Public procurement: Discrimination by requiring domestic technical authorization without recognizing EU equivalence, violating proportionality and non-discrimination principles.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea principală formulată şi înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 13 martie 2017, Municipiul Rm. Vâlcea, prin Primar, a formulat contestaţie împotriva deciziei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 295/19.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către U.A.T. Municipiul Rm. Vâlcea înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/22.08.2016, solicitând admiterea contestaţiei şi anularea acestei decizii.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 129/F-Cont din 26 iunie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins ca neîntemeiată, acţiunea principală formulată de ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 129/F-Cont din 26 iunie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, prin Primar, criticând soluţia instanţei de fond în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul a susţinut că potrivit prevederilor legislative în vigoare in România, Responsabilul Tehnic cu Execuţia este profesie reglementată si intră sub incidenţa Legii nr. 200/2004 potrivit căreia:

"Art. 1. (1) Prevederile prezentei legi se aplică oricărui cetăţean ai unui stat membru al Uniunii Europene, denumită î n continuare U.E., sau al Spaţiului Economic European, denumit în continuare S.E.E., care doreşte să exercite în România, în mod independent sau ca salariat, o profesie reglementată de legea română.

(2) Prevederile prezentei legi se aplică, de asemenea, pentru atestarea de către autorităţile române competente a unui titlu oficial de calificare român, eventual completat cu o experienţă profesională sau cu o formare reglementată, în vederea accesului sau exercitării unei profesii reglementate într-un stat membru al U.E. sau al S.E.E."

Totodată, dispoziţiile art. 1 alin. (1), (3) si (4) din îndrumător pentru atestarea tehnico-profesionala a specialiştilor cu activitate in construcţii, aprobat prin Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor si locuinţei nr. 777/2003, cu modificările si completările ulterioare, prevăd:

"Art. 1. (1) Prezentul îndrumător stabileşte modul in care se efectuează atestarea specialiştilor cu activitate in construcţii, pentru profesiile reglementate «verificator de proiect atestat», «expert tehnic atestat» si «responsabil tehnic cu execuţia», in conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea in construcţii, cu modificările ulterioare si ale Regulamentului de verificare si expertizare tehnica de calitate a proiectelor, a execuţiei si a construcţiilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995. ...(3) in înţelesul prezentului îndrumător, specialişti pot fi cetăţeni romani, precum şi cetăţeni ai altui stat membru al Uniunii Europene ori ai Spaţiului Economic European care doresc sa acceadă la profesiile reglementate prevăzute la alin. (1) si sa le exercite in România, in mod independent sau ca salariaţi.

(4) Prevederile prezentului îndrumător se aplica si specialiştilor cetăţeni ai altui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European care sunt titularii unor titluri de calificare obţinute pe teritoriul unui stat iert, daca aceştia au o experienţa profesionala de 3 ani in profesiile reglementate prevăzute la alin. (1) pe teritoriul statului membru unde au obţinut recunoaşterea calificării profesionale si doresc sa le exercite in România."

Recurentul-reclamant arată că în ceea ce priveşte atestarea ca responsabil tehnic cu execuţia, dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 10 din 1995 privind calitatea în construcţii, cu modificările si completările ulterioare, prevăd:

Conducerea şi asigurarea calităţii în construcţii constituie obligaţia tuturor factorilor care participă la conceperea, realizarea şi exploatarea construcţiilor şi implică o strategie adecvată şi măsuri specifice pentru garantarea calităţii acestora.

Agenţii economici care execută lucrări de construcţii asigură nivelul de calitate corespunzător cerinţelor esenţiale, prin personal propriu şi responsabili tehnici, cu execuţia atestaţi, precum şi printr-un sistem propriu conceput şi realizat.

De asemenea, dispoziţiile art. 1 şi 2 din "Regulamentul de verificare şi expertizare tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor", aprobat prin H.G. nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare şi expertizare tehnica de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor, prevăd:

Art. 1. Verificarea şi expertizarea tehnică de calitate a proiectelor, a execuţiei lucrărilor şi a construcţiilor privind respectarea cerinţelor prevăzute de lege reprezintă o componentă a sistemului calităţii în construcţii şi se efectuează de către specialişti cu activitate în construcţii, atestaţi tehnico-profesional de către comisii organizate de Ministerul Lucrărilor Publice şi Amenajării Teritoriului. Prezentul regulament stabileşte şi detaliază obiectivele, conţinutul, precum şi modul de exercitare a acestor activităţi în conformitate cu prevederile Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii.

Art. 2. Prevederile prezentului regulament sunt obligatorii pentru persoanele fizice si juridice din tară şi din străinătate, care îşi desfăşoară activitatea în domeniul construcţiilor pe teritoriul României.

Recurentul-reclamant, făcând trimitere la dispoziţiile Ordinului nr. 777/2003 pentru aprobarea reglementării tehnice"Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii" şi la dispoziţiile Ordinului nr. 11 din 13 martie 2013, privind aprobarea regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia, precum şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul instalaţiilor electrice, a susţinut că instanţa de fond trebuia să reţină că autoritatea contractantă a aplicat în mod corect cerinţele minimale şi strict necesare pentru a asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului, luând în considerare exigenţele impuse de valoarea, natura şi complexitatea contractului cu privire la Responsabilii Tehnici cu Execuţia in conformitate cu legislaţia in vigoare si corelând absolut necesar următoarele acte normative, incidente in materie:

- O.U.G. nr. 34/2006 actualizata privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

- Legea nr. 200/2004 privind recunoaşterea diplomelor şi calificărilor profesionale pentru profesiile reglementate din România

- Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesionala a specialiştilor cu activitate in construcţii, aprobata prin Ordinul ministrului lucrărilor publice, transporturilor si locuinţei nr. 777/2003, cu modificările si completările ulterioare

- Legea nr. 10/1995 privind calitatea in construcţii, cu modificările si completările ulterioare;

- Regulamentul de verificare si expertizare tehnica de calitate a proiectelor, a execuţiei si a construcţiilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 925/1995;

- Ordinul nr. 11 din 2013 privind aprobarea Regulamentului pentru autorizarea electricienilor, verificatorilor de proiecte, responsabililor tehnici cu execuţia, precum şi a experţilor tehnici de calitate şi extrajudiciari în domeniul instalaţiilor electrice;

- Ordinul nr. 165 din 4 iulie 2011 pentru aprobarea Metodologiei privind atestarea personalului tehnic de specialitate in domeniul ISCIR.

1.4 Apărările intimatului

Intimatul pârât a invocat prin întâmpinare excepţia nulităţii recursului, solicitând în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Cu titlu prealabil, se constată că prin întâmpinare a fost invocată şi excepţia nulităţii recursului ca urmare a neîncadrării motivelor de recurs în cazurile de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că recurentul şi-a întemeiat în fapt şi în drept motivele sale de recurs, iar acestea pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Înalta Curte reţine că recurentul-reclamant în calitate de autoritate contractantă (beneficiarul finanţării), a fost sancţionat prin stabilirea unei corecţii financiare, întrucât a utilizat criterii de calificare/autorizare în România, care împiedică potenţialii ofertanţi să participe la procedura de achiziţie, din cauza restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire.

Astfel, s-a reţinut în nota de constatare că cerinţa impusă de autoritatea contractantă în sensul obligaţiei de depunere a documentelor care atestă calificarea/autorizarea în România, la momentul depunerii ofertelor pentru licitaţii, deşi înţeleasă de reprezentanţii CCOM din punct de vedere practic, este discriminatorie din punct de vedere legal, având un caracter disuasiv pentru eventualii ofertanţi din alte state membre sau prestatorii de servicii care folosesc experţi stabiliţi în alte state membre.

De asemenea, s-a mai reţinut în nota de constatare că în documentaţia de licitaţie nu s-a precizat nicio echivalare care ar fi considerată acceptabilă pentru autorizaţiile cerute sau pentru calitatea de membru la o anumită organizaţie în ţara de origine a operatorilor economici, fiind încălcat astfel principiul proporţionalităţii la stabilirea nivelului cerinţelor minime şi totodată nu a fost garantat tratamentul egal li nediscriminarea operatorilor economici, nefiind asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Prin Decizia nr. 295/19.09.2016 a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de recurenta reclamantă.

Înalta Curte constată că instanţa de fond a aplicat în mod corect dispoziţiile legale incidente şi a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale, susţinerile recurentei reclamante fiind nefondate.

Aşadar, în cauză, ceea ce se impută recurentei este abaterea de la legalitate, raportat la prevederile naţionale în materie de achiziţii publice şi anume actul normativ cadru în această materie O.U.G. nr. 34/2006, act în baza căruia reclamanta a şi derulat şi finalizat procedura de achiziţie publică prin încheierea contractului litigios asupra căruia a fost aplicată corecţia contestată în cauză şi care erau evident în vigoare la data publicării anunţului de participare.

Înalta Curte reţine că, în conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie autorităţii contractante obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi atunci când stabileşte nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Totodată potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (3), din O.U.G. nr. 34/2006, în scopul verificării capacităţii tehnice si/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de lucrări (...); informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea (...) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări. Astfel, în interpretarea acestor prevederi legale enunţate, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, (principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006).

În acest context s-a stabilit de către organul de control şi a fost corect confirmat de către prima instanţă că prin criteriile de calificare şi selecţie a ofertantului, condiţionate de cerinţa obligaţiei de depunere a documentelor care atestă calificarea/autorizarea în România, a fost restricţionată în mod evident participarea operatorilor economici.

În recursul declarat, partea susţine că o atare cerinţă este justificată în primul rând de complexitatea şi natura contractului.

Cu privire la această susţinere, se constată că în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei, însă în cauză este evidentă lipsa unei note justificative care să cuprindă detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe suplimentare.

De asemenea, Înalta Curte constată că recurentul nu a indicat în anunţul de participare/documentaţia de atribuire a acceptării de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române, aşa cum de altfel s-a stabilit şi în nota de constatare.

Prin urmare, textele de lege indicate nu pot constitui o justificare pentru stabilirea unor cerinţe suplimentare, cu atât mai mult cu cât, recurentul, în calitate de autoritate contractantă era obligat la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Raportat la cerinţa în cauză, actele administrative atacate sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.".

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamant, este legală, fiind pronunţată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actului administrativ emis de pârât, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de reclamant ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală a hotărârii instanţei de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea prin Primar împotriva sentinţei nr. 129/F-Cont din 26 iunie 2017 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 noiembrie 2019.