Appeal dismissed: Failure to regularize EU-funded port project costs for funding gap and missed documentation deadlines upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 06.12.2017, reclamanta CN - Administraţia Porturilor Maritime S.A. Constanţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, anularea Deciziei nr. 44565/27.07.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/19.06.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 65/CA din 02 aprilie 2018, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Infrastructură Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 65/CA din 02 aprilie 2018 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A., întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Se pretinde prin cererea de recurs faptul că instanţa de fond a interpretat în mod greşit dispoziţiile art. 2,5 şi 7 din O.U.G. nr. 66/2011 Instrucţiunile nr. 8/2013, nr. 5/2016 pct. II şi nr. 7/2016 art. I.

Se specifică totodată faptul că, odată cu cererea de rambursare au fost depuse totodată facturile şi documentele în dovedirea efectuării plăţilor documente de care instanţa nu a ţinut cont.

Totodată s-a mai susţinut că Procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/19-06.2017", este criticabil si pentru următoarele considerente:

În urma verificărilor efectuate de echipa de control, din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ce au avut la bază suspiciunea de neregulă nr. 34633/19.06.2017, transmisă de Compartimentul Ofiţer de nereguli, s-a făcut referire la faptul că " aspectele prezentate în argumentarea aspectelor semnalate de către Autoritatea de Audit în Raportul nr. x/17.03.2017 nu pot fi analizate în condiţiile în care din situaţiile reiese faptul că o serie de facturi pe care le consideraţi aferente non funding gap, inclusiv documente justificative aferente, nu au fost prezentate AM POST până în prezent, respectiv Autorităţii de Audit în cadrul misiunii desfăşurate în perioada decembrie 2016 - februarie 2017."

Astfel, având în vedere interesul comun, autoritatea contractantă de hună credinţă a transmis din iniţiativă proprie, fără să îi fie solicitate AM POST si Autorităţii de Audit documentele justificative relevante aferente non funding gap. motiv pentru care aceste observaţii trebuiau să fie luate în considerare.

În urmare. CN APM S.A. a ţinut cont de prevederile Instrucţiunii nr. 8 pentru contractele de execuţie lucrări si supervizare.

Pentru punctele 5.9,11 din suspiciunea de neregulă nr. x/06.03.2017, printr-o eroare neintenţionată, a fost solicitată de către CN APM S.A. şi aprobată la rambursare de către AMPOST suma de 78.041.94 RON (din care 66.335.65)pi contribuţie UE). în loc de 68.017,29 RON (din care 57.814,69 RON contribuţie UE). rezultând o valoare de 10.024.65 RON (din care 8.520,96 RON contribuţie UE) care va deveni o cheltuială neeligibilă.

Faptul că la întocmirea procesului-verbal de constatare, organele de control nu au solicitat beneficiarului prezentarea de facturi si documente justificative aferente plăţilor efectuate pentru costuri de investiţie cu caracter general eligibil aferente non funding gap. nu se poate retine în sarcina noastră vreo suspiciune de neregulă.

Analizând criticile instanţa de recurs a reţinut că între Ministerul Transporturilor si Infrastructurii in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport 2007-2013 si Compania Naţionala Administraţia Porturilor Maritime S.A Constanta in calitate de beneficiar s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x/13.07.2012 in cadrul Proiectului POST/2012/2/3/005 "Extindere spre sud a danei de gabare din portul Constanţa". Acest proiect a fost implementat în cadrul POST 2007 - 2013, Axa prioritară 2 -Modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii naţionale de transport în scopul dezvoltării unui sistem naţional durabil de transport, Domeniul Major de Intervenţie 2.3.

Contractul de finanţare nr. x/13.07.2012 aferent acestui proiect prevede o rată a deficitului de finanţare (funding gap) de 62,60%.

Prin Raportul Final de audit privind închiderea POST 2007 - 2013 nr. 60652/17.03.2017 Autoritatea de Audit a semnalat faptul că beneficiarul nu a reţinut corect procentul de deficit de finanţare stabilit prin contractul de finanţare. Autoritatea de Audit a arătat faptul că "la momentul întocmirii Cererilor Finale beneficiarul CN APM S.A. Constanţa nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile cu procentul de deficit de finanţare (Funding Gap), respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicarea procentului de diferenţă de finanţare (NFG - non funding gap) la valoarea reală a costurilor de investiţie".

Prin Suspiciunea de neregulă nr. x/06.03.2017 a fost semnalat faptul că în cazul proiectului POST/2012/2/3/005 "Extindere spre sud a danei de gabare din portul Constanţa" există "cheltuieli neeligibile în sumă de 2.311.522,53 RON reprezentând diferenţă de deficit de finanţare care nu a fost dedusă la momentul autorizării şi certificării cheltuielilor declarate de CE în cadrul proiectului 42203".

In cadrul misiunii derulate, echipa de audit a solicitat de la CN APM S.A. Constanţa "clarificări cu privire la modul de aplicare a procentului de Funding Gap şi dacă a fost exclusă de la rambursare (floarea aferentă acestuia".

Prin adresa nr. x/07.03.2017 a fost solicitat punctul de vedere al reclamantei privind suspiciunea de neregulă. CN APM S.A. Constanţa a transmis punctul de vedere solicitat prin adresa nr. x/13.03.2017, înregistrată la AM POST cu nr. x/16.03.2017, prin care a explicat faptul că "AM POST a emis instrucţiunea nr. 8/23.09.2013 privind modul de utilizare a sumelor aferente cheltuielilor eligibile din planul financiar pentru proiectele cu finanţare nerambursabilă care au prevăzut Funding Gap, prin care a instrucţionat beneficiarii să întocmească Cererile de Rambursare fără a mai aplica procentul de Funding Gap, Cererile de Rambursare incluzând doar cheltuieli eligibile, sumele solicitate fiind până la concurenţa pragului de Funding Gap".

Aşadar, după cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă, din clarificările şi calculele transmise de recurenta reclamanta, a rezultat că CNAPM S.A. Constanta a reţinut procentul de deficit de finanţare la nivelul fiecărei cereri de rambursare cu excepţia facturilor de lucrări şi de consultanţă, pentru care a aplicat deduceri ocazional, urmărind ca valoarea totală solicitată în cadrul contractelor să nu depăşească valoarea eligibilă estimata din contractul de finanţare. La autorizarea sumelor de către AM P05T nu s-au reţinut sumele suplimentare faţă de cele stabilite de beneficiar privind eventualele diferenţe de deficit de finanţare.

Pentru situaţiile în care valoarea declarată de beneficiar nu depăşeşte valoarea eligibilă din contractul de finanţare, după deducerea diferenţei de deficit de finanţare (Non Funding Gap), Instrucţiunea nr. 8 a AMPOST prevede la art. 6 că în situaţia în care contractele de execuţie sau lucrări înregistrează economii în implementarea proiectelor, beneficiarii AM POST au obligaţia să regularizeze cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap înainte de depunerea ultimei cereri de rambursare, prin urmare raportându-se la valoarea reală a investiţiei.

Prin adresa nr. x/13.03.2017, AM POST a comunicat CNAPM S.A. Constanta, faptul că aspectele prezentate în argumentarea aspectelor semnalate de către Autoritatea de Audit în Raportul nr. x/17.03.2017, nu pot fi analizate în condiţiile în care din situaţiile prezentate reiese faptul că o serie de facturi considerate aferente non funding gap, inclusiv documentele justificative aferente, nu au fost prezentate AMPOST, respectiv Autorităţii de Audit în cadrul misiunii desfăşurate în perioada decembrie 2016 - februarie 2017.

În urma auditului desfăşurat pentru închiderea programului, s-a constatat că la momentul întocmirii cererii finale, CN APMC S.A. Constanta nu a procedat la regularizarea cheltuielilor eligibile certificate cu procentul de deficit de finanţare {Funding Gap), respectiv la excluderea din valoarea solicitată la rambursare a sumei neeligibile determinate prin aplicare procentului de diferenţă de finanţare (NFG - non Funding Gap) la valoarea reală a costurilor de investiţie, rezultând, potrivit suspiciunii de neregulă nr. x/06.03.2017, cheltuieli neeligibile în sumă de 2.311.522,53 RON, reprezentând diferenţă de deficit de finanţare care nu a fost dedusă la momentul autorizării şi certificării cheltuielilor declarate în cadrul proiectului.

Controlul efectuat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 a condus la încheierea Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/19.06.2017, care a stabilit o creanţă bugetară rezultată din nereguli în cuantum de 2.311.521,32 RON, modalitatea de calcul a sumei, de altfel necontestată de reclamantă, după cum in mod corect a reţinut prima instanţa, fiind detaliată la pagina 12 a actului administrativ şi rezultată în urma scăderii valorii eligibile obţinute după aplicarea Funding Gap din valoarea eligibilă autorizată.

Prin Decizia nr. 44565/27.07.2017 au fost respinse contestaţiile CN APMC S.A. Constanta, constatându-se că recurenta reclamanta nu a ţinut cont de prevederile art. 6 din Instrucţiunea nr. 8/23.09.2013, întrucât la momentul întocmirii cererii de rambursare finală nu a recalculat valoarea maximă eligibilă şi nu a procedat la regularizarea sumelor eligibile solicitate la rambursare, ajustate cu procentul de Funding Gap şi nu a prezentat AM POST documente justificative aferente cheltuielilor efectuate în scopul proiectului pentru justificarea non Funding Gap.

Întrucât proiectul era finalizat la data controlului, dar pe parcursul anului 2016 reclamanta nu a prezentat AM POST facturi şi documente justificative aferente plăţilor efectuate pentru costuri de investiţie cu caracter eligibil aferente non-funding gap, ţinând cont de valoarea efectiv plătită în cadrul proiectului, fără TVA, valoarea Non Funding Gap nejustificat a fost stabilită ca fiind in suma de 2.311.521,32 RON.

Conform mecanismului Funding Gap, rata deficitului de finanţare se raportează la valoarea eligibilă, astfel că în cazul în care beneficiarul prezintă anumite cheltuieli efectuate în scopul proiectului, pentru ca acestea să justifice NFG este necesară verificarea lor de AM POST din punct de vedere al stabilirii caracterului eligibil al acestora, în procesul de autorizare a cheltuielilor declarate de beneficiar pentru proiectul în cauză, AM POST nu a reţinut sume suplimentare faţă de cele stabilite de beneficiar, în ceea ce priveşte deficitul de finanţare.

După cum în mod corect a reţinut si prima instanţă, recurenta reclamanta nu a ţinut cont de prevederile art. 6 ale Instrucţiunii AM POST nr. 8/2013 întrucât la momentul întocmirii cererii de rambursare finale nu a recalculat valoarea maximă eligibilă şi nu a procedat la regularizarea sumelor eligibile solicitate la rambursare, ajustate cu procentul de Funding Gap şi nu a prezentat AM POST documente justificative aferente cheltuielilor efectuate în scopul proiectului pentru justificarea NFG.

De asemenea, recurenta reclamanta nu a respectat nici prevederile Instrucţiunilor nr. 5/19.07.2016 şi nr. 7/25.08.2016 emise de AM POST(Anexa nr. 5) pentru modificarea şi completarea Instrucţiunii nr. 8/2013, conform cărora beneficiarul putea transmite la AM POST, pentru verificare, documente justificative ale plăţilor efectuate pentru cheltuieli eligibile realizate în perioada 01.01.2016-30.06.2016 (termen - 30.06.2016), precum şi prognoza cheltuielilor eligibile care urmează să se efectueze în intervalul 01.07.2016-31.03.2017 (termen de transmitere - 28.08.2016). Prevederile celor două instrucţiuni ale AM POST vizau cheltuieli care ar fi putut compensa valoarea neeligibilă rezultată în urma aplicării procentului de NFG la costurile eligibile din cadrul proiectului, iar în condiţiile respectării acestora de către recurenta reclamantă ar fi existat posibilitatea ca suma declarată neeligibilă să fi fost cel puţin diminuată.

Astfel, deşi recurenta reclamanta susţine că ar fi respectat prevederile contractului de finanţare, iar sumele solicitate la rambursare pentru .toate contractele încheiate pentru acest obiectiv de investiţii nu ar fi depăşit valoarea eligibilă acceptată, acest lucru nu rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei.

În aplicarea dispoziţiilor art. 55 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006, care prevăd faptul că "cheltuielile eligibile legate de un proiect generator de venituri nu depăşesc valoarea reală a costului de investiţie cu deducerea valorii reale a veniturilor nete în urma investiţiei pe parcursul unei perioade de referinţă determinate pentru: (a) investiţiile într-o infrastructură (...)", cum este cazul proiectului de faţă, cheltuielile finanţate din bugetul UE sunt numai acelea care reprezintă deficit de finanţare (adică Funding Gap), respectiv cele care nu pot fi acoperite de beneficiari din venituri proprii generate de utilizarea respectivei infrastructuri.

De aceea, în cazul în care beneficiarul prezintă documente justificative privind efectuarea de cheltuieli în scopul proiectului, cheltuieli eligibile, acestea se verifică de AM POST, iar obligaţia transmiterii documentelor revine beneficiarului, în termenele stabilite prin Instrucţiuni.

Reclamanta a calculat valoarea maximă eligibilă pe fiecare contract sau categorie de cheltuieli din cadrul contractului de finanţare, prin raportare la valoarea totala, decontată a contractului, a reţinut procentul de deficit de finanţare la nivelul fiecărei cereri de rambursare, cu o singură excepţie - facturile aferente contractelor de lucrări -şi supervizare, unde a aplicat ocazional deduceri, iar până la finalul anului 2016 şi chiar luna februarie 2017, nu a transmis către AM POST documentele justificative privind plăţile eligibile, adică cele aferente non Funding Gap, depunând numai un tabel cu modul de calcul pentru determinarea valorii eligibile după aplicarea Funding Gap.

De altfel, chiar reclamanta recunoaşte că documentele considerate justificative aferente non Funding Gap, respectiv facturi şi extrase de cont (depuse şi în prezentul dosar, vot.l), au fost depuse odată cu contestaţia nr. x, după încheierea procesului-verbal de constatare, cu nerespectarea termenelor prevăzute de Instrucţiunile nr. 5119.07.2016 şi nr. 7/25.08.2016, respectiv termenul limită 30.06.2016 pentru cheltuielile eligibile efectuate în perioada 01.01.2016 - 30.06.2016 şi termenul limită 28.08.2016 pentru prognoza cheltuielilor eligibile care urmează să se efectueze în perioada 01.07.2016 - 31.03.2017.

Mai mult, documentele menţionate nu sunt însoţite de înscrisuri care să dovedească fără dubiu caracterul eligibil al cheltuielilor, fiind întemeiată apărarea pârâtului referitoare la imposibilitatea stabilirii eligibilităţii cheltuielilor la care se referă facturile şi extrasele de cont depuse ulterior de reclamantă, în lipsa unor situaţii de lucrări, documente de calitate şi altele asemenea".

În consecinţă, recurenta reclamanta nu a procedat conform prevederilor art. 6 din Instrucţiunea nr. 8/2013 şi nu a regularizat cheltuielile eligibile decontate în limita bugetului ajustat cu procentul de Funding Gap, nu a respectat termenele de depunere a documentelor justificative aferente cheltuielilor eligibile, conform Instrucţiunilor nr. 5/19.07.2016 şi nr. 7/25.08.2016 şi, drept urmare, nu a respectat prevederile art. 55 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1083/2006 în privinţa valorii reale a costului de investiţie şi a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c).) şi d.) din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, conform cărora "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin, (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2): (.,.); c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

Deşi a afirmat prin cerere, recurenta nu a făcut şi dovada, deşi sarcina îi revenea, transmiterii documentelor justificative pentru cheltuieli în termenele stabilite.

In ceea ce priveşte critica recurentei reclamante cu privire la dublarea deficitului de finanţare, ca urmare a emiterii titlului de creanţă, aceasta nu este fondată, întrucât calculul diferenţei de finanţare nu se raportează la valoarea contractelor de achiziţie, ci la valoarea eligibilă stabilită de AM POST pe baza documentelor transmise de beneficiar în termenele stabilite în contractul de finanţare al proiectului şi Instrucţiunile emise de AM POST în aplicarea legislaţiei româneşti şi europene privind fondurile europene nerambursabile. Prin urmare, excluderea de către AM POST de la finanţare a sumelor neeligibile aferente non-funding gap are ca scop respectarea prevederilor contractului de finanţare, Regulamentului CE nr. 1083/2006 şi ale O.U.G. nr. 66/2011, în vederea protejării intereselor financiare ale Uniunii Europene.

În aceste condiţii în raport de criticile aduse, hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum motivele de recurs invocate nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează în conformitate cu dispoziţiile art. 496 C. proc. civ. să respingă recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. Constanţa împotriva sentinţei nr. 65/CA din 02 aprilie 2018 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 28 octombrie 2020.