p" nu se poate contesta în condiţiile normei anterior menţionate, fără însă, a se putea susţine că, ar exista o altă cale de cenzură judiciară a întinderii acestuia, cum se sugerează prin hotărârea instanţei de fond, respectiv prin contestarea Ordinul Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 619/27.07.2016 prin care a fost aprobat acest procent în baza căruia se calculează contribuţia trimestrială aferentă trimestrului II 2016.

Procentul "p" în baza căruia se calculează contribuţia trimestrială reprezintă cota legală de impozitare, deterninată pe baza formulei p = {[(CTt - BAt)]/CTt} x 100, prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, parametrii în funcţie de care se determină fiind obiectiv stabiliţi, întinderea lor nefiind de natură a vătăma drepturile sau interesele unui particular, având o valoare identică pentru toate APP-urile.

Variaţiile acestui procent de la un trimestru la altul, care sunt influenţate de diferenţele trimestriale ale consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, raportată Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, din care se exclude consumul pentru medicamentele prevăzute la art. 12 pentru care se încheie contracte cost-volum/cost-volum-rezultat din sume suplimentare alocate în bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătătate, celălalt parametru fiind constant conform art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, nu-i schimbă natura legală a acestei cote de impozitare, care aplicată bazei de impozitare determină întinderea contribuţiei trimestriale datorate.

Dată fiind natura legală a acestei cote de impozitare, valoarea ei nu poate fi contestată pe calea acţiunii în contencios administrativ, cererea reclamantei cu acest obiect fiind inadmisibilă.

Nefondate sunt şi criticile referitoare la nelegalitatea includerii în valoarea de calcul a contribuţiei trimestriale a adaosurilor celorlalţi participanţi în lanţul de distribuţie de către CNAS, aspect care demonstrează caracterul discriminatoriu al acesteia.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator, nefiind validă afirmaţia conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, respectiv preţul de vânzare al reclamantei, decât cea cu care sunt achiziţionate în final medicamentele de unităţile spitaliceşti şi farmaciile vizate de textul legal.

Din acest punct de vedere, nu poate fi validată afirmaţia reclamantei, că prin acest mod de determinare a consumului de medicamente, legal după cum s-a arătat în precedent, reclamanta ar fi discriminată, întrucât toţi ceilalţi deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor beneficiază de acelaşi tratament administrativ din partea pârâtei, valoarea consumului de medicamente decontat incluzând şi adaosurile comerciale aplicate preţului de referinţă al acestora, de-a lungul lanţului comercial parcurs de medicamentele comercializate de fiecare.

Tratamentul diferenţiat nu poate fi invocat în raport de ceilalţi actori din lanţul comercial descris de reclamantă, respectiv distribuitori sau farmacii, pentru a fi analizată o pretinsă aplicare discriminatorie a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 de către intimata pârâtă, pentru că pe de o parte dispoziţiile legale privind plata taxei claw-back îi vizează în exclusivitate pe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, iar o eventuală comparaţie, cu consecinţele legale scontate de reclamantă, ar atrage neaplicarea legii, iar pe de altă parte nu se poate afirma că reclamanta, ca deţinător al autorizaţiei de punere pe piaţă a unui medicament este într-o postură identică cu cea a distribuitorilor sau farmaciilor.

Nu pot fi validate nici criticile reclamantei referitoare la încălcarea principiului predictibilităţii fiscale.

Acest principiu este definit în art. 3 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 227/2015 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind asigurat de stabilitatea impozitelor, taxelor şi contribuţiilor obligatorii, pentru o perioadă de timp de cel puţin un an, în care nu pot interveni modificări în sensul majorării sau introducerii de noi impozite, taxe şi contribuţii obligatorii. În conţinutul acestui principiu intră, deşi legiuitorul nu a făcut-o, şi certitudinea impunerii care este definită art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 227/2015 prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscal.

Aşa fiind, principiul predictibilităţii fiscale are în vedere calitatea şi stabilitatea legii fiscale şi nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii, prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând analiza dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, competenţă ce ar excede atribuţiilor instanţelor judecătoreşti.

Din acest punct de vedere, este corectă aprecierea instanţei de fond că aceste critici nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a actelor contestate, ci eventual ca motive de neconstituţionalitate în cadrul controlului a posteriori al O.U.G. nr. 77/201.

Totuşi, sub acest aspect, este de remarcat că dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014, judecătorul constituţional verificând şi validând pe această cale respectarea principiului predictibilităţii fiscale, de care se prevalează reclamantele în apărare.

S-a arătat în această decizie că "în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilităţii fiscale, Curtea Constituţională a mai precizat că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Prin aceeaşi decizie, Curtea Constituţională a statuat că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie (în prezent, prin Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 62 din 2 februarie 2009). Or, câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

Sunt nefondate şi criticile reclamantei referitoare la medicamentele individualizate în contestaţie, despre care a afirmat că fie nu le-a comercializat în România, fie le-a comercializat însă aveau termenul de garanţie expirat, prima instanţă le-a validat, apreciind că în comunicările CNAS există erori.

Consumul de medicamente pentru trimestrul II 2016 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuţie pentru care se datorează contribuţia trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene.

Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Reclamanta avea obligaţia, potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială sau în cazul unor modificări să o actualizeze prin includerea sau excluderea unor medicamente, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia.

Includerea unui medicament în lista respectivă, presupune potrivit Normei privind modul de calcul al preţurilor la medicamantele de uz uman aprobată prin Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, existenţa unei autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentului în discuţie, pentru care deţinătorul acesteia sau reprezentantul său legal a solicitat aprobarea preţului medicamentului, solicitare validată prin ordin al Ministrului Sanatăţii.

Plecând de la premisa că reclamanta şi-a îndeplinit obligaţia legală de comunicare a listei, aspect ce rezultă din însăşi notificarea contestată în prezenta cauză, rezultă că criticile acesteia sunt evident nefondate. Actul menţionat la consumul de medicamente pentru trimestrul II 2016 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei are în vedere numai medicamentele din lista depusă, cu posibilitatea de actualizare trimestrială, în care reclamanta a menţionat medicamentele pentru care se datorează contribuţia trimestrială, şi care îndeplineau condiţia punerii pe piaţă, respectiv existenţa unei autorizaţii valabile în acest sens şi care erau în termenul de valabilitate.

De altfel, instanţa de fond a răspuns punctual criticilor reclamantei sub acest aspect, concluzionând în mod just că sunt lipsite de temei aceste critici de nelegalitate.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actul administrativ contestat şi operaţiunile premergatoare acestora, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, judecătorul fondului pronunţând o soluţie cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va respinge reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 239 din 25 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 239 din 25 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 noiembrie 2020.