Financial correction rate for public procurement irregularities: prohibition of discretionary reduction below statutory maximum under proportionality principle

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, sub numărul x/2017, reclamanta Societatea de Distribuţie a Energiei Electrice Muntenia Nord S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate, a solicitat, în principal, admiterea contestaţiei, anularea deciziei nr. 32771/27.07.2017, anularea notei de constatare nr. x/21.04.2017 şi a creanţei bugetare în sumă de 672.888,69 RON, iar, în subsidiar, admiterea contestaţiei, modificarea deciziei nr. 32771/27.07.2017 şi a notei de constatare nr. x/21.04.2017, în sensul reducerii corecţiei stabilite la cuantumul minim.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 158 din 26 septembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Societatea de Distribuţie a Energiei Electrice Muntenia Nord S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene şi a fost anulată decizia nr. 32771/27.07.2017 şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.04.2017, în parte, în sensul reducerii corecţiei financiare la 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/05.03.2013. Pârâtul a fost obligat la plata sumei de 50 RON, cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 158 din 26 septembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, criticând hotărârea prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat, formulează următoarele critici:

În mod greşit, prima instanţă a considerat, că trebuie să dea eficienţă principiului proporţionalităţii, faţă de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, Partea I, Cap. A, pct. 11 din tabel, principiu care impune că orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului, astfel că aplicarea corecţiei financiare de 25% de către autoritatea de management, din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare şi selecţie restrictive ar fi excesivă, încălcând principiul proporţionalităţii măsurii administrative, apreciind că într-o astfel de situaţie corecţia financiară poate fi redusă la 10% în funcţie de gravitate.

În acest context menţionează că în mod corect prima instanţă a apreciat că neregulile au fost corect reţinute, stabilind că reclamanta a încălcat prevederile legale cuprinse în actele normative incidente, în special O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce a atras constatarea neregulii în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Or, pentru a reţine că faptele săvârşite de S.D.E.E îndeplinesc condiţiile de a fi calificate drept nereguli, pe lângă faptul că sunt abateri de la normele legale incidente, prima instanţă a reţinut, în mod corect în ceea ce priveşte cea de-a doua condiţie, a prejudicierii bugetului UE/naţional, că interesele financiare ale UE/fondurilor publice naţionale pot fi vătămate si printr-o prejudiciere potenţială, nu exclusiv printr-un impact financiar efectiv.

Astfel, deşi, în considerentele sale face trimitere la jurisprudenţa înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a CJUE, potrivit cărora "efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial" (...) "abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (Cauza C-465/10, par. 47, decizia ÎCCJ nr. 26.06.2015)", totuşi, în considerarea raţionamentului său, prima instanţă apreciază în mod greşit că, abaterile săvârşite de S.D.E.E ar avea un impact mic din punctul de vedere al gravităţii faptei, fiind calificată ca medie.

Tot astfel, în jurisprudenţa CJUE s-a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare o Uniunii" C-465/10 pct,47 si C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" C-271/01 pct. 48. C-465/10 pct. 32, regula generală fiind ca orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Coroborând considerentele mai sus menţionate cu dispoziţiile Regulamentelor Consiliului CE nr. 1083/2006 şi 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispoziţiilor legale cu privire ta sarcina probei referitoare la existenţa si producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziţie publică, nu poate fi reţinută, fiind în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi.

Prin urmare, susţinerile reclamantei referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existentei vreunui prejudiciu."

În speţă, abaterile de la legalitate au fost săvârşite de S.D.E.E în cadrul unui contract finanţat majoritar de la bugetul UE, condiţionat, în principal, de stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, astfel că, orice atingere adusă principiilor fundamentale conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecţiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat şi bugetul de stat.

Or, neaplicarea sancţiunii prevăzute de lege lasă fără conţinut chiar dispoziţiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condiţiile în care finanţarea se acordă sub condiţia respectării Integrale şi riguroase a prevederilor legale, iar sancţiunea pentru constatarea unei nereguli constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancţiune prevăzută atât de dispoziţiile naţionale, dar şi de cele comunitare.

De asemenea, prejudicierea se produce tocmai prin încălcarea de către beneficiar a normelor legale, iar anularea actului şi exonerarea de obligaţia legală de rambursarea de către acesta a creanţelor bugetare primite în contextul expus, deci nesancţionarea sa pentru nerespectarea legii, conduce la menţinerea încălcării ordinii de drept (deşi instanţa are ca şi competenţă tocmai stabilirea acesteia), iar nerepunerea în situaţia anterioară prin păstrarea sumelor primite nelegal se realizează cu prejudicierea patrimoniului pe care acestea trebuie să îl întregească.

În cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgevîng (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justiţie, CJUE a stabilit că Regulamentul 2988/95 are vocaţia de a se aplica în cazul oricărei situaţii în care se pune în discuţie o abatere în sensul art. 1 din acesta şi anume o încălcare a unei dispoziţii de drept a Uniunii, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea să prejudicieze bugetul general al Uniunii sau bugetele gestionate de acesta fie prin reducerea, fie prin pierderea sumelor care provin din resursele proprii primite direct în numele Uniunii, fie printr-o cheltuială nejustificată (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 44).

După cum prevede art. 4, prima liniuţă din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obţinut nejustificat, în special prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat (Hotărârea FranceAgriMer, EU:C:2012;807, punctul 46).

În ceea ce priveşte obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală, aceasta nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării ca nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (Hotărârea Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, punctul 28 şi Hotărârea CruzaCompanhia, EU:C:2014:2230).

Împrejurarea că în Nota de Constatare a neregulilor nu s-ar fi menţionat impactul financiar produs prin abaterile săvârşite de S.D.E.E, se arată că nu are relevanţă întrucât, dincolo de faptul că nu este reglementată vreo astfel de obligaţie legală, o eventuală omisiune în acest sens nu înlătură faptul îndeplinirii condiţiei prejudicierii.

Mai mult decât atât, raţionamentul primei instanţe este deficitar şi prin prisma faptului că aceasta are în vedere că, în condiţiile în care, în cadrul procedurii au depus oferte 6 operatori economici naţionali, inclusiv locali, impactul pe care l-ar fi avut utilizarea criteriilor restrictive ar fi reduse.

Or, în contextul în care, chiar prima instanţă a constatat că ofertanţii au fost exclusiv naţionali, deci că autoritatea contractantă a restrâns participarea tuturor potenţialilor ofertanţi europeni/mondiali care ar fi fost interesaţi de participarea la procedură, arată că în mod contradictoriu aceasta a reţinut o gravitate redusă a faptei, trecând inclusiv peste faptul că aceşti potenţiali ofertanţi internaţionali, participanţi pe pieţe concurenţiale vaste, ar fi putut eventual depune oferte mai competitive cu posibilităţi şi condiţii de realizare a proiectului superioare, sau, cel puţin, ar fi crescut nivelul concurenţei, cu obţinerea de către autoritatea contractantă a unei oferte mult mai favorabile.

O altă deficienţă a raţionamentului instanţei este aceea prin care aceasta s-a raportat, sub aspectul abaterilor de la legalitate săvârşite de S.D.E.E, doar la o singură abatere, prin aceasta arătând, contrar realităţii faptice, că autoritatea contractantă ar fi impus doar un criteriu restrictiv.

Or, în raport de toate criteriile restrictive şi de celelalte abateri (pe lângă cerinţa restrictivă a experienţei similare şi a obligaţiei de a contacta Consiliul Local Ploieşti, nu au fost respectate nici termenele de răspuns ale ofertanţilor la clarificări, nu au fost publicate toate răspunsurile autorităţii contractante ia aceste clarificări, etc), reţinute de către instanţă, este evidentă încălcarea semnificativă a principiilor care guvernează achizitiile publice, afectând în mod serios procedura de achiziţie, ceea ce justifică o corecţie de 25% din valoarea contractului încheiat în urma desfăşurării procedurii în condiţiile de nelegalitate constatate în mod corect, de către prima instanţă.

În plus, potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (3) şi alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 4 din H.G. nr. 875/2011, respectiv:

- art. 4 din H.G. nr. 875/2011 "în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute m obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, denumită în continuare ordonanţă, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenta mai multor neregulii abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse."

- art. 27 alin. (4)din O.U.G. nr. 66/2011 "în cazul în care, pentru aceeaşi procedură de achiziţie sau pentru acelaşi contract, se constată mai multe nereguli, ratele de corecţie financiară nu se cumulează, fiind aplicabilă exclusiv rata cea mai mare a corecţiei financiare."

Aşa fiind pentru abaterile/neregulile săvârşite de către S.P.E.E si constate de autoritatea de management prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 reglementează o corecţie de 25%, care fiind cea mai mare a fost aplicată conform dispoziţiilor legale anterior reţinute şi de către prima instanţă.

Astfel, autoritatea de management a aplicat o singură sancţiune pentru toate neregulile constatate. Or, în speţă, prima instanţă a aplicat o dublă clemenţă corecţiei S.D.E.E, peste voinţa legiuitorului, ceea ce reclamă intervenţia instanţei de control judiciar de restabilire a ordinii de drept.

În concluzie, solicită admiterea recursului formulat.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

În motivare, formulează următoarele apărări.

Contrar susţinerilor formulate de recurentul pârât, potrivit cărora, prin reducerea corecţiei financiare la 10%, "prima instanţă a aplicat o dublă clementa corecţiei S.D.E.E., peste voinţa legiuitorului ", hotărârea primei instanţe este dată cu aplicarea corectă a legii.

Prin Nota de constatare contestată s-a aplicat o corecţie financiară în cuantum de 25%, deşi, din cele 7 propuneri de corecţie, pentru 3 dintre acestea nu s-a constatat existenta unui impact financiar, pentru alte 3 s-a propus o corecţie de 10% si doar într-un singur caz s-a propus corecţia de 25%.

Instanţa de fond a făcut o corecta aplicare a principiului proporţionalităţii, reglementat de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, considerând că "aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare si selecţie restrictive este excesivă, încălcând principiul proporţionalităţii măsurii administrative."

Instanţa de fond a reţinut in motivarea hotărârii pronunţate că "aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare si selecţie restrictive este excesivă, încălcând principiul proporţionalităţii măsurii administrative", având in vedere neregulile constatate, respectiv:

- solicitarea din FDA;

- cerinţa din FDA - cap. IV.4.1. - pentru operatorii economici de a contacta Consiliul Local Ploieşti pentru obţinerea informaţiilor privind tehnologiile de refacere a carosabilului, trotuarelor, spatiilor verzi, etc. sau daca acesta a acordat exclusivitate unor firme pentru executarea acestor categorii de lucrări.

Instanţa de recurs urmează să constatate că s-a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale raportat la situaţia de fapt dedusa judecăţii. Societatea a solicitat ofertanţilor ca înainte de întocmirea ofertei sa contacteze Consiliul Local Ploieşti in vederea obţinerii informaţiilor privind tehnologiilor de refacere a carosabilului, trotuarelor, spatiilor verzi, etc sau daca acesta (Consiliul Local) a acordat exclusivitate unor firme pentru executarea acestor categorii de lucrări, in conformitate cu cerinţele impuse de Hotărârea Consiliului Local al Municipiului Ploieşti nr. 337/2008, respectarea acestor cerinţe condiţionând obţinerea ulterioara a autorizaţiilor de lucrări edilitare din partea Primăriei - Direcţia Tehnica si implicit a execuţiei lucrărilor.

De asemenea, trebuie avute în vedere condiţiile din Autorizaţia de construire nr. x din 23.02.2012 prin care emitentul a impus ca pentru "obţinerea autorizaţiei de începere a lucrărilor edilitare constructorul (executantul lucrării) să prezinte la Direcţia Tehnic -Investiţii din cadrul Primăriei contract de refacere carosabil cu S.C. A. S.R.L. Mănesti."

Aşadar, toate aceste condiţii nu au fost impuse de către autoritatea contractantă, ci au fost preluate in FDA având in vedere caracterul obligatoriu al HCL nr. 337/2008, precum şi condiţiile impuse prin Autorizaţia de construire nr. x din 23.02.2012. Mai mult, societatea a considerat ca aceasta cerinţă are legătura directă cu obiectul contractului, nu contravine prevederilor art. 178 si art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 si justifica pe deplin nevoia obiectiva a autorităţii contractante de a derula executarea si finalizarea lucrărilor.

Curtea de Apel Ploieşti a reţinut, în motivarea hotărârii recurate, cu privire la modalitatea de aplicare a sancţiunilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, că "este de o deosebita importanţă ca individualizarea procentului de corecţie să se realizeze in baza unor criterii suficient de clare astfel încât, pe baza aplicării lor, sa fie posibilă reconstituirea, de către instanţa de judecata chemată sa realizeze controlul judiciar al actului administrativ in cauză, raţionamentului efectuat de autoritatea administrativă care aplică norma in discuţie."

Totodată instanţa de fond a avut in vedere prevederile cuprinse in anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute in anexa la O.U.G. nr. 66/2011, in contextul in care acestea stabilesc o corecţie financiara/reducerea procentuala de 25%, care poate fi redusă la 10% sau 5% in funcţie de gravitate.

Faţă de aceste motive prin reducerea corecţiei financiare la 10%, Curtea de Apel Ploieşti a făcut o corecta individualizare a sancţiunii, raportat la gravitatea faptei, pe care a reţinut-o ca fiind una medie.

În concluzie, solicită respingerea recursului formulat de pârâtă.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 11 aprilie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 21 octombrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Reclamanta a sesizat instanţa de contencios administrativ cu efectuarea controlului de legalitate cu privire la decizia nr. 32771/27.07.2017, emisă de pârâtă, precum şi a notei de constatare nr. x/21.04.2017, solicitând anularea acestora, iar, în subsidiar, modificarea lor în sensul reducerii corecţiei stabilite la cuantumul minim de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/05.03.2013.

Prima instanţă a admis acţiunea formulată şi a dispus anularea actelor administrative atacate, reţinând, în esenţă următoarele:

Prin nota de constatare contestată au fost reţinute următoarele încălcări ale legislaţiei aplicabile procedurii de atribuire a contractului, în sarcina autorităţii contractante:

a) a încălcat principiul tratamentului egal, respectiv dispoziţiile art. 78 alin. (2), respectiv art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin faptul că nu a publicat în SEAP textul solicitării de clarificări şi răspunsul aferent acestuia, pentru solicitarea de clarificări înaintată de S.C. B. S.A.;

b) a încălcat principiul asumării răspunderii, prin publicarea unor criterii de calificare şi selecţie care nu au făcut obiectul aprobării conducătorului autorităţi contractante;

c) a încălcat principiul proporţionalităţii prin utilizarea de criterii de calificare şi selecţie excesive, încălcând prevederile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006;

d) a încălcat principiul transparenţei, prin omiterea publicării în SEAP a datelor de identificare a operatorilor economici implicaţi în procedură, potrivit prevederilor art. 692 din O.U.G. nr. 34/2006;

e) a încălcat principiul proporţionalităţii şi principiul tratamentului egal, prin înaintarea de solicitări de clarificări cu termene de răspuns foarte scurte;

f) a încălcat principiul asumării răspunderii şi principiul transparenţei prin întocmirea unui raport de atribuire incomplet, ce nu corespunde prevederilor Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 302/2011;

g) a încălcat principiul transparenţei şi principiul asumării răspunderii prin publicarea cu întârziere a notificării impuse de art. 93 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006.

Corespunzător acestor concluzii au fost propuse următoarele corecţii financiare:

a) 10% din valoarea contractului, conform prevederilor art. 6 alin. (3)2 din O.U.G. nr. 66/2011, impactul financiar fiind mediu;

c) 25% din valoarea contractului, conform prevederilor anexei din H.G. nr. 519/2014, partea 1, cap. A, pct. 11 din tabel;

e) 10% din valoarea contractului, conform prevederilor art. 6 alin. (3)2 din O.U.G. nr. 66/2011, impactul financiar fiind mediu;

f) 10% din valoarea contractului, conform prevederilor anexei din H.G. nr. 519/2014, partea 1, cap. A, pct. 4 din tabel;

S-a apreciat că pentru încălcările de la lit. b), d) şi g) nu există impact financiar.

În consecinţă, potrivit prevederilor art. 6 alin. (3)4 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări nr. x/05.03.2013, încheiat cu S.C. C. S.R.L., solicitată la rambursare.

Ca urmare a reanalizării notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.04.2017, pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă privind proiectul "Implementarea Sistemului Automat al Distribuţiei Urbane în municipiul Ploieşti, judeţul Prahova - etapa a II-a", cod SMIS 27557, autoritatea de management POSCCE a emis erata nr. 29645/24.05.2017 în vederea îndreptării unei erori materiale, fiind stabilită creanţa bugetară în sarcina debitorului F.D.E.E. Distribuţie Muntenia Nord S.A. în valoare de 672.888,69 RON, din care contribuţie din fonduri U.E.: 592.142,05 RON şi contribuţie publică naţională de la bugetul de stat: 80.746,64 RON .

Prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 32771/27.07.2017 s-a reţinut că atât cerinţa experienţei similare solicitate de autoritatea contractantă, constând în prezentarea cel puţin a unui contract în ultimii 5 ani, de natura şi complexitatea celor solicitate, cu valoare de minim 5.827.980 RON, cât şi solicitarea atestării RTE conform legislaţiei în vigoare nu sunt restrictive, îndeplinind condiţiile legale privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie. De asemenea, comisia de soluţionare a contestaţiei a reţinut că termenele impuse de autoritatea contractantă pentru răspunsurile la clarificări nu încalcă principiul tratamentului egal, însă, în raport de celelalte abateri principale constatate, comisia a respins contestaţia, fiind menţinută corecţia financiară.

Prima instanţă a apreciat ca fiind neîntemeiată susţinerea reclamantei din cadrul solicitării din FDA - cap. III.2.2 - privind prezentarea obligaţiilor contractuale în desfăşurare faţă de alţi beneficiari/clienţi nu este suficient determinată pentru a constitui un criteriu de calificare şi selecţie în privinţa situaţiei economice şi financiare a ofertanţilor, care poate fi probată cu documentele relevante enumerate de art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

De asemenea, cerinţa din FDA, cap. IV.4.1., pentru operatorii economici de a contacta Consiliul Local Ploieşti - o altă autoritate administrativă, care nu este parte în procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică - pentru obţinerea informaţiilor privind tehnologiile de refacere a carosabilului constituie o cerinţă restrictivă, un obstacol în participarea în special a operatorilor economici străini, fiind încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Potrivit art. 34 din O.U.G. nr. 34/2006, dreptul autorităţii contractante de a preciza în documentaţia de atribuire instituţiile competente de la care operatorii economici pot obţine informaţii se referă la reglementările referitoare la impozitare, precum şi cele referitoare la protecţia mediului; or, solicitarea în discuţie excedă acestui drept, constituind un avantaj pentru operatorii economici locali, cu încălcarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi proporţionalităţii, prevăzute de art. 2 alin. (2) din ordonanţă.

Potrivit dispoziţiilor art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. Conform alin. (2), autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

De asemenea, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor de achiziţie publică, ceea ce implică publicarea în SEAP a tuturor solicitărilor de clarificări formulate de operatorii economici interesaţi şi a răspunsurilor la aceste solicitări.

Astfel, conform art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire. Conform alin. (3), autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile - însoţite de întrebările aferente - către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, documentaţia de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.

Conform prevederilor art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a aduce atingere prevederilor art. 78 alin. (2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorităţii contractante la aceste solicitări trebuie să fie publicat/transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

Examinând modul de aplicare a dispoziţiilor legale incidente la starea de fapt stabilită, prima instanţă a constatat că reclamanta a încălcat principiul transparenţei, precum şi principiul tratamentului egal în ceea ce priveşte solicitarea de clarificări nr. 2040/25.01.2013 formulată de S.C. B. S.A., privind experienţa similară şi răspunsul autorităţii, care nu au fost publicate în SEAP, spre deosebire de celelalte două solicitări de clarificări, astfel că în mod corect a reţinut pârâtul încălcarea legislaţiei specifice de către reclamantă.

În concluzie, prima instanţă a reţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregulă este orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Dispoziţiile art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (C.E., Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (C.E.) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora «neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Existenţa neregulii presupune, implicit, un potenţial prejudiciu şi prin hotărârea pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, având ca obiect cereri de decizie preliminară formulate în temeiul articolului 267 TFUE de Curtea de Apel Bacău, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că "nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18 poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate".

Contractul de finanţare încheiat de reclamanta impune, de asemenea, respectarea normelor privind achiziţiile publice, acordarea şi utilizarea sumelor din fondurile europene in condiţii de legalitate - art. 1 alin. (2), art. 7 lit. A), art. 11 din contractul de finanţare nr. x/5.06.2012 .

În jurisprudenţa sa, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a constatat că "efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci şi într-un prejudiciu potenţial, iar în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C - 465/10, par. 47)" (decizia nr. 2685 din data de 26 iunie 2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal).

În consecinţă, apreciind că neregulile au fost în mod corect reţinute în sarcina reclamantei, prima instanţă a trecut la examinarea solicitării subsidiare a reclamantei, de reducere a corecţiei financiare aplicate, în aplicarea principiului proporţionalităţii.

Sub acest aspect a reamintit că, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiul proporţionalităţii impune că orice măsură administrativă adoptată să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

În acest context, prima instanţă a apreciat că stabilirea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare şi selecţie restrictive este excesivă.

Potrivit anexei la H.G. nr. 519/2014, partea 1 (Achiziţii publice), cap. A (Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene), pct. 11 din tabel (Specificaţii tehnice discriminatorii) - "stabilirea de norme tehnice prea specifice nu permite asigurarea egalităţii de acces a ofertanţilor sau are ca efect crearea de obstacole nejustificate în ceea ce priveşte concurenţa" - corecţia financiară/reducerea procentuală aplicabilă este de 25%, corecţia/reducerea putând fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate.

Prima instanţă a mai constatat că organul de control al pârâtului nu a reţinut în cuprinsul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare contestate impactul financiar al neregulii, iar, pe de altă parte, că în cadrul procedurii de achiziţie publică au depus oferte 6 operatori economici naţionali, inclusiv locali, ceea ce a concus la concluzia în sensul că impactul pe care l-a avut utilizarea criteriilor restrictive mai sus reţinute este redus, fiind de gravitate medie.

Prin urmare, în aplicarea principiului proporţionalităţii, prima instanţă a conchis că se impunea aplicarea unei reduceri a corecţiei financiare la 10% şi, având în vedere că şi pentru neregulile reţinute la lit. a) din concluziile notei de constatare a neregulilor corecţia financiară este de 10% din valoarea contractului, trebuie aplicată cea mai mare corecţie - de 10%, conform dispoziţiilor art. 4 din anexa la H.G. nr. 875/2011.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce priveşte existanţa neregulilor reţinute, prima instanţă a achiesat la contatările organului de control, însă a apreciat, în aplicare principiului proporţionalităţii, că stabilirea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului atribuit pentru stabilirea de criterii de calificare şi selecţie restrictive este excesivă, diminuând cuantumul corecţiei la 10%.

Conform stării de fapt reţinute, prin neregulile constatate reclmanata:

- a încălcat principiul tratamentului egal, respectiv dispoziţiile art. 78 alin. (2), respectiv art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prin faptul că nu a publicat în SEAP textul solicitării de clarificări şi răspunsul aferent acestuia, pentru solicitarea de clarificări înaintată de S.C. B. S.A.;

- a încălcat principiul asumării răspunderii, prin publicarea unor criterii de calificare şi selecţie care nu au făcut obiectul aprobării conducătorului autorităţii contractante prin intermediul NJ nr. 2109/28.12.2012;

- a încălcat principiul proporţionalităţii prin utilizarea de criterii de calificare şi selecţie excesive, încălcând prevederile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006;

- a încălcat principiul transparenţei, prin omiterea publicării. în SEAP a datelor de identificare a operatorilor economici implicaţi în procedură, conform prevederilor art. 692 din O.U.G. nr. 34/2006;

- a încălcat principiul proporţionalităţii şi principiul tratamentului egal, prin înaintarea de solicitări de clarificări cu termene de răspuns foarte scurte;

- a încălcat principiul asumării răspunderii şi principiul transparenţei prin întocmirea unui raport de atribuire incomplet, ce nu corespunde prevederilor Ordinului A.N.R.M.A.P. 302/2011;

- a încălcat principiul transparenţei şi principiul asumării răspunderii prin publicarea cu întârziere a notificării impuse de art. 93 alin. (6) din H.G. nr. 925/2006;

- a încălcat prevederile contractului de finanţare încheiat prin care au fost stabilite drepturi şi obligaţii în sarcina ambelor părţi, respectiv obligaţiile stabilite în sarcina reclamantei prevăzute la art. 7 A lit. a) "Implementare" alin. (7) - alin. (8), lit. d) "Achiziţii" alin. (18) - alin. (21) din contract, care produc consecinţe juridice în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 926/2006;

- a încălcat prevederile art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi pe cele ale art. 7 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, raportat la obiectul contractului de achiziţie publică, prin utilizarea de criterii de calificare şi selecţie excesive, fiind încălcate principiile proporţionalităţii, tratamentului egal, care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, conform art. 2 lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere faptul că atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor de transparenţă, de nediscriminare şi de egalitate de tratament care să garanteze aprecierea ofertelor în condiţii de concurenţă.

Conform dispoziţiilor art. 6 alin. (3) şi 34 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 4 din anexa la H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, în aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse.

Contrar considerentelor primei instanţe, în aplicarea acestor norme autoritatea de control nu trebuia să justifice corecţia aplicată, respectiv că aceasta este adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit. De asemenea. fiind reţinute mai multe nereguli care au condus la încălarea principiilor legislaţiei privind achiziţiile, în mod greşit a reţinut, în individualizarea cuantumului corecţiei, gravitatea redusă, medie a abaterii.

Aşadar, corecţiile care puteau fi aplicate neregulilor reţinute sunt următoarele:

- 10% din valoarea contractului, conform prevederilor art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011, impactul financiar este mediu;

- 25% din valoarea contractului, conform prevederilor anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, cap. A pct. 11 din tabel;

- 10% din valoarea contractului, conform prevederilor art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011, impactul financiar este mediu;

- 10% din valoarea contractului, conform prevederilor anexei la H.G. nr. 519/2014, partea I, cap. A pct. 4 din tabel.

Cu aplicarea corectă a dispoziţiilor de drept material a fost aplicată de către autoritatea pârâtă o corecţie financiară de 25% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări solicitată la rambursare, întrucât, autoritatea contractantă a încălcat principiile care guvernează achiziţiile publice prin solicitarea în cadrul documentaţiei de atribuire a unor criterii de calificare restrictive.

Având în vedere că autoritatea de management a aplicat în mod corect dispoziţiile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, iar prima instanţă, cu aplicarea greşită a principiului proporţionalităţii a admis cererea subsidiară a reclamantei, dispunând reducerea corecţiei stabilite la cuantumul minim, Înalta Curte apreciază că în cauză este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, împotriva sentinţei nr. 158 din 26 septembrie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea de Distribuţie a Energiei Electrice Muntenia în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 octombrie 2020.