EU-funding correction annulled as third check on same facts unlawful; €10.4M debt quashed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 12.04.2017, reclamanta A. S.R.L a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, Compartimentul de Soluţionare a Contestaţiilor POR, pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 28/07.03.2017 de soluţionare a contestaţiei, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.12.2016, a tuturor actelor administrative subsecvente Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.12.2016, incluzând Proiectul procesului-verbal de constatare şi de stabilire a unei creanţe suplimentare faţă de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, având nr. 16589/21.02.2017 şi Procesul-verbal de constatare şi de stabilire a unei creanţe suplimentare faţă de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, având nr. 20494/27.02.2017, a tuturor actelor administrative care au stat la baza emiterii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.12.2016, incluzând Proiectul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.12.2016 având nr. 79172/24.08.2016 şi Raportul de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi nr. x/AP/15.07.2016 - Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate Autorităţii de Management POR şi Organismului Intermediar POR Nord Vest, paginile 23-32, exonerarea de la plata sumei de 10.433.342,66 RON stabilită drept creanţă bugetară prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.12.2016, cu cheltuieli de judecată.

Reclamanta A. S.R.L a formulat şi cerere adiţională prin care a completat capătul 3 al cererii introductive, referitor la anularea actelor subsecvente celui indicat la capătul 2, cu solicitarea anularii şi a Deciziei pârâtului nr. 40/07.04.2017, de respingere a contestaţiei formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a unei creanţe suplimentare nr. x/27.02.2017.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 378 din 05 februarie 2018 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea, astfel cum a fost modificată, formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, Compartimentul de Soluţionare a Contestaţiilor POR, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii şi rejudecarea acţiunii în sensul admiterii acesteia astfel cum a fost formulată şi completată.

I. Hotărârea a fost data cu incalcarea prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ale art. 14 din Normele metodologice ale O.U.G. nr. 66/2011 si ale art. 128 alin. (1) si 2 - Reverificarea, din Codul de procedură fiscală in vigoare la data emiterii Notei de constatare.

Motivul de anulare nelegal respins a vizat doua aspecte juridice diferite:

- raportul de audit extern cu nr. x/15.07.2016, nu reprezintă un caz in care MDRAPFE s-a aflat in posesia unor "date suplimentare necunoscute

- mai cu seama la al doilea control, acesta a vizat aceleaşi aspecte vizate de Raportul de audit nr. x/15.07.2016 referitoare la pretinsa restrângere a competiţiei ca efect al pretinsei dublări a cerinţei privind autorizarea SSM.

Greşeala pe care o săvârşeşte instanţa este, in esenţa, cuprinsa in considerentul conform căruia, în privinţa dispoziţiilor art. 31 O.U.G. nr. 66/2011 Curtea constata ca acestea sunt incidente în situaţia in care datele suplimentare care conduc la formularea suspiciunii de neregula si la efectuarea activităţii de control sunt furnizate ca urmare a desfăşurării unor activităţi de control având acelaşi obiect (altfel spus control care a vizat aceeaşi abatere)".

Prin acest considerent instanţa nici nu argumentează de ce raportul de audit in cauza reprezintă "date suplimentare", ci "pleacă" de la aceasta constatare ca de la o premisa ce nu mai trebuie dovedita, ceea ce echivalează cu o lipsa de motivare si, oricum, cu o încălcare a art. 31.

Greşeala de aplicare a art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 si a art. 14 din Norme este evidenţiata si mai mult prin considerentul din paragraful următor, in care instanţa retine ca Raportul de audit ar fi furnizat intimatului parat "date".

Raportul de audit nu a furnizat "date", ci a oferit o serie de interpretări ale legislaţiei achiziţiilor, propunând recomandări intimatului.

Dimpotrivă, fiind evident ca Raportul de audit nu a oferit "date suplimentare" intimatului, instanţa era datoare sa argumenteze de ce noţiunea de "date suplimentare" a putut include in cazul concret Raportul de audit nr. x, prin inlaturarea argumentata a susţinerilor reclamantei cu privire la imposibilitatea reţinerii Raportului de audit ca având aceasta valoare.

Aspectele verificate de către auditorul extern s-au subsumat exact aceloraşi documente care mai fuseseră controlate atât de ANRMAP ("actuala ANAP) cat si de inca doua ori, chiar de MDRAPFE.

Intimatul-parat nu s-a aflat niciun moment in prezenta unor "date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor anterioare", ci in prezenta unui raport de audit care conţine nu date suplimentare ci interpretări juridice proprii ale auditorului, pe care si le-a insusit si MDRAPFE. Raportul de audit nu examinează niciun document in plus fata de ceea ce a examinat MDRAPFE insusi la controalele anterioare, ci pur si simplu "vine" cu o noua interpretare data aceloraşi acte juridice, conţinute in dosarul achiziţiei.

Aceasta interpretare proprie a auditorului nu reprezintă "date suplimentare", nici din perspectiva art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 si nici din perspectiva art. 14 din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, prima instanţa nu a răspuns si deci nici nu a înlăturat susţinerile reclamantei referitoare la imprejurarea ca in cauza de fata trebuiau aplicate prevederile art. 128 alin. (1) si 2 - Reverificarea, din Codul de procedură fiscală in vigoare la data emiterii Notei de constatare nr. 1.

Prima instanţa era obligata sa ia in considerare in definirea conceptului de "date suplimentare" prevederile acestui text de lege, cu concluzia ca atunci când analizam ce anume inseamna "date suplimentare" pentru reverificarile făcute de organele fiscale, este extrem de clar ca acestea se subsumneaza informaţiilor, documentelor sau altor inscrisuri noi, obţinute pe alte cai, iar nu unor interpretări ale unor alte instituţii de audit, cum este cazul de fata.

Si din aceasta perspectiva, hotărârea primei instanţe este nelegala si va solicita cenzurarea ei prin admiterea recursului.

Recurenta mai arată că hotărârea a fost data cu încălcarea prevederilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 şi prin respingerea motivului de anulare constând in neemiterea Notei de constatare in termenul de 60 de zile de la primirea sesizării privind suspiciunea de neregula. (Motiv de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 5 si ale art. 488 pct. 8 C. proc. civ.).

De asemenea, invocă încălcarea regulilor de procedura a căror ncrespectare atrage sancţiunea nulităţii, respectiv cu încălcarea dreptului la apărare al recurentei cu ocazia emiterii Notei de constatare si, ulterior, a Deciziei de respingere - art. 21 alin. (14) din O.U.G. nr. 66/2011.

In esenţa, prima instanţa a respins acest motiv de anulare a actelor atacate pe considerentul ca, în virtutea art. 175 alin. (1) C. proc. civ..recurenta nu a suferit nicio vătămare, chiar prin neanalizarea punctului său de vedere la Proiectul Notei de constatare, deoarece vătămarea a fost înlăturata prin posibilitatea formulării cererii de chemare introductive.

Susţine de asemenea că hotărârea atacata a fost data cu incalcarea prevederilor art. 21 alin. (2) si 4 din O.U.G. nr. 66/2011 si art. 2 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare fiind emisa in lipsa efectuării propriilor verificări si investigaţii de către AM POR.

Prima instanţa a respins in mod nelegal acest motiv de anulare a actelor atacate, reţinând ca in emiterea Notei de constatare ar fi avut loc o verificare documentara a cazului, concretizata in analizarea documentelor enumerate la pct. 6 din Nota si pe de alta parte la pct. 7-8 echipa de control a prezentat detaliat argumentele de fapt si de drept pentru care considera ca se confirma sesizarea.

În Nota de constatare, in repetate rânduri, MDRAPFE recunoaşte ca si-a insusit per se constatările Autorităţii de Audit, fara a face vreo verificare proprie si separata, fara măcar a se gândi sa conteste in vreun fel aceste constatări, fiind un simplu executant formal al celor constatate, lipsindu-ne astfel de orice garanţie a unei verificări a actului Autorităţii de Audit, pentru a ni se confirma, la nivel administrativ. ca acesta este intr-adevar temeinic si legal.

Mai arată recurenta că hotărârea atacata a fost data cu incalcarea prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind nelegal refuzul primei instanţe de a analiza criticile referitoare la includerea mărcilor de materiale in listele de cantităţi, pe motiv ca nu au fost incluse in contestaţie si nu au fost deci supuse controlului in faza administrativa, astfel ca "nu pot fi analizate pentru prima data in acest cadru procesual"

De asemenea, au fost încălcate prevederile art. 178, 179 din O.U.G. nr. 34/2006

In esenţa, instanţa reia argumentele autorităţii de audit, la care achieseaza, reţinând ca efectul discriminatoriu nu trebuie decât sa fie potenţial si nu efectiv, ca efectul de descurajare s-a produs oricum prin cerinţa respectiva, cerinţa fiind disproporţionata in raport cu natura si complexitatea contractului de achiziţie ce urma a fi încheiat, fiind totodată si împotriva principiului asigurării tratamentului egal intre firmele de construcţii invitate (pag. 26).

Se susţine de asemenea că hotărârea atacata a fost data cu incalcarea prevederilor art. 1 din Regulamentul 2988/1995 si art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006 ale Consiliului, că nu există prejudiciu posibil deci fapta nu este neregula iar hotărârea atacata a fost data cu incalcarea prevederilor principiului proportionalitatii.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE Şl ADMINISTRAŢIEI PUBLICE a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

Arată, în esenţă, că, în ceea ce priveşte susţinerile recurentei potrivit cărora în speţă nu se poate retine apariţia unor date suplimentare necunoscute la data efectuării controlului anterior:

1. În anul 2014, în urma misiuni de audit a Comisiei Europene din luna iulie 2014, a fost emisă suspiciunea de neregula UGNFE 73388/22.09.2014 ce vizat faptul că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici La procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. x/22.02.2014, prin impunerea în anunţul de participare nr. x/14.09.2013, punctul III.2.3 Capacitatea tehnică, preluată în fişa de date a achiziţiei, a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, şi anume:

"RTE cu certificare recunoscută ta nivel naţional sau internaţional.

Responsabil cu securitatea muncii pe şantier - Studii superioare absolvite cu diplomă de licenţă; certificare recunoscută la nivel naţional sau internaţional".

În urma verificărilor echipei de control din cadrul MDRAPFE, a fost emisă Nota de constatare nr. x/14.11.2014 prin care a fost infirmată suspiciunea de neregulă.

2. În anul 2015, în urma unei misiuni de verificare a Autorităţii de Certificare şi Plata din perioada 02.03 - 06.03.2015, a fost emisă suspiciunea de neregulă UGNFE 31559/15.04.2015 ce vizat faptul că autoritatea contractantă a restricţionat accesul ofertantului S.C. B. S.R.L. la etapa a II a de licitaţie restrânsă, întrucât acesta a fost obligat să facă dovada faptului că dirigintele de şantier deţinea autorizaţie de Responsabil de sănătate şi securitate în muncă valabilă la data limită stabilită pentru depunerea candidaturilor.

În urma verificărilor echipei de control din cadrul MDRAPFE, a fost emisă Nota de constatare nr. x/27.07.2015 prin care a fost infirmată suspiciunea de neregulă.

3. În anul 2016, în urma misiuni de audit a Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi, a fost emisă suspiciunea de neregulă UGNFE 67692/21.07.2016 ce vizat următoarele abateri:

În caietul de sarcini - specificaţii materiale - arhitectură, în listele de cantităţi şi fişele tehnice sunt precizate denumiri de producători sau mărci de produse, după cum urmează: C., D., E., F., G., H. fără a fi însoţite de menţiunea "sau echivalent";

Prin fişa de date, achizitorul a impus ca şeful de şantier să deţină, pe lângă experienţa generală şi cea specifică, şi diplomă în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă (SSM) deşi această funcţie a fost solicitată ca poziţie distinctă în echipa responsabilă cu implementarea contractului.

Raportat la cele mai sus expuse, solicită să se constate, în primul rând, că iniţierea controalelor efectuate în cei trei ani a avut surse diferite (misiune de audit a Comisiei Europene, misiune de verificare a Autorităţii de Certificare şi Plată, misiune de audit a Autorităţii de Audit din cadrul Curţii de Conturi), astfel încât nu se poate face vorbire de o reluare a aceluiaşi control.

În al doilea rând, în susţinerea caracterului diferit al acestor controale, suspiciunile de neregulă au avut, de fiecare dată, alt obiect, astfel încât şi controalele efectuate au avut tematică diversă.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la nerespectarea termenelor prevăzute de art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul mai sus menţionat reprezintă un termen de recomandare, şi nu de decădere.

Raportat la afirmaţiile recurentei privitoare la nulitatea actului administrativ, datorată "încălcării dreptului la apărare" prin "neluareaîn considerare" a punctului de vedere exprimat de către recurentă, susţinerile S.C. A. S.R.L. au fost analizate şi combătute în paginile 13-19 din Nota de constatare a cărei anulare se solicită, sens în care solicită înlăturarea acestora ca nefondate.

Referitor la susţinerile recurentei privitoare la inexistenta unui control propriu al structurii de control din cadrul MDRAPFE, acestea sunt simple supoziţii fără susţinere în realitate.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la neregulile constatate de către structura de control, recurenta recunoaşte prezenţa mărcilor în documentaţia tehnică fără menţiunea sau echivalent, iar legislaţia aplicabilă nu permite includerea în specificaţiile tehnice a mărcii produselor într-un anumit procent. Art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 interzice precizarea în documentaţia tehnică a oricăror mărci de produse, legiuitorul considerând că o astfel de solicitare conduce implicit la favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Prin definirea în caietul de sarcini a unei specificaţii tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs, a fost restricţionată nemotivat participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi, fiind astfel constatată o neregulă asimilată cu impunerea de criterii de calificare nerelevante şi restrictive; în consecinţă nu a fost asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Prin fisa de date, achizitorul a impus ca şeful de şantier să deţină, pe lângă experienţa generală şi cea specifică, şi diplomă în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă fSSM) deşi această funcţie a fost solicitată ca poziţie distinctă în echipa responsabilă cu implementarea contractului, fiind încălcate atât prevederile legislaţiei naţionale în materie, respectiv, art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) şi lit. d), art. 177 alin. (1) şi alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data procedurii, cât şi încălcarea prevederilor comunitare în materie, respectiv, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004 A PARLAMENTULUI EUROPEAN Şl A CONSILIULUI privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii.

5. Aspecte de fapt şi de dept relevante

Analizând materialul probator administrat în cauză, Curtea reţine următoarele:

În urma misiunii de audit efectuată de Autoritatea de audit din cadrul Curţii de Conturi, a fost întocmit Raportul de audit de operaţiuni pentru POR nr. x/AP/15.07.2016 prin care s-a semnalat existenţa unei nereguli referitoare la atribuirea contractului de lucrări nr. x/25.02.2014, încheiat de reclamanta S.C. A. S.R.L. Europene - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, în calitate de Autoritatea de management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, în cadrul implementării proiectului "Centru de Afaceri Oradea" ce a format obiectul contractului de finanţare nr. x/01.04.2013, cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor.

Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene a întocmit sesizarea nr. 67692/21.07.2016 conţinând constatări cu implicaţii financiare referitoare la atribuirea contractului de lucrări nr. x/25.02.2014.

În urma verificării documentare a cazului de suspiciune a fost încheiată nota de constatare nr. x/12.12.2016 prin care s-a stabilit o corecţie de 16.782.811 RON, respectiv 25% aplicabilă la valoarea eligibilă a contractului nr. x/25.02.2014 suspus verificării, valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei fiind de 10.433.342,66 RON .

În fapt, s-a reţinut că prin Raportul de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit nr. x8AP/15.07.2016 - Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate Autorităţii de Management POR şi Organismului Intermediar POR Nord Vest, s-au constatat următoarele deficiente:

1. Achizitorul a prevăzut în caietul de sarcini mărci de materiale fără menţiunea "sau echivalent", având ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, contrar prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006.

2. Achizitorul a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire prin impunerea unor cerinţe excesive referitoare la personalul responsabil cu executarea contractului, cu încălcarea prevederilor art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la aspectele menţionate în Raportul de audit, structura de control a precizat următoarele:

Anunţul de participare nr. x a fost publicat în SEAP în data de 14.09.2013 şi în JOUE cu nr. x din data de 18.09.2013, procedura aplicată a fost licitaţia restrânsă, valoarea estimativă a contractului verificat fiind, conform Notei justificative privind determinarea valorii estimative nr. x de 67.916,179,86 RON, valoare fără TVA.

În caietul de sarcini - specificaţii materiale - arhitectură, în listele de cantităţi şi fişele tehnice sunt precizate denumiri de producători sau mărci de produse, după cum urmează C., D., E., F., G., H. fără a fi însoţite de menţiunea "sau echivalent";

Echipa de control a reţinut că art. 38 O.U.G. nr. 34/2006 interzice precizarea în documentaţia tehnică a oricăror mărci de produse, legiuitorul considerând că o astfel de solicitare conduce implicit la favorizarea sa eliminarea anumitor agenţi economici sau a anumitor produse, articol care reprezintă transpunerea art. 23 alin. (8) din Directiva 2004/18/CE din 31 martie 2004, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii

De asemenea a reţinut că potrivit art. 35 alin. (5) O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul atribuirii contractului de achiziţie publică, specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

În concluzie, această abatere a condus la restricţionarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi, fiind astfel constatată o neregulă asimilată cu impunerea de criterii de calificare nerelevate şi restrictive, nefiind asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În privinţa prejudiciului, potrivit prevederilor art. 1 (4), art. 5 (1) şi art. 7 (25) din contractul de finanţare şi ale art. 2 alin. (1) lit. c) şi lit. d) din H.G. nr. 759/20074, încălcarea obligaţiei de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice(…) conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau la aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare.

Prejudiciul identificat în acest caz este rezultat din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate, în cuantumul rezultat din obligaţia autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare de aplicare a unor corecţii financiare, ca efect al constatării încălcării legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Cu privire la cea de a doua constatare, echipa de control a reţinut că, prin fişa de date, achizitorul a impus şefului de şantier să deţină, pe lângă experienţa generală şi cea specifică, şi diplomă în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă, deşi această funcţie a fost solicitată ca poziţie distinctă în echipa responsabilă cu implementarea contractului.

În interpretarea dispoziţiilor art. 179 şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, echipa de control a arătat că autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, conform art. 2 O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens, dreptul autorităţii contractante de a stabili, ca şi criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanţi de informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune(…) sau informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea(…) persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de lucrări, este coroborat cu interdicţia statuată la art. 178 alin. (2) de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Prin urmare, oricare posibil ofertant care ar fi putut dovedi o experienţă specifică prin prezentarea unor dovezi că dispune de personal specializat în domeniile specializate, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare.

Prin condiţii suplimentare se înţelege impunerea ca şeful de şantier să deţină, pe lângă experienţa generală şi cea specifică, şi diplomă în domeniul sănătăţii şi securităţii în muncă(SSM) deşi această funcţie a fost solicitată ca poziţie distinctă în echipa responsabilă cu implementarea contractului.

S-a constatat că a fost încălcat şi principiul proporţionalităţii la stabilirea nivelului cerinţelor minime; totodată nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, şi nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Exceptarea de la aceste obligaţii instituite prin art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, nederogând însă de la obligaţia asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. (2) H.G. nr. 925/2006; atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului(mai exact trebuie menţionate motivele pentru care a fost solicitat un anumit nivel minim considerat relevant pentru demonstrarea unei experienţe suficiente, explicându-se astfel de ce nu ar fi putut fi acceptată ca fiind relevantă o experienţă demonstrată din minimul absolut aferent acelui domeniu de impunere) elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În consecinţă, s-a constatat că a fost încălcat principiul proporţionalităţii la stabilirea nivelului cerinţelor minime. Totodată nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici şi nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

În privinţa existenţei prejudiciului s-au făcut aprecieri similare cu cele făcute cu privire la prima neregulă analizată.

Împotriva notei a formulat contestaţie administrativă reclamanta, soluţionată prin Decizia nr. 28/07.03.2017, în sensul respingerii.

La data de 27.02.2017 a fost emis procesul-verbal nr. x de constatare şi de stabilire a unei creanţe suplimentare faţă de cea stabilită prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.12.2016, ca urmare a constatării împrejurării că debitul stabilit prin nota de constatare nu include la cererea de rambursare nr. x suma de 36.182,45 RON aferentă liniei bugetare 1.2. Având în vedere şi acest debit, s-a stabilit o creanţă suplimentară de 25.327,72 RON, creanţa totală fiind de 36.182,45 RON.

Împotriva procesului-verbal reclamanta a formulat contestaţie administrativă ce a fost soluţionată prin Decizia nr. 40/07.04.2017 în sensul respingerii.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu referire la incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Din perspectiva situaţiei de fapt se reţine că limitele învestirii instanţei, aşa cum au fost stabilite la fond, vizează criticile de nelegalitate ale:

- Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.12.2016;

- deciziei nr. 28/07.03.2017 de soluţionare a contestaţiei;

- deciziei nr. 40/07.04.2017 şi

- procesului-verbal nr. x/27.02.2017 de constatare şi de stabilire a unei creanţe suplimentare faţă de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, Compartimentul de Soluţionare a Contestaţiilor POR.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii reclamantei, cu consecinţa menţinerii ca legale a actelor administrative contestate, este nelegală, reflectând interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Potrivit art. 14 din Anexa 1 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, "Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanţă, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive şi irevocabile pronunţate de instanţele judecătoreşti, primite de către autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare iniţial."

Raportând dispoziţiile legale de mai sus la datele concrete ale speţei, rezultă că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată dacă apar date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, care rezultă din sesizări, rapoarte de control/audit interne sau externe, etc., primite de către autoritatea de control după verificarea iniţială.

În lipsa unei definiţii legale, prin "date suplimentare" se va înţelege orice informaţie legată de starea de fapt sau de drept în legătură cu proiectul verificat.

Prin urmare, poate fi reluată activitatea de control dacă înlăuntrul termenului de prescripţie apar alte date suplimentare, care se poate finaliza prin emiterea unui nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare.

Astfel, noţiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, imposibil de cunoscut echipei de control din verificările anterioare, apte de a completa sau a reconfigura starea de fapt anterior reţinută, de natură a demonstra un prejudiciu suplimentar bugetelor finanţatoare, constituind prin aceasta temeiuri noi pentru angajarea răspunderii administrative a persoanei controlate prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare.

Aspectele verificate la un control anterior, care au fost omise de la analiză şi constatate în consecinţă ca nereguli, deşi puteau fi, nu mai pot fi constatate într-un control ulterior, neîndeplinind condiţia de noutate cerută de textul legal anterior menţionat.

În privinţa acestui aspect, al neobservării sau chiar aprecierii diferite anterioare de către autorităţile de monitorizare, CJUE s-a pronunţat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriates et de l'lmmisration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsiand-Ştarke GmbH din 16 martie 2006.

De asemenea, în Cauza C-94/05 Hotărârea Emsiand-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a reţinut totodată că principiul protecţiei încrederii/aşteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziţii clare a dreptului comunitar; nici comportamentul unei autorităţi naţionale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic o încredere legitimă privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar dreptului Uniunii.

La data de 09.10.2014, Comisia Europeană prin I. a transmis Autorităţii de Management POR, scrisoarea nr. x, prin care recomanda ca nici un alt departament din afara sistemului de management şi control al AM să nu intervină în stabilirea corecţiilor financiare, AM fiind singura responsabilă de legalitatea şi regularitatea cheltuielilor certificate CE.

Pentru punerea în executare a acestor recomandări, autorităţile române erau obligate să-şi reconfigureze atribuţiile, astfel încât competenţele de soluţionare a contestaţiilor administrative să fie acordate unor organisme/departamente din cadrul autorităţii de management, fără ca în această procedură să poată interveni instituţii din afara acesteia.

În speţă, activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare a fost reluata de trei ori, la al treilea control pârâtul emiţând Nota de constatare nr. x/12.12.2016 atacată în cauza, organul emitent având în vedere aceleaşi fapte săvârşite de reclamantă în cursul derulării procedurii de achiziţie publică, fără a avea elemente suplimentare.

Cu privire la nota de constatare x/14.11.2014, acest control a avut la bază contractul de finanţare, contractul de achiziţie nr. x/25.02.2014 precum si o serie de documente din dosarul achiziţiei, aceeaşi documentaţie fiind avută în vedere şi cu ocazi întocmirii notei de constatare nr. x/27.07.2015.

În ceea ce priveşte nota de constatare x/12.12.2016, acest control a avut la baza verificarea achiziţiei de lucrări şi raportul de audit.

Din cele de mai sus, rezultă că, la fiecare verificare, au fost avute în vedere aceleaşi documente, iar la cea de a treia verificare s-a avut in vedere si raportul de audit, care la rândul sau a analizat aceleaşi documente de achiziţie.

În completarea considerentelor anterior expuse cu privre la raportul de audit, acesta nici nu conţine date suplimentare, care sa nu fi fost cunoscute paratului cu ocazia verificărilor anterioare ci doar îndrumări cu caracter general pentru autorităţile adresante.

În speţă, recomandările menţionate nu conţin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantei, cu caracter de noutate faţă de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a părţii, prin emiterea unei noi note de constatare.

Mai mult, aspectul verificat la al doilea control (Nota de constatare x/27.07.2015) constând in suspiciunea de neregulă privind impunerea unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, pentru responsabilul tehnic cu execuţia si responsabilul cu securitatea muncii pe şantier este acelaşi cu aspectul din Nota de constatare x/12.12.2016, atacată în cauză de fata, constând in aceea ca "achizitorul a impus ca seful de şantier sa detina, pe langa experienţa generala si cea specifica si diploma in domeniul sănătăţii si securităţii in munca (SSM) deşi aceasta funcţie a fost solicitata ca poziţie distincta in echipa responsabila cu implementarea proiectului."

Rezultă că, organele de control au examinat şi reexaminat procedura de atribuire a aceluiaşi contract de achiziţie, sub aceleaşi aspecte şi bazându-se pe aceleaşi documente.

Astfel, dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greşit de acest text de lege în justificarea conduitei adoptate.

Norma menţionată nu abilitează organele de control să reimpună o corecţie pentru aceeaşi stare de fapt deja constatată, ci permite doar constatarea unei noi situaţii de fapt în baza unor date suplimentare, necunoscute la data efectuării verificărilor sau a unor erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

Constatarea acestor neregularităţi în procedura de emitere a actelor administrative atacate în prezenta procedură este suficientă pentru antrenarea sancţiunii nulităţii lor, astfel că instanţa de control judiciar este scutită de a mai analiza şi celelalte cauze de nulitate invocate de reclamantă.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ.., va admite recursul declarat de reclamantă şi, casând sentinţa atacată, va admite acţiunea reclamantei A. S.R.L, astfel cum a fost modificată.

Va anula Decizia nr. 28/07.03.2017 de soluţionare a contestaţiei, Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.12.2016, precum şi Decizia nr. 40/07.04.2017 şi procesul-verbal nr. x/27.02.2017 de constatare şi de stabilire a unei creanţe suplimentare faţă de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, Compartimentul de Soluţionare a Contestaţiilor POR.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 378 din 05 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea reclamantei A. S.R.L, astfel cum a fost modificată.

Anulează Decizia nr. 28/07.03.2017 de soluţionare a contestaţiei, Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.12.2016, precum şi Decizia nr. 40/07.04.2017 şi procesul-verbal nr. x/27.02.2017 de constatare şi de stabilire a unei creanţe suplimentare faţă de cea stabilită în Nota de constatare nr. x/12.12.2016, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, Compartimentul de Soluţionare a Contestaţiilor POR.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 noiembrie 2020.