Municipality’s appeal rejected; procurement overpayment and cost-ceiling findings upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Potrivit art. 499 teza I C. proc. civ., "prin derogare de la prevederile art. 425 alin. (1) lit. b), hotărârea instanţei de recurs va cuprinde în considerente numai motivele de casare invocate şi analiza acestora, arătându-se de ce s-au admis ori, după caz, s-au respins.".

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 06 noiembrie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV- TERITORIALĂ COMUNA CIUCUROVA a chemat în judecată pe pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI, solicitând anularea încheierii nr. 2 din 05.10.2017 şi anularea deciziei nr. 3 din 09.08.2017, emise de Curtea de Conturi a Românei, cu consecinţa admiterii contestaţiei nr. 2393 din 04.09.2017 formulată de reclamantă, împotriva deciziei nr. 3/09.08.2017.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 11/CA din 18 ianuarie 2018, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Comuna Ciucurova, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei de fond, a declarat recurs reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV- TERITORIALĂ COMUNA CIUCUROVA, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de fond.

Un prim motiv de casare invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., în opinia recurentei regula de procedură încălcată constând în aceea că instanţa de fond a ignorat prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din noul C. proc. civ. în sensul că, în considerentele hotărârii nu s-au arătat "atât motivele pentru care s-au admis, cat si cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

Astfel, instanţa a respins cererea reclamantei UAT Ciucurova prin care a solicitat proba cu expertiza financiar-contabila, ca fiind neutila cauzei, fara sa motiveze aceasta soluţie, fiind obligata din punct de vedere procedural sa arate motivele care au condus la stabilirea concluziei de respingere a acestei probe. Simpla apreciere ca o proba este neutila, fara a motiva soluţia, conduce la anularea acestui act de procedura care a produs o vătămare grava a intereselor legitime ale reclamantei, potrivit art. 175 din noul C. proc. civ.

În plus, prin neadministrarea probei cu expertiza, instanţa s-a aflat si într-o eroare de procedura, nesocotind dreptul la apărare, dreptul la un proces echitabil al reclamantei UAT CIUCUROVA.

Instanţa de fond, în mod nelegal a respins proba cu expertiza financiar-contabila solicitata de contestatoare, mai ales ca si organul de control din cadrul intimatei nu a stabilit un prejudiciu cert in sarcina contestatoarei, stabilind doua variante: un prejudiciu de 100.000 RON sau un prejudiciu de 87,600 RON.

Intimata nu a făcut dovada existenţei unui prejudiciu, o paguba adusa bugetului UAT Ciucurova. Potrivit art. 1352 coroborat cu art. 1537 noul C. civ., intimata trebuia sa facă dovada caracterului cert al prejudiciului.

Intimata indica doua variante, nefiind sigura care este varianta corecta. Si instanţa face aceeaşi greşeala, respingând proba cu expertiza care ar fi clarificat existenta si întinderea prejudiciului.

Intimata se raportează, în mod greşit, la cuantumul lucrărilor de investiţii suportate de UAT Ciucurova, respectiv de 540.000 RON. Legiuitorul s-a raportat la valoarea investiţilor astfel cum le-a determinat prin H.G. nr. 363/2010, raportat la lucrări, zone din tara etc. Aceste grile cu plafoanele de costuri se elaborează anual in funcţie de realitatea pieţei in domeniul lucrărilor de construcţii. Oricum, UAT Ciucurova a efectuat investiţii sub plafonul legal, prevăzut de lege. Legiuitorului a stabilit numai plafoanele maximale. Iar când vorbeşte de valoare investiţiei se refera la valoarea cadru, maximal stabilita de legiuitor!

Mal mult, intimata recunoaşte ca achiziţiile publice pentru efectuarea acestor lucrări au fost desfăşurate legal, ca aceste achiziţii au respectat limita creditelor bugetarea aprobate în acest scop şi ca au fost înregistrate în mod legal în contabilitate. Constata de asemenea şi realitatea acestor prestaţii. Cu toate acestea, apreciază intimata ca suma de 100,000 RON este "supradimensionata".

In situaţia în care organul de control concluziona ca suma este supradimensionata, trebuia să se bazeze pe probe, prin care să demonstreze comparativ cu servicii de acelaşi gen, de pe piaţa, ca suma este supradimensionată. Intimata nu aduce nici un argument prin care sa probeze aceasta afirmaţie. Sarcina probei incumba intimatei, legiuitorul nestabilind în sarcina autorităţii contractante nici o obligaţie în sensul ca trebuia sa studieze trei oferte si apoi sa încheie contractele.

La procedura atribuirii directe, O.G. nr. 34/2006 în vigoare la data încheierii celor patru contracte, nu prevedea nici o obligaţie in acest sens. Curtea de Conturi vine practic sa adauge la lege, contrar principiului "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus".

Prin faptul ca instanţa a respins proba cu expertiza ca neutila cauzei, s-a încălcat dreptul contestatoarei la un proces echitabil consacrat de art. 6 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului ratificata de România prin Legea nr. 30/1995 publicata în Monitorul oficial nr. 135/31.05.1994. Conform prevederilor art. 11 si 20 din Constituţia României, Convenţia si protocoalele ei adiţionale au devenit parte integranta a dreptului intern, având prioritate fata de acesta. Printre componentele procesului echitabil sunt: accesul liber la justiţie, examinarea cauzei in mod echitabil, public si intr-un termen rezonabil, examinarea cauzei de către un tribunal independent, imparţial.

Apreciază ca intimata nu a demonstrat caracterul cert al prejudiciului in consecinţa, solicită admiterea recursului.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimata- pârâtă CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI a formulat întâmpinare, prin care, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei civile atacate, ca legală şi temeinică.

Contrar susţinerilor recurentei UAT Comuna Ciucurova, în speţă, este de puterea evidenţei că instanţa de fond a analizat cererea dedusă judecăţii, atât prin prisma susţinerilor părţilor, cât şi prin prisma probatoriului administrat.

In plus, la o simplă lecturare a sentinţei civile atacate, se poate observa că, în considerentele acesteia, a fost expusă situaţia de fapt, încadrarea în drept, examinarea argumentelor reclamantului/părţilor, precum şi punctul de vedere al judecătorului faţă de argumentele invocate, inclusiv raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia pronunţată, ceea ce conduce a concluzia că obligaţia instanţei de a motiva hotărârea adoptată, prevăzută la art. 425 C. proc. civ., a fost îndeplinită.

În cauza de faţă, pornind de la susţinerile părţilor, în mod corect, instanţa de fond a dispus respingerea cererii de administrare a probei cu expertiză financiar-contabilă, ca nefiind utilă soluţionării pricinii.

Susţinerile recurentei, potrivit cărora proba cu expertiză contabilă ar fi fost utilă şi pentru faptul că organul de control nu a stabilit un prejudiciu cert sunt neîntemeiate întrucât potrivit prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, rezultă, fără dubiu, ca obligaţia de a dispune măsuri în vederea stabilirii cuantumului prejudiciului este în sarcina conducerii entităţii verificate.

De altfel, din analiza actului de control, dar şi din susţinerile reclamantei-recurente rezultă că auditorii publici externi au cuantificat valoarea abaterilor contestate, stabilindu-se, cu certitudine, existenţa unui prejudiciu, iar această împrejurare a determinat şi formularea de către auditori a recomandărilor ca, pentru abaterile identificate, conducerea entităţii să procedeze atât la stabilirea întinderii prejudiciului, cât şi la recuperarea acestuia.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei potrivit cărora prin respingerea probei cu expertiză s-ar fi încălcat dreptul la un proces echitabil, sunt vădit neîntemeiate întrucât este evident că, prin raportare la obiectivul formulat, nu este prerogativa expertului să stabilească "dacă sumele au fost legal utilizate", astfel cum rezultă din obiectivul formulat de către reclamanta-recurentă.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi dispoziţiile art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 27 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată, iniţial, la data de 14 mai 2020.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Un prim argument de nelegalitate vizează încălcarea de către instanţa de fond a regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Această susţinere a recurentei se bazează pe afirmaţia că, în mod greşit, a fost respinsă proba cu expertiză tehnică de specialitatea contabilitate.

Pe un prim palier de critică, s-a susţinut că respingerea acestei probe nu a fost temeinic motivată, instanţa nerăspunzând cererilor invocate de parte cu privire la necesitatea administrării acesteia.

Critica este neîntemeiată, deoarece în partea introductivă a hotărârii, ce reprezintă aspectele dezbătute la ultimul termen de judecată, Curtea a menţionat măsura respingerii probei cu expertiză tehnică de specialitatea contabilitate, ca nefiind utilă cauzei.

Aşadar, a fost menţionat şi motivul respingerii administrării acestui mijloc de probă, măsura nefiind discreţionată, în contextul în care potrivit prevederilor art. 255 C. proc. civ., nu pot fi încuviinţate decât acele probe care sunt apte să conducă la soluţionarea cauzei.

În acest context, nu poate fi reţinută lipsa de motivare a respingerii probei cu expertiză, instanţa de fond nefiind obligată să reia aceste dispoziţii în partea de considerente a hotărârii pronunţate.

Pe un alt palier, s-a susţinut că expertiza era absolut necesară în cauză, de vreme ce în actul de control nu a fost stabilit un prejudiciu cert, fiind indicate două variante de prejudiciu.

Verificând actul de control al Curţii de Conturi, se constată că această afirmaţie este nefondată. Prin Decizia nr. 3/09.08.2017 a Direcţiei de control al achiziţiilor publice, elaborare a metodologiei în acest domeniu şi pregătire profesională a personalului de specialitate s-au prevăzut, în sarcina UAT Comuna Ciucurova, următoarele măsuri care vizează: înlăturarea neregulilor în activitatea financiar-contabilă şi/sau fiscală controlată -măsurile prevăzute la pct. 1.1 - 1.7 din decizia sus menţionată; stabilirea întinderii prejudiciilor şi recuperarea acestora, în condiţiile legii- măsurile prevăzute la pct. II.1 - II.2 din decizia atacată.

Ca atare, este cert că autoritatea de control nu a stabilit un prejudiciu cert prin actul administrativ atacat, întrucât, în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (3) din Legea 94/1992 rezultă că obligaţia de a dispune măsuri în vederea stabilirii cuantumului prejudiciului, cât şi a recuperării acestuia, este în sarcina conducerii entităţii verificate.

Mai mult, indicând două variante a presupusului prejudiciu, recurenta face o confuzie între menţiunile din actul de control referitoare la supradimensionarea cu 100.000 RON a valorii contractului "reabilitare şcoală" şi raportarea la prevederile H.G. nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice, pentru serviciile de proiectare şi inginerie, cheltuielile aferente acestora nu pot depăşi 3,0% din valoarea investiţiei de bază, pe care recurenta le-a încălcat cu suma de 87.600 RON.

Aşadar, nu se poate concluziona că au fost stabilite două variante de prejudiciu şi că actul de control are de suferit în privinţa legalităţii sub acest aspect.

Mai mult, susţinerile recurentei că expertiza era necesară pentru stabilirea prejudiciului nu pot fi primite şi prin raportare la obiectivul propus la instanţa de fond pentru administrarea acestei probe.

La dosar fond, "lista de probe" s-a solicitat administrarea expertizei financiar-contabile care să stabilească "dacă sumele cheltuite pentru reabilitare Scoală Gimnazială Ciucurova Corp I şi Corp II sunt legal utilizate, potrivit legislaţiei la data efectuării acestora, precum şi a documentelor financiar-contabile emise de UAT Ciucurova."

Or, este evident că expertul nu poate stabili legalitatea unui act sau a unei operaţiuni, acesta fiind atributul exclusiv a instanţei de judecată. În conformitate cu prevederile art. 330 C. proc. civ., expertul este chemat să lămurească doar anumite împrejurări de fapt. În acest context, faţă de obiectul prezentei cereri de chemare în judecată şi de obiectivul expertizei solicitate, prima instanţă, în mod legal a respins administrarea acestei probe ca nefiind utilă cauzei, fără să încalce în acest fel dreptul părţii la un proces echitabil, aşa cum s-a susţinut în recurs.

Un alt motiv de nelegalitate invocat poate fi încadrat în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv când instanţa a aplicat sau interpretat greşit normele de drept material.

Recurenta a apreciat că au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 363/2010. Concret, se afirmă că achiziţiile publice pentru efectuarea lucrărilor în speţă au fost desfăşurate legal, iar limita acestor achiziţii a respectat limita creditelor bugetare aprobate în acest scop.

Pentru a răspunde acestor critici se constată, în primul rând că, prin decizia contestată intimata pârâtă nu a constatat nelegalitatea contractului nr. x/07.06.2016 încheiat între S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., ci faptul supradimensionării cu 100.000 RON a valorii estimate a serviciilor obiect al celor 4 contracte încheiate de reclamantă cu S.C. A. S.R.L., fără a avea la bază documente justificative care să probeze valoarea estimată a serviciilor respective contractate, a căror valoare reală este în sumă de 20.000 RON, astfel cum rezultă din contractul nr. x/07.06.2016.

Aşadar, legalitatea procedurii achiziţiei publice excede cadrului procesual în discuţie, nefăcând obiectul actului administrativ atacat, motiv pentru care recurenta este în eroare cu privire la acest aspect.

Aspectul supradimensionării cheltuielilor pentru reabilitate şcoală este de necontestat de vreme ce lucrările au fost efectiv prestate pentru suma de 20.000 RON, aceasta fiind valoarea lor reală potrivit contractului de subcontractare, iar recurenta a achitat 120.000 RON.

Invocarea libertăţii contractuale de către recurentă intră în contradicţie flagrantă cu principiul unei bune administrări şi cheltuirii justificate a banilor publici, în condiţiile în care prin acest contract recurenta a achitat contravaloarea lucrărilor şi încă de 5 ori preţul lor.

Pe de altă parte, susţinerile acesteia, în sensul că, în mod greşit a fost raportat plafonul prevăzut de H.G. nr. 363/2010 la valoarea lucrărilor de investiţii suportate de UAT Ciucurova, respectiv de 540.000 RON, nu pot fi primite.

În plus faţă de concluzia supradimensionării cheltuielilor cu reabilitarea şcolii, în actul de control a fost efectuată o analiză a respectării prevederilor H.G. nr. 363/2010 privind aprobarea standardelor de cost pentru obiective de investiţii finanţate din fonduri publice, pentru serviciile de proiectare şi inginerie, cheltuielile aferente acestora nu pot depăşi 3,0% din valoarea investiţiei de bază.

Verificând cheltuielile avansate şi sub acest aspect, organul de control a stabilit că, în speţă, valoarea totală a lucrărilor de reparaţie capitală la cele două corpuri de clădire a fost de 1.080.000 RON (contractul nr. x/24.07.2016 - 540.000 RON şi contractul nr. x/25.07.2016 - 540.000 RON), astfel că, în cauza de faţă, cheltuielile aferente serviciilor de proiectare şi inginerie nu puteau depăşi 32.400 RON (1.080.000 RON x 3%), astfel că că suma de 87.600 RON, reprezentând diferenţa dintre valoarea totală a celor 4 contracte (contractele nr. x-17 din 25.07.2016) valoarea cheltuielilor care se puteau efectua cu serviciile de proiectare şi inginerie, conform prevederilor legale sus menţionate, reprezintă cheltuieli angajate nelegal şi plătite de către UAT Comuna Ciucurova, în dauna bugetului local.

Se observă că această analiză a fost efectuată deosebit de constatarea supradimensionării cheltuielilor, petru acurateţe şi pentru a se dovedi, dintr-o nouă perspectivă, modalitatea nejustificată în care recurenta reclamantă a angajat cheltuielile bugetare.

Neputând fi primite afirmaţiile recurentei nici sub acest aspect, Înalta Curte va constata că recursul formulat este nefondat şi va dispune respingerea acestuia.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ- Teritorială Comuna Ciucurova împotriva sentinţei civile nr. 11/CA din 18 ianuarie 2018 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 octombrie 2020.