Suspension of repayment notification for public procurement funding: failure to demonstrate serious doubt regarding administrative act's legality

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Curţii de Apel Cluj, sub nr. x/2019, reclamanta Comuna Suciu de Sus a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei suspendarea executării actului administrativ intitulat notificare nr. x/17.04.2019 până la pronunţarea instanţei de fond asupra respectivului act, cu cheltuieli de judecată.

1.2. Hotărârile pronunţate în cauză.

Prin sentinţa civilă nr. 167/2019, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia necompetenţei materiale a curţii de apel.

A admis excepţia necompetenţei sale teritoriale şi în consecinţă, a declinat competenţa de soluţionare a cererii de chemare în judecată în favoarea Curţii de Apel Bucureşti.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2019.

Prin sentinţa civilă nr. 775 pronunţată în data de 12 noiembrie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Comuna Suciu de Sus în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, suspendând executarea notificării nr. x/17.04.2019, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, până la pronunţarea instanţei de fond.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 775 din data de 12 noiembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, încadrând în drept criticile sale în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prin recursul său recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, să se respingă, ca nefondată, cererea de suspendare a executării Notificării nr. x/17.04.2019.

A susţinut în esenţă recurentul că, instanţa de fond a preluat susţinerile intimatei-reclamante şi a considerat că pârâtul nu poate solicita restituirea sumelor decontate necuvenit în termen de 30 de zile calendaristice, potrivit art. 17 alin. (7) din Ordinul nr. 1815/2013, modificat prin Ordinul nr. 947/29.10.2015, deoarece contractul de tranzacţie-cesiune a fost încheiat în anul 2013, iar sumele a căror restituire se solicită, au fost acordate în baza contractelor de finanţare nr. x/05.06.2013, nr. y/10.04.2014 şi nr. 995/26.05.2015.

Criticăm sentinţa instanţei de fond pentru că în privinţa condiţiei cazului bine justificaţi în prezenta speţa, ce vizează soluţionarea cererii de suspendare a executării unui act administrativ, instanţa are numai posibilitatea de a efectua o cercetare sumară a aparenţei dreptului, motivat de faptul că în cadrul procedurii prevăzute de lege nu poate fi prejudecat fondul litigiului.

Astfel, cazul bine justificat şi existenţa pagubei iminente nu pot fi argumentate prin invocarea unor aspecte ce ţin de legalitatea actului administrativ, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul acţiunii ce are ca obiect anularea actului administrativ.

La data încheierii contractelor de finanţare, pârâtul nu avea cunoştinţă de încheierea Contractului de tranzacţie-cesiune nr. x/15.10.2013, iar intimata - reclamantă i-a adus la cunoştinţă acest lucru prin Adresa nr. x/01.11.2018, susţinând că acesta a fost încheiat cu respectarea prevederilor art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult decât atât, Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice (ANAP) a clarificat legalitatea cesionării unui contract de achiziţie publică in perspectiva O.U.G. nr. 34/2006, precizând prin adresa nr. x/04.11.2016 că "cesiunea obligaţiilor izvorâte dintr-un contract de achiziţie publică încheiat în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost permisă niciodată, iar prin pct. 24 al art. unic din Legea nr. 279/2011 a fost reglementată numai posibilitatea de a realiza o cesiune a creanţelor născute dintr-un astfel de contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial".

De asemenea, prin adresa nr. x/19.04.2017, se menţionează că "cesiunea contractului de achiziţie publică nu a fost posibilă nicicând, indiferent de perioada la care ne raportăm şi legislaţia generală sau pedală aplicabilă la acel moment, întrucât aceasta ar fi contravenit principiilor care au stat la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică".

Astfel, având în vedere specificul contractului de achiziţie publică, a cărui atribuire se realizează prin promovarea unui cadru concurenţial, în condiţii de transparenţă şi de tratament egal între operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, cesiunea acestuia ar conduce la substituirea contractului iniţial, fără aplicarea unei proceduri competitive şi deci cu nerespectarea prevederilor legislaţiei privind achiziţiile publice şi a principiilor care le guvernează, cu un operator economic care nu a participat la procedura de achiziţie publică, nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţelor solicitate prin documentaţia de atribuire şi nici a prezentării celei mai bune oferte din punctul de vedere al criteriului de atribuire stabilit iniţial.

Pornind de ta principiile care guvernează achiziţiile publice, în situaţia unui contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţii contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial.

În scopul evitării interpretărilor eronate cu privire la cesiunea creanţelor şi a obligaţiilor izvorâte dintr-un contract de achiziţie publică, precum şi pentru a pune în aplicare prevederile art. 1315 alin. (2) din noul C. civ., prin Legea nr. 279/2011 a fost introdus în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 art. 2041, instituind în acelaşi timp în mod explicit o excepţie de la prevederile art. 1315 alin. (1) din noul C. civ., în baza principiilor care guvernează achiziţiile publice.

Având în vedere că din cuprinsul contractului de tranziţie-cesiune-lucrări de executat se cesionează nu doar creanţa, ci şi drepturile şi obligaţiile corelative din contractul de lucrări iniţial, aferente lucrărilor rămase de executat, se consideră că încheierea contractului de tranziţie-cesiune-lucrări de executat în discuţie a fost făcută cu eludarea prevederilor art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a principiilor care guvernează achiziţiile publice.

Instanţa de fond nu a ţinut seamă la pronunţarea sentinţei de faptul că încheierea contractelor de cesiune contravine dispoziţiilor art. 2 alin. (2) şi a art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabile până la data de 26.05.2016, precum şi a prevederilor contractuale, conform cărora beneficiarul are obligaţia "de a organiza şi derula procedurile de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achiziţiile publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, după caz".

Încă de la momentul semnării contractelor de finanţare, deci înainte de adoptarea modificărilor la O.U.G. nr. 28/2013, intimata-reclamantă s-a angajat să respecte aceste prevederi legale.

Curtea de Apel Bucureşti a ignorat la pronunţarea hotărârii dispoziţiile actelor normative incidente în prezenta speţă, respectiv art. 11 din O.U.G. nr. 28/2013 pentru aprobarea Programului naţional de dezvoltare locală, în forma iniţială, potrivit cărora "beneficiarii răspund de organizarea şi derularea procedurilor de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale şi cu obligaţiile din contractele prevăzute ta art. 10, precum şi de modul de utilizare a sumelor alocate de la bugetul de stat prin program potrivit destinaţiei pentru care au fost alocate".

Mai mult decât atât, instanţa de fond a dispus admiterea cererii de suspendare a executării Notificării nr. x/17.04.2019, fără să aibă în vedere că în prezenta speţă intimata-reclamantă a încălcat dispoziţiile art. 8 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora "principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public."

Instanţa de fond emite o interpretare greşită asupra dispoziţiilor O.U.G. nr. 28/2013, întrucât obligativitatea beneficiarilor de a depune la instituţia noastră documentele necesare în vederea obţinerii finanţării pentru obiective de investiţii a survenit prin modificările aduse actului normativ, respectiv august 2015, adică după datele când au fost încheiate contractele de finanţare dintre instituţia, pârâtă şi intimata-reclamantă.

Aşadar, instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că pârâtul poate deconta numai lucrări, efectuate cu respectarea prevederilor legale si numai în limitele prevăzute de contractele de finanţare, iar în caz contrar, suportarea cheltuielilor efectuate se va face de către beneficiari.

Totodată, dispoziţiile O.U.G. nr. 28/2013 prevăd obligativitatea depunerii de către beneficiari a contractului de achiziţie publică şi a stadiului fizic a obiectivului de investiţii pentru a se cunoaşte necesarul de fonduri pentru finalizarea obiectivelor de investiţii, în vederea fundamentării bugetului.

În speţa de faţă, pârâtul a efectuat plăţi fără a avea cunoştinţă de încheierea contractului de cesiune cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, deoarece identificarea existenţei contractului de tranzacţie-cesiune nr. x/15.10.2013 a fost posibilă după data de 02.08.2015, respectiv prin modificările aduse O.U.G. nr. 28/2013 şi normelor metodologice ale acesteia,

Pârâtul şi-a asumat obligaţia să deconteze cheltuielile efectuate de către intimata-reclamantă, în calitate de beneficiar, cu condiţia ca acestea să respecte toate dispoziţiile legale incidente şi pe cele contractuale (respectiv pe cele ale contractelor de finanţare).

Trebuie menţionat că în contractele de finanţare semnate de instituţia noastră cu intimata-reclamantă se prevede la art. IV pct. (3) - Obiectul contractului, faptul că "beneficiarul accepta finanţarea şi se angajează să realizeze obiectivul de investiţii pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract si cu legislaţia naţională în vigoare."

În ceea ce priveşte paguba iminentă, instanţa de fond a reţinut că şi această condiţie este îndeplinită de cererea intimatei-reclamante, dar în realitate probele administrate în prezenta speţă nu oferă indicii suficiente de răsturnare a prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ emis de instituţia noastră, nefiind verosimilă iminenţa producerii unei pagube dificil de reparat UAT comuna Suciu de Sus.

Intimata-reclamantă a efectuat la data de 19.12.2019 plata sumei de 2.000.000 RON, conform Notificării nr. x/17.04.2019, în contul pârâtului, pe care a virat-o la Bugetul de stat, după cum rezultă cu copia extrasului de cont anexat prezentului recurs.

Măsura suspendării executării s-ar justifica numai dacă actul administrativ în litigiu ar stabili în sarcina intimatei-reclamante obligaţii a căror îndeplinire i-ar produce un prejudiciu greu de înlăturat în ipoteza anulării actului, dar această condiţie nu este îndeplinită în speţă, pentru că nu poate fi reţinut un risc real de perturbare a activităţii acesteia prin emiterea actului administrativ atacat.

Sistarea alimentării conturilor intimatei - reclamante nu poate afecta îndeplinirea nevoilor sociale ale autorităţii locale, fiind exceptate plăţile aferente drepturilor salariale şi a contribuţiilor aferente, dacă acestea nu pot fi asigurate din veniturile proprii.

Astfel, paguba iminentă ar trebui să fie determinată de o împrejurare provocată de executare, iar nu în suma de bani ce constituie efectiv creanţa stabilită în sarcina intimatei-reclamante, în caz contrar, s-ar ajunge la concluzia că cerinţa referitoare la iminenţa producerii unei pagube este presupusă în majoritatea cazurilor executării unui act administrativ, ceea ce ar contraveni caracterului de excepţie al instituţiei suspendării executării actelor administrative.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata - reclamantă Comuna Suciu de Sus nu a formulat întâmpinare, ci Note scrise, în cadrul cărora a ridicat excepţia nulităţii recursului, ca nemotivată, pe fond solicitând respingerea recursului, ca neîntemeiat.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din data de 09.03.2020 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 13 octombrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

III. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

3.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul pârâtului este fondat pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

Înalta Curte reţine că prima instanţă a făcut o eronată aplicare a prev. art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, constatând neîndeplinirea condiţiei referitoare la aparenţa de nelegalitate a actului atacat.

Prin cererea cu care a fost învestită instanţa de fond, recurenta -reclamantă a solicitat, în temeiul art. 14 din Legea contenciosului administrativ, suspendarea executării notificării nr. x/17.04.2019, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a comunicat reclamantei că are obligaţia de a restitui suma de 2.343.798,47 RON, acordată în cadrul contractelor de finanţare nr. x/05.06.2013, nr. y/10.04.2014 şi nr. 9955/26.05.2015, încheiate pentru finanţarea proiectelor "Reabilitare DC 58 Suciu de Sus Larga" şi "Reabilitare drum în lungime de 4900 m în Comuna Suciu de Sus DC 58 Larga".

Conform art. 14 din Legea nr. 554/2004 suspendarea executării actului administrativ poate fi solicitată de reclamant în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente.

În conformitate cu art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004 cazul bine justificat este reprezentat de împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Actul administrativ este emis sub auspiciile legalităţii, beneficiind de prezumţia acestei calităţi, care constituie şi premisa executabilităţii sale din oficiu, fără vreo formalitate prealabilă.

Suspendarea executării actului administrativ este o măsură de excepţie care intervine şi poate fi acordată numai atunci când persoana vătămată prin efectele sale, invocă şi dovedeşte o îndoială puternică a legalităţii sale, aproape de natura evidenţei şi că acesta prin dispoziţiile sale ar produce pagube grave, dificil de reparat în patrimoniul celui vătămat.

În jurisprudenţa sa constantă, secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi a reţinut că pentru conturarea cazului temeinic justificat, care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Sub acest aspect, instanţa de control judiciar reţine că în cauza dedusă judecăţii, reclamanta intimată prin cererea adresată primei instanţe nu a făcut dovada cazului bine justificat, deoarece aceasta nu a invocat împrejurări de fapt sau de drept, care, fără a tinde a analiza în fond cauza, să poată crea o îndoială serioasă cu privire la legalitatea actului şi să justifice intervenţia de excepţie a măsurii solicitate.

Aspectele relevate, referitoare la existenţa cazului bine justificat, reţinute de instanţa de fond, nu demonstrează existenţa îndeplinirii acestei condiţii. Încheierea contractelor de finanţare anterior adoptării actelor normative care prevăd posibilitatea Ministerului de a emite notificarea prin care să solicite restituirea sumelor acordate într-un termen defipt, cu consecinţa sistării alimentării atât cu cote defalcate din impozitul pe venit, cât şi cu sume defalcate din unele venituri ale bugetului de stat pentru echilibrare nu poate duce la concluzia a unei aparenţe de nelegalitate asupra notificării în discuţie.

Din punct de vedere temporal, notificarea nr. x/17.04.2019 a fost emisă de pârât sub imperiul normelor în vigoare la momentul întocmirii acestui act administrativ, respectiv a O.U.G. nr. 46/28.10.2015 şi a Ordinul ministrului dezvoltării regionale şi administraţiei publice nr. 947/29.10.2015, în executarea cărora a fost emisă şi în raport de respectarea cărora se verifică validitatea ei, nerezultând vreun raport de conformitate cu contractele de finanţare de efectele cărora a beneficiat reclamanta.

Cele două condiţii prevăzute la art. 14 din Legea nr. 554/2004 pentru intervenţia de excepţie a măsurii suspendării actului administrativ sunt prevăzute de legiuitor în mod cumulativ, aşa încât constatarea neîndeplinirii unei condiţii este suficientă pentru respingerea luării unei asemenea măsuri şi scuteşte, în consecinţă, Înalta Curte de a analiza îndeplinirea celei de a doua, aşa încât nu se poate concluziona că hotărârea instanţei de fond care a admis cererea de suspendare este dată cu aplicarea şi interpretarea eronată a normelor de drept material aplicabile.

3.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 775 din 12.11.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa civilă recurată şi rejudecând, va respinge cererea de suspendare formulată de reclamanta Comuna Suciu de Sus.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 775 din 12.11.2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă recurată şi rejudecând,

Respinge cererea formulată de reclamanta Comuna Suciu de Sus.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 octombrie 2020.