Appeal dismissed in challenge to competition authority fine for vertical price-fixing and market partitioning agreements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 16.12.2015 sub nr. x/2015 reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună reducerea cuantumului amenzii aplicate prin Decizia nr. 54/3.11.2015 ca urmare a încadrării încălcărilor în categoria faptelor de gravitate mică.

Prin Decizia nr. 54/3.11.2015 s-a reţinut că A. şi fiecare dintre distribuitorii cu care aceasta a derulat relaţii contractuale în perioada 2004-2010 au încălcat dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din legea nr. 21/1996 prin încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale prin obiect, de stabilire a preţurilor de (re)vânzare a produselor A. şi de împărţire a pieţelor, înţelegeri ce fac parte din categoria restricţionărilor grave ale concurenţei.

La art. 3 al deciziei sus indicate s-a stabilit că pentru A. S.A. încălcarea reprezintă faptă de gravitate medie şi i s-a aplicat o amendă în cuantum de 2% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2366 din 6 iulie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 rep. (fost 53 alin. (1).

A fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

Prin Decizia nr. 2766 din 21 octombrie 2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal in dosarul nr. x/2015 s-a respins recursul declarat împotriva soluţiei de respingere a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru motive de nelegalitate, circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

In cadrul motivului de recurs prevăzut de art. art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., a arătat recurenta că instanţa de fond a concluzionat că pot exista înţelegeri anticoncurenţiale care afectează întreg teritoriul României, deşi acestea nu au fost puse în practică de către părţi.

Susţine recurenta - reclamantă că cele două ipoteze se exclud reciproc, neputând exista o clauză neimplementată de părţi care să afecteze în vreun fel piaţa.

Totodată, s-a arătat că din împrejurarea că o înţelegere cu obiect anticoncurenţial poate fi sancţionată indiferent dacă este implementată sau nu, nu rezultă că o înţelegere este în mod automat de gravitate medie, chiar dacă nu este implementată.

În ceea ce priveşte noţiunea de "restricţionare gravă a concurenţei" s-a susţinut prin motivele de recurs că instanţa de fond a considerat în mod eronat că dacă o clauză cu obiect anticoncurenţial vizează întreaga piaţă, atunci respectiva clauză afectează în mod automat piaţa, trebuind însă observate efectele concrete produse.

Cu privire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., s-a susţinut că interpretarea dată de instanţa de fond anumitor prevederi din Instrucţiunile privind Individualizarea Sancţiunilor este greşită, marcându-se o incălcare şi o aplicare greşită a normelor de drept material.

Instanţa de fond a interpretat greşit Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, apreciind că reclamanta a omis să citeze teza a II a din textul privind faptele de gravitate medie.

A susţinut că, din multitudinea de înţelegeri de tipul celor încheiate de reclamantă, teza I stabileşte că doar o anumită parte sunt fapte de gravitate medie, în vreme ce teza a II a are în vedere doar acele înţelegeri de natura celor prevăzute la art. 8 alin. (4) lit. b) din lege (devenit ulterior art. 7 alin. (4) lit. b) care îndeplinesc condiţiile menţionate la teza 1 privind modalitatea de realizare şi impactul de piaţă.

Totodată, interpretarea instanţei de fond este contrară şi încadrării date de către pârâtul Consiliul Concurenţei gravităţii faptei în decizia contestată, care a reţinut o gravitate mică (art. 4, pag 50 din decizie).

De asemenea, s-a arătat că instrucţiunile impun întrunirea mai multor condiţii cumulative pentru încadrarea unei fapte la gravitate medie

In subsidiar, s-a arătat că şi în interpretarea dată de prima instanţă tezei a II a, nu se justifică încadrarea faptei ca fiind una de gravitate medie.

Astfel, s-a arătat că, în condiţiile în care prima instanţă recunoaşte că înţelegerile încheiate de reclamantă nu au fost implementate, acestea nu produc niciun efect pe piaţă.

Concluzionând, s-a susţinut că şi în ipoteza interpretării textului privind gravitatea medie în maniera în care a făcut-o prima instanţă, ar fi trebuit să nu se ignore alte texte aplicabile speţei, respectiv alineatul privind faptele de gravitate mică, reţinut in situaţia distribuitorilor.

Pentru aceste considerente, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, rejudecând fondul, admiterea acţiunii în anulare formulată de reclamantă.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la data de 29 noiembrie 2016, intimatul pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind greşită interpretarea recurentului în sensul că o înţelegere anticoncurenţială prin obiect, nepusă în aplicare, nu ar putea produce un impact pe piaţa relevantă, invocând în acest sens jurisprudenţa europeană reprezentată de cauza T 175/95 BASF Coating AG vechiul Comisia Europeană.

Totodată, s-a arătat că acea clauza de fixare a preţului a fost stipulată în contractele incheiate cu distribuitorii, astfel că nu se poate reţine că aceasta nu a fost pusă în aplicare.

De asemenea, a susţinut că instanţa a arătat în considerentele hotărârii de ce nu sunt îndeplinite criteriile simetrice prevăzute de pct. B 3b a pentru ca fapta să fie încadrată la gravitate mică.

5. Recurenta - reclamantă a depus răspuns la intâmpinare prin care a reluat argumentele susţinute în cadrul recursului.

Cu referire la jurisprudenţa europeană invocată, s-a susţinut că aceasta nu are legătură cu cauza

6. Procedura în faţa instanţei de recurs

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 noiembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

7. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

7.1 Argumente relevante

În fapt, prin Decizia nr. 54/3.11.2015 emisă de Consiliul Concurenţei, la punctul 3, reclamanta a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 2% (1.410% în urma aplicării circumstanţelor) din cifra de afaceri totală realizată în anul 2014 (1.532.247 RON) pentru faptele aferente perioadei 2004-2010, reţinându-se gravitatea medie a încălcării.

S-a constatat că recurenta - reclamantă A. şi fiecare dintre distribuitorii cu care aceasta a derulat relaţii contractuale în perioada 2004-2010 au încălcat dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din legea nr. 21/1996 prin încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale prin obiect, de stabilire a preţurilor de (re)vânzare a produselor A. şi de împărţire a pieţelor.

Abaterea reţinută a vizat fixarea preţului de revânzare cu amănuntul (preţul la raft) pentru produsele ce făceau obiectul contractelor, prin clauze ce obligau distribuitorii să stabilească în relaţia cu comercianţii cu amănuntul preţuri, discounturi şi/sau adaosuri comerciale astfel încât preţul de revânzare cu amănuntul să fie cel stabilit prin contract; şi restrângeri teritoriale ale activităţii distribuitorilor cu privire la vânzările de produse ce făceau obiectul contractelor, prin clauze ce restricţionau cu titlu general vânzările (inclusiv vânzările pasive) în alte teritorii decât cele alocate/convenite prin contract.

Dispoziţiile art. 55 (fost 53 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată prevăd că la individualizarea sancţiunilor va ţine seama seama de gravitatea şi durata faptei, urmând ca prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei să se stabilească şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora.

În acest scop au fost emise Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările ulterioare, în vigoare la data emiterii deciziei, potrivit căruia nivelul de bază se determină în funcţie de gravitatea şi durata faptei; nivelul de bază se obţine prin însumarea celor două cuantumuri stabilite mai jos, în funcţie de gravitate şi de durată: x gravitate + y durată = nivel de bază; evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului; în evaluarea gravităţii încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat, probabilitatea ca o operaţiune de concentrare economică să fi fost interzisă dacă ar fi fost notificată; faptele împărţindu-se în 3 categorii, de gravitate mică, de gravitate medie şi gravitate mare.

Reclamanta, prin observaţiile sale scrise a recunoscut săvârşirea faptelor descrise în Raport, dar a precizat că încălcarea analizată reprezintă o faptă de gravitate mică şi nu o faptă de gravitate medie.

In ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că hotărârea atacată este amplu motivată, răspunzând chestiunilor de fapt şi de drept care au fost supuse judecăţii în faţa sa, cu privire la îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, motivând exhaustiv, criteriile care au dus la încadrarea faptei potrivit cap. II Nivelul de bază pct. B Gravitatea pct. 3 lit. b) din Instrucţiuni.

Totodată, criticile recurentei sub aspectul considerentelor contradictorii nu sunt întemeiate, întrucât instanţa de fond nu a avut în vedere aspectul invocat de reclamantă în sensul că neimplementării înţelegerii, ci a argumentat de ce această ipoteză nu ar avea relevanţă asupra încadrării faptei.

Prin urmare, Înalta Curte reţine caracterul nefondat al recursului formulat de reclamantă, în privinţa criticilor întemeiate pe motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este, de asemenea, nefondat.

In cadrul acestui motiv de recurs, recurenta - reclamantă a criticat soluţia primei instanţe în raport de greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv, a Capitolului II Nivelul de bază pct. B Gravitatea pct. 3 lit. b) care prevăd că În această categorie se încadrează, de regulă, restricţiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică şi care au un impact mai mare pe piaţă, producând efecte pe zone întinse ale acesteia. În această categorie se includ, de regulă, şi restricţiile de natura celor prevăzute la art. 8 alin. (4) lit. b) din lege (devenit ulterior art. 7 alin. (4) lit. b)".

Or, prima instanţă a constatat că faptele reţinute în sarcina recurentei - reclamante se încadrează în aceste din urmă dispoziţii de trimitere, potrivit cărora "acordurile dintre neconcurenţi, astfel cum sunt definite la art. 8 alin. (1), restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor au ca obiect:

1. restrângerea capacităţii cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare, fără a aduce atingere posibilităţii furnizorului de a impune un preţ de vânzare maxim sau de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acestea din urmă să nu fie echivalente cu un preţ de vânzare fix ori minim stabilit în urma presiunilor exercitate de una dintre părţi sau a măsurilor de stimulare practicate de aceasta;

2. restrângeri teritoriale sau privind clienţii cărora cumpărătorul le poate vinde bunurile ori serviciile care fac obiectul contractului, cu excepţia cazului în care este vorba de una dintre următoarele restricţii care nu sunt grave:"

Prin sentinţa contestată, prima instanţă a expus motivele pentru care fapta se încadrează la nivelul celor de gravitate medie, avându-se în vedere în acest sens, introducerea unor clauze prin care s-a fixat preţului de revânzare cu amănuntul, impunerea unor clauze care restricţionau libertatea distribuitorilor de a revinde produsele sale în afara teritoriului stabilit prin contract, gradul ridicat de complexitate şi rigurozitate dat fiind introducerea unor clauze contractuale menite să îi ofere posibilitatea reclamantei de a monitoriza şi a sancţiona nerespectarea înţelegerii anticoncurenţiale.

Recurenta - reclamantă consideră că deşi instanţa a recunoscut că înţelegerile încheiate nu au fost implementate, însă nu a constatat în mod logic, că astfel şi impactul asupra pieţei nu putea să se producă.

Înalta Curte reţine, că recurenta - reclamantă a stipulat în contractele încheiate cu distribuitorii clauza de fixare a preţului de revânzare, astfel că nu se poate vorbi despre o neimplementare. Totodată, se reţine că în jurisprudenţa CEDO, în cauza T 175/95 BASF Coating AG vechiul Comisia Europeană, s-a statuat că deşi "Curtea nu a putut constata că o astfel de clauză a fost pusă în aplicare, simpla sa existenţa a fost capabilă să creeze un efect vizibil şi psihologic care a contribuit la împărţirea pieţei", aprecieri care întăresc considerentele judecătorului fondului potrivit cărora, aflându-ne în prezenta unei înţelegeri prin obiect şi nu efect, nu are importanţă dacă înţelegerile au fost sau nu implementate, în sensul că nu au fost sancţionaţi distribuitorii pentru nerespectarea clauzelor.

Cu privire la noţiunea de "restricţionare gravă a concurenţei", criticată prin motivele de recurs, constată Înalta Curte că prezintă relevanţă împrejurarea că distribuţia şi vânzarea produselor reclamantei se realiza pe întreg teritoriul ţării, fiind vorba despre un procent în jur de 10% cotă de piaţă, neprezentând relevanţă împrejurarea cum acestea au fost realizate, pe verticală sau orizontală.

In ceea ce priveşte susţinerea recurentei - reclamante potrivit căreia aceleaşi fapte, reţinute de pârât ca fiind de gravitate medie în ceea ce o priveşte, au fost încadrate în categoria faptelor de gravitate mică în situaţia distribuitorilor, aminteşte Înalta Curte că individualizarea sancţiunilor aplicate acestora din urmă nu face obiectul prezentului dosar, şi că prin Instrucţiunea privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996 se are în vederea individualizarea sancţiunii de la caz la caz, în raport de încălcările constatate pentru fiecare întreprindere participantă.

Mai reţine Înalta Curte că in mod greşit recurenta - reclamantă invocă presupusa contradicţie dintre considerentele sentinţei şi cele reţinute la art. 4, pag 50 din decizia nr. 54/3.11.2015, in ceea ce priveşte gravitatea faptei, fiind vorba în fapt de încadrarea faptelor săvârşite de distribuitori, reclamanta fiind cuprinsă la art. 3.

7.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II - a C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentă-reclamantă A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 2366 din 6 iulie 2016 pronunţate de Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 noiembrie 2019.