Unauthorized subcontracting of public works: EU fund recovery as non-compliance independent of financial prejudice

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova sub nr. x/2015, astfel cum a fost precizată ulterior reclamanta Comuna Godeanu a solicitat anularea actelor administrativ-fiscale reprezentate de decizia nr. 48854/29.12.2015 de soluţionare a contestaţiei formulată de com. Godeanu, jud. Mehedinţi, înregistrată la AFIR cu nr. x/09.12.2015, procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 02.11.2015, privind proiectul "Refacerea şi modernizarea infrastructurii rutiere afectată de inundaţii, în com. Godeanu", x, beneficiar Com. Godeanu, jud. Mehedinţi, înregistrat la AFIR sub nr. x/02.11.2015, în contradictoriu cu Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 217 din 13 mai 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea în anulare formulată de reclamanta Comuna Godeanu, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

A fost respinsă cererea privind obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta Comuna Godeanu a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând, într-o primă teză a recursului, casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond în vederea lămuririi întregii stări de fapt, prin completarea probatoriului cu administrarea probei cu expertiză contabilă/fiscală.

Într-o a doua teză a recursului, a solicitat casarea hotărârii şi, pe fond, admiterea acţiunii şi anularea actelor atacate.

Un prim motiv de recurs invocat de recurenta-reclamantă vizează nemotivarea soluţiei instanţei de fond a privind respingerea cererii formulate la data de 14.09.2016, cu privire la administrarea probei cu expertiză contabilă/fiscală, motiv circumscris cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

A considerat recurenta că instanţa a încălcat dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi cele ale prevederilor art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

A apreciat recurenta că modalitatea în care prima instanţa a motivat hotărârea pronunţată atât sub aspectul cererii de probe, cât şi sub aspectul fondului pricinii echivalează cu soluţionarea procesului fără a intra în judecata fondului.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 498 alin. (2) din C. proc. civ. se solicită trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe.

Recurenta critică hotărârea atacată pentru greşita aplicare şi interpretare a normelor de drept material, vizând dispoziţiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ., atunci când instanţa de fond a respins probele solicitate de reclamantă.

A susţinut recurenta-reclamantă că, în condiţiile în care executarea parţială a lucrărilor aferente proiectului de către S.C. A. S.R.L. nu a condus la majorarea cheltuielilor efectuate, nu se poate reţine că beneficiarul nu a acţionat cu maximă diligenţă în executarea contactului de finanţare, aspect invocat de autoritatea de management.

De asemenea, s-a invocat şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, motiv de recurs încadrat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu referire la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind definiţia neregulii, recurenta-reclamantă susţine că în privinţa sa nu a fost identificată o faptă culpabilă concretă şi o vinovăţie determinată, avându-se în vedere că nu a avut cunoştinţa despre încheierea contractului de subcontractare, ci a fost doar încunoştinţată despre efectuarea lucrărilor prin Notificarea nr. x/10.01.2013.

Stabilirea unei diligenţe maxime în executarea contractului nu echivalează cu instituirea unei răspunderi obiective, trebuind să se facă dovada încălcării standardului de diligenţă instituit de clauzele contractuale.

Totodată, s-a arătat că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 care impun respectarea principiului proporţionalităţii, astfel că în condiţiile în care încheierea contractului de lucrări nr. x/2.11.2012 nu a condus la majorarea cheltuielilor contractului, obligarea recurentei la restituirea sumei de 1.890.502,96 de RON este disproporţionată.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată intimata - pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca fiind legală şi temeinică.

In esenţă, intimata a susţinut că, în condiţiile în care în cadrul procedurii de licitaţie nu a fost anunţat niciun subcontractant, s-a reţinut încălcarea de către reclamantă a clauzelor contractuale prevăzute de art. 1 (3) din Anexa I, art. 11 alin. 3, art. 17, precum şi încălcarea Hotărârii nr. 925/19 iulie 2006 şi 224/5.03.2008 şi a dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

A considerat intimata ca fiind inadmisibilă solicitarea recurentei de trimitere a cauzei spre rejudecare pentru completarea probatoriului în raport de dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Totodată, în ceea ce priveşte proba cu expertiză solicitată, s-a arătat că în mod corect prima instanţă a respins-o, aceasta neavând relevanţă în raport de obiectul cauzei.

A susţinut intimata - pârâtă că prin sentinţa atacată s-a efectuat o corectă analiză a stării de fapt şi a probelor administrate.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 17 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 9 aprilie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

La data de 02.11.2015 a fost încheiat procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, privind proiectul "Refacerea şi modernizarea infrastructurii rutiere afectată de inundaţii, în comuna Godeanu, x, beneficiar comuna Godeanu, jud. Mehedinţi", înregistrat sub nr. x/02.11.2015 la MADR - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale.

În baza formularului IRD 0.1 "Suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă" nr. 29.054/05.08.2015, aprobat de Directorul General al Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, echipa de control a procedat la analiza şi luarea măsurilor ce se impun ca urmare a adresei A_DAF 3926/27.07.2015 ce cuprinde rezultatul controlului efectuat de ANAF la societăţile B. S.R.L. şi A. S.R.L., societăţi implicate în derularea proiectului "Refacerea şi modernizarea infrastructurii rutiere afectată de inundaţii, în comuna Godeanu", implementat de Comuna Godeanu, jud. Mehedinţi.

Verificările efectuate au avut drept scop respectarea prevederilor Contractului de Finanţare nr. x, respectiv prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/19.07.2006.

În ceea ce priveşte procedura de licitaţie organizată de beneficiar în vederea atribuirii contractului de execuţie de lucrări, procedura utilizată de autoritatea contractantă, Comuna Godeanu, a fost aceea de cerere de oferte cu invitaţia de participare publicată în SEAP, nr. 334.902/07.09.2012, valoarea supusă licitaţiei fiind de 3.437.691 RON, fără TVA.

La licitaţie au depus oferte S.C. B. S.R.L., jud. Mehedinţi, ofertă în valoare de 3.300.708,72 RON, fără TVA, S.C. Hidroconstrucţia S.A. Bucureşti, ofertă în valoare de 2.916.259 RON, fără TVA.

În urma evaluării s-a întocmit Raportul procedurii de achiziţie lucrări nr. x/19.10.2012 prin care a fost desemnată câştigătoare S.C. B. S.R.L., din datele prezentate la licitaţia organizată, nefiind anunţat niciun subcontractant.

În data de 26.10.2012 S.C. B. S.R.L., în calitate de executant, a încheiat contractul de lucrări nr. x cu Comuna Godeanu, în calitate de beneficiar în cadrul proiectului "Refacerea şi modernizarea infrastructurii rutiere afectate de inundaţii în Comuna Godeanu, jud. Mehedinţi". Lucrările au fost încheiate în data de 17.11.2014, valoarea contractului încheiat între societatea S.C. B. S.R.L. şi Comuna Godeanu fiind de 3.300.708,72 RON, la care se adaugă TVA.

În data de 02.11.2012 între societatea S.C. B. S.R.L., în calitate de beneficiar şi S.C. A. S.R.L., în calitate de executant, se încheie contractul de lucrări nr. x - "Contract de lucrări de: refacerea şi modernizarea infrastructurii rutiere afectate de inundaţii în Comuna Godeanu, jud. Mehedinţi", în conformitate cu obligaţiile asumate prin contract, potrivit art. 4.1 din contractul încheiat, preţul contractului pentru execuţia lucrării fiind de 1.827.464, la care se adaugă TVA.

În executarea contractului au fost emise facturi în valoare totală de 1.890.502,96 RON, ce reprezintă contravaloare lucrări, conform situaţiei de lucrări anexată.

Un prim motiv de recurs îl constituie lipsa motivării referitoare la respingerea probei cu expertiză contabilă/fiscală, critică încadrată de recurentă în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte reţine că neregula care a determinat emiterea actelor administrative contestate este aceea că executantul lucrărilor de construcţie, câştigător al procedurii de achiziţie desfăşurate de reclamantă a subcontractat către o terţă societate contractul de lucrări de construcţii, fără ca această împrejurare să fie prevăzută în oferta.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

În această privinţă, se impune a se preciza faptul că în afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudenţa sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15).

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată, la data de 24.11.2014, soluţia de principiu a secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, stabilindu-se că:

"în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Prin urmare, susţinerile recurentei - reclamante referitoare la împrejurarea că subcontractarea nu a determinat un cost suplimentar al lucrărilor nu au relevanţă şi nici nu au fost imputate de către pârâtă aceste costuri, obligaţia de restituire sau de recuperare a fondurilor U.E. subzistând independent de existenţa unui prejudiciu, în cauză urmând a se reţine dacă există sau nu o abatere în raport de încălcarea clauzelor contractuale.

Instanţa fondului a precizat în cuprinsul considerentelor hotărârii că este nerelevantă apărarea în sensul că încheierea contractului de lucrări nr. x/02.11.2012 nu a condus la majorarea cheltuielilor, astfel că împrejurarea că în practicaua hotărârii nu a detaliat motivul respingerii probei cu expertiza nu constituie o nemotivare.

Totodată, cu privire la motivele de recurs subsumate pct. 6 al art. 488 din C. proc. civ., analizând hotărârea din perspectiva exigenţelor dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., se reţine că prima instanţă a explicat în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat situaţia de fapt şi susţinerile părţilor, trecându-le prin filtrul propriei sale aprecieri. Astfel, nu se poate reţine incidenţa acestui motiv de nelegalitate.

Recurenta - reclamantă prin motivele circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., sub un prim aspect a invocat încălcarea dispoziţiilor art. 22 alin. (2) C. proc. civ. ce privesc rolul judecătorului în aflarea adevărului.

Cu privire la acest aspect, instanţa de recurs a arătat anterior de ce proba cu expertiza contabilă sau fiscală nu este utilă cauzei, motiv pentru care argumentele recurentei urmează a fi respinse.

In ceea ce priveşte greşita aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reţine Înalta Curte că apărarea reclamantei vizează lipsa faptei culpabile şi, pe cale de consecinţă a vinovăţiei determinate, însă prin actele administrative contestate, s-a imputat acesteia faptul că nu a acţionat cu maximă diligenţă în executarea contractului de finanţare nr. x şi că lucrările aferente proiectului au fost subcontractate cu încălcarea prevederilor contractului.

In acest sens, reţine Înalta Curte că prin subcontractarea lucariilor au fost încălcate clauzele contractului şi dispoziţiile ghidului solicitantului, transmiterea obiectului contractului nr. x/26.10.2012 către o entitate neautorizată, prin încheierea contractului de lucrări nr. x/2.11.2012 constituie o neregulă în înţelesul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 şi al contractului de finanţare încheiat între părţi, nefiind doar o abatere excesiv de formală.

Sunt incidente dispoziţiile art. 11 (3) din Anexa I la Contract care prevăd că "în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanşată procedura insolvenţei/falimentului, precum şi în situaţia în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanţii săi, nu corespund realităţii sau documentele/autorizaţiile/avizele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevărate/false/incomplete/expirate/inexacte/nu corespund realităţii, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti. în aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă, împreună cu dobânzi şi penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare, în conformitate cu prevederile art. 17 din prezenta Anexă".

Motivul de recurs vizând aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, care se referă la adoptarea unor măsuri administrative adecvate, necesare, corespunzătoare scopului urmărit şi proporţionale cu gravitatea abuzului este, de asemenea, nefondat.

Astfel cum s-a arătat prin prezenta hotărâre, nemodificarea costului contractului nu are vreun impact asupra abaterii şi vinovăţiei, în condiţiile în care prin notificarea nr. x/10.01.2013 înregistrată la Primăria Godeanu sub nr. x/05.02.2013, executantul S.C. B. S.R.L. a încunoştinţat beneficiarul că la executarea lucrărilor se va folosi în calitate de prestator de servicii firma S.C. A. S.R.L., care va executa lucrări de infrastructură drum, podeţe şi şanţuri.

Deşi lipsa de proporţionalitate este invocată în raport de presupusa lipsă a prejudiciului, Înalta Curte constată că în calitate de autoritate contractantă, Comuna Godeanu, avea obligaţia de a aduce la cunoştinţa executantului lucrărilor condiţiile de implementare ale proiectului, printre care şi interdicţia de a subcontracta execuţia lucrărilor, sau de a solicita prezentarea contractelor încheiate cu subcontractanţi potrivit dispoziţiilor art. 96 din Hotărârea nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Reclamanta nu a făcut dovada şi nici măcar nu a invocat că ar fi respectat prevederile art. 96 din H.G. nr. 925/2006, în conformitate cu care avea obligaţia de a verifica şi de a se asigura ca respectivul contract să fie în concordanţă cu oferta, în condiţiile în care subcontractarea a fost încheiată la doar 5 zile de la atribuire.

Totodată, se reţine că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a mai pronunţat, într-o situaţie similară privind pe aceleaşi părţi, prin decizia nr. 3119/2019.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Comuna Godeanu împotriva sentinţei nr. 217 din 13 mai 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 noiembrie 2019.