Appeal allowed and initial judgment quashed: CSM upheld refusal of prosecutor's transfer to military prosecutor's office due to insufficient seniority and lack of favorable opinion

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, contestatorul A. a formulat, în contradictoriu cu intimatul Consiliul Superior al Magistraturii, a solicitat ca prin hotărârea pe care o va pronunţa, instanţa să dispună:

- admiterea contestaţiei

- anularea Hotărârii nr. 2931 din 10 decembrie 2018 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii şi a Hotărârii nr. 426 din 25 septembrie 2018 a Consiliului Superior al Magistraturii, secţia pentru procurori,

- obligarea Consiliul Superior al Magistraturii, secţia de procurori, conform art. 6 Regulamentul comun al Consiliului Superior al Magistraturii şi al Ministerului Apărăii Naţionale, să emită o hotărâre prin care să dispună transferul său la Parchetul de pe lângă Tribunalul Militar Iaşi.

Prin decizia nr. 3607 din 26 iunie 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei sale materiale, invocată din oficiu şi a declinat competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de A. împotriva hotărârii nr. 426 din data de 25 septembrie 2018 a secţiei pentru procurori din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii, în favoarea Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal la 18 septembrie 2019 sub nr. x/2018 şi a primit termen la 4 noiembrie 2019.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 92 pronunţată în data de 04 noiembrie 2019, Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de A., împotriva Hotărârii nr. 2931 din 10 decembrie 2018 a Consiliului Superior al Magistraturii şi a Hotărârii nr. 426 din 25 septembrie 2018 a secţiei pentru procurori din cadrul Consiliului Superior al Magistraturii, a anulat Hotărârea nr. 426/25.09.2018 adoptată de CSM, secţia pentru procurori şi Hotărârea nr. 2931/10.12.2018 adoptată de CSM, obligând CSM, secţia pentru procurori să emită o hotărâre prin care să aprobe transferul reclamantului de la Parchetul de pe lângă Judecătoria Fălticeni la Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iaşi.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 92 din data de 04 noiembrie 2019 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs pârâtul Consiliul Superior al Magistraturii, încadrând în drept criticile sale în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursurilor promovat de pârâtul Consiliul Superior al Magistraturii, intimatul - reclamant A. nu a formulat întâmpinare, ci note scrise, în cadrul cărora a solicitat respingerea recursului, ca neîntemeiat.

Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din data de 05.02.2020 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 27 octombrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

În motivarea recursului s-a arătat că elementul de nelegalitate al sentinţei atacate constă în primul rând în greşita reţinere a art. 5 alin. (3) din Regulamentul comun ca temei de drept principal pentru admiterea acţiunii, dar şi în raţionamentul juridic al instanţei de fond în aplicarea acestor dispoziţii.

Astfel, motivarea instanţei de fond se bazează în esenţă pe următoarea construcţie juridică: dacă cererea de transfer nu poate fi respinsă doar în baza criteriului vechimii în grad profesional atunci ea trebuie admisă.

În concret, după ce instanţa a criticat insuficienta argumentare în cuprinsul actului atacat în ceea ce priveşte reţinerea vechimii în grad profesional, care a stat la baza respingerii transferului, a constatat insuficienţa acestui criteriu şi fără să analizeze alte criterii regulamentare (inclusiv criteriile din Regulamentul privind transferul) a anulat actul atacat şi a obligat subscrisul la aprobarea transferului.

În al doilea rând. aspectele reţinute de instanţa de fond în raport de motivarea hotărârii de respingere a cererii de transfer a reclamantului, pe de o parte nu sunt confirmate de considerentele actului atacat, iar pe de altă parte, aprecierea instanţei de fond legată de cum ar fi trebuit secţia pentru procurori să analizeze criteriile pentru transfer DU poate constitui un motiv de nelegalitate a actului administrativ atâta timp cât nu a fost încălcată nicio dispoziţie legală sau regulamentară.

Dispoziţiile regulamentare incidente în materia transferului în funcţia de judecător/procuror militar se completează cu cele prevăzute de Regulamentul privind transferul şi detaşarea judecătorilor şi procurorilor, delegarea judecătorilor, numirea judecătorilor şi procurorilor în alte funcţii de conducere, precum şi numirea judecătorilor în funcţia de procuror şi a procurorilor în funcţia de judecător, aprobat prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 193/2006, cu modificările ulterioare, (numit în continuare Regulamentul privind transferul şi detaşarea judecătorilor şi procurorilor) la analiza cererilor de transfer avându-se în vedere criteriile instituite de art. 3 din acest regulament.

În acelaşi sens sunt şi considerentele Deciziei nr. 2788/17.09.2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2015, având ca obiect contestaţie împotriva respingerii de către Consiliul Superior al Magistraturii a unei cereri de transfer la Parchetul Militar de pe lângă Tribunalul Militar Iaşi, instanţa reţinând următoarele condiţii prevăzute de ordinul comun sus-menţionat pentru transferul în funcţia de judecător/procuror miliar sunt speciale si subsumate îndeplinirii criteriilor generale ale transferului judecătorilor/procurorilor"

De asemenea, instanţa de fond în mod greşit a invocat ca argument pentru reţinerea existenţei excesului putere două soluţii pronunţate de secţia pentru procurori, respectiv Hotărârile secţiei pentru procurori a Consiliului Superior al Magistraturii nr. 438 şi 439 din data de 25.09.2018 prin care au fost admise cererile de transfer formulate de domnul procuror B. şi doamna procuror C. care au fost transferaţi la Parchetul de pe lângă Tribunalul Militar Bucureşti.

Astfel, din analiza tuturor criteriilor avute în vedere de secţia pentru procurori la soluţionarea celor două cereri de transfer formulate de titularii anterior menţionaţi se constată că în aceste două cazuri Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia parchetelor militare şi-a exprimat acordul favorabil pentru transfer.

Prin urmare, situaţiile în care se aflau reclamantul şi procurorii B. şi C. nu erau identice, primul neprimind aviz favorabil transferului spre deosebire de ceilalţi doi, acesta fiind motivul pentru care soluţiile date au fost diferite.

Recursul apare ca întemeiat.

În primul rând trebuie observat că instanţa de fond şi-a fundamentat soluţia exclusiv pe Regulamentul comun al CSM şi Ministerul Apărării Naţionale nu şi Regulamentul privind transferul şi detaşarea judecătorilor şi procurorilor, emis de CSM, acest aspect ducând şi la concluzia nesusţinută a faptului că hotărârile contestate ar fi fost date "exces de putere".

În fapt este vorba despre un summum de criterii, niciunul exclusiv însă toate tinzând spre o anumită concluzie ce nu trebuie să fie obţinută mecanic, cum aprecia instanţa de fond (tip: dacă nu există motive de respingere expresă) cererea se va admite).

Referitor la avizele comunicate, deşi punctele de vedere ale parchetelor implicate nu sunt cuprinse în criteriile prevăzute de art. 3 din Regulamentul privind transferul şi detaşarea judecătorilor şi procurorilor, acestea se solicită. în mod obligatoriu, de către Consiliu, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (3) din acelaşi act normativ şi sunt relevante în adoptarea unei soluţii cu privire la cererile de transfer formulate de magistraţii procurori.

În speţă, nu i s-a imputat reclamantului lipsa avizului Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia parchetelor militare, ci, lipsa avizului a fost avută în vedere la soluţionarea cererii de transfer prin coroborare cu celelalte criterii analizate de secţia pentru procurori, respectiv: situaţia ocupării tuturor posturilor ta parchetul de unde se solicită transferul, situaţia vacanţei celor 6 posturi la parchetul la care se solicită transferul, încărcătura dosarelor/procuror şi încărcătura dosarelor/schemă la parchetul de unde se solicită transferul care în ambele cazuri a fost sub media naţională, precum şi vechimea în grad de doar 8 luni a reclamantului. Pentru a aprecia asupra oportunităţii transferului contestatorului secţia pentru procurori a analizat coroborat aceste criterii, apreciind, în mod corect, că cererea trebuie respinsă deoarece Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia parchetelor militare a acordat aviz favorabil transferului altui procuror, iar contestatorul are o vechime în gradul de parchet de pe lângă tribunal de doar 8 luni.

Totodată din analiza considerentelor hotărârii atacate nu rezultă că la soluţionarea cererii de transfer secţia pentru procurori a apreciat că în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 5 din Regulamentul comun, ci a analizat oportunitatea transferului contestatorului în raport de criteriile prevăzute de dispoziţiile art. 6 din Regulamentul comun raportat la art. 3 din Regulamentul privind transferul şi detaşarea judecătorilor şi procurorilor apreciate ca fiind aplicabile în speţă faţă de specificul cererii.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond. secţia pentru procurori a analizat criteriul vechimii efective a contestatorului în funcţia de procuror, faptul că ministrul apărării naţionale a acordat avizul conform favorabil privind îndeplinirea de către contestator a condiţiilor legale pentru dobândirea calităţii de ofiţer în activitate, precum şi existenţa avizului favorabil transferului emis de Parchetul de pe lângă Judecătoria Fălticeni, situaţie ce poate fi constatată cu uşurinţă din lecturarea considerentelor hotărârii atacate. în care toate aceste aspecte sunt enumerate.

Prin urmare, nu doar criteriul vechimii de 8 luni în gradul profesional ele parchet de pe lângă tribunal şi lipsa avizului favorabil al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia parchetelor militare au fost analizate de secţia pentru procurori, astfel cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond, ci au fost avute în vedere toate criteriile prevăzute de lege, din analiza coroborată a acestora rezultând soluţia de respingere a cererii de transfer.

În final, motivarea actelor administrate analizate s-a făcut, într-o practica a anulării unui act administrativ pentru nemotivarea sa precum într-o hotărâre judecătorească, aspect ce nu poate fi primit.

Prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 nu apar nici ele incidente întrucât respingerea cererii de transfer a fost adoptată în limitele competenţelor legale şi cu respectarea dispoziţiilor prevăzute la art. 60 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi a prevederilor regulamentare indicate anterior.

De asemenea, prezumţia de legalitate a unor acte administrative, prin care s-a apreciat asupra oportunităţii unor cereri de transfer, nu poate fi răsturnată decât pentru cauze de încălcare a procedurii de transfer, nicidecum prin analiza oportunităţii transferurilor cu ocazia sesiunilor organizate de către Consiliu în acest scop.

În concluzie Înalta Curte apreciază că în mod eronat instanţa de fond a admis acţiunea contestatoarei.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate apar incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., a admite recursul, a casa sentinţa şi rejudecând pe fond a respinge acţiunea reclamantului ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Superior al Magistraturii împotriva sentinţei nr. 92 din 4 noiembrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă atacată şi rejudecând,

Respinge acţiunea formulată de reclamantul A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 27 octombrie 2020.