Annullment of micro-enterprise irregularity finding: Appeal allowed, judgment quashed and remanded for failure to address abuse of power

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 26.04.2017, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a solicitat anularea Deciziei nr. 24/01.03.2017, privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă şi înregistrată cu nr. x/9.02.2017, şi anularea Procesului-Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, încheiat de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional (AM POR) la data de 01.11.2016 şi înregistrat sub nr. x/13.12.2016, cu consecinţa stingerii creanţei în cuantum de 888.000 RON şi a penalităţilor de întârziere.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 674 din 16 februarie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 674 din 16 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

Subsumat motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta- reclamantă a arătat, în esenţă, că sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea unor reguli de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, invocând, pe de o parte, încălcarea dreptului său de apărare cu ocazia emiterii procesului-verbal şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei şi, pe de altă parte, încălcarea prevederilor art. 9 alin. (2), art. 20, art. 22 alin. (6) C. proc. civ. şi a principiului general al dreptului la apărare, prin omisiunea instanţei de a se pronunţa asupra motivului de nulitate a procesului-verbal referitor la emiterea acestuia cu exces de putere publică, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

În dezvoltarea motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta- reclamantă a formulat, în esenţă, următoarele critici la adresa sentinţei atacate:

- încălcarea prevederilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu art. 2545 alin. (2) şi art. 2547 C. civ., procesul-verbal fiind emis peste termenul de 60 de zile de la primirea sesizării privind suspiciunea de neregulă;

- încălcarea prevederilor art. 21 alin. (2) şi (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale art. 2 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, procesul-verbal fiind emis în lipsa propriilor verificări de către AM POR;

- aplicarea greşită a prevederilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării întreprinderilor mici şi mijlocii, a art. 3 alin. (3) din Anexa Recomandării Comisiei Europene nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi întreprinderilor mici şi mijlocii şi a Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată în cauza C-110/13.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul- pârât a invocat excepţia nulităţii recursului, în temeiul art. 489 alin. (2) C. proc. civ., susţinând că recurenta- reclamantă nu a formulat vreo critică de legalitate pertinentă, care să poată fi încadrată în cazurile de casare indicate, reiterând aspect dezbătute pe fondul cauzei. În subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi a formulat apărări punctuale cu privire la argumentele recurentei- reclamante, arătând, în esenţă, că sentinţa a fost pronunţată cu aplicarea corectă a prevederilor legale şi a jurisprudenţei europene în ceea ce priveşte procedura de verificare şi constatarea neregulii.

Recurenta- reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare prin care a combătut, argumentat, excepţia invocată şi a răspuns apărărilor cuprinse în întâmpinare.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 29 septembrie 2020, faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Excepţia nulităţii recursului a fost respinsă în şedinţa publică din 29 septembrie 2020, pentru motivele consemnate în încheierea de dezbateri de la acea dată.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma motivelor invocate de recurenta- reclamantă, în raport cu actele şi lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele şi pentru argumentele ce vor fi expuse în cele ce urmează.

Recurenta- reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 24/1 martie 2017, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/13 decembrie 2016, în ceea ce priveşte creanţa bugetară aferentă contractului de finanţare nr. x/23.06.2014, pentru proiectul "Achiziţia de echipamente specializate în execuţia lucrărilor de demolări în cadrul A. SRL", cod SMIS 52358.

Neregula reţinută cu ocazia controlului ex- post vizează conduita intimatei- reclamante, constând în crearea de condiţii artificiale care au condus la încadrarea eronată a societăţii în categoria microîntreprinderilor, încadrare fără de care nu ar fi fost posibilă obţinerea finanţării proiectului.

În esenţă, echipa de control a reţinut existenţa unor elemente de interdependenţă în baza cărora A. S.R.L. şi B. S.R.L. ar fi întreprinderi legate, în raport cu prevederile art. 44 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) din Legea nr. 346/2004 şi ale art. 3 alin. (3) par. 4 din Recomandarea CE nr. 361/2003, prin prisma criteriilor stabilite de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-110/13.

Aceste concluzii au fost menţinute şi de judecătorul fondului.

Analizând punctual criticile formulate în recurs în contextul expus rezumativ mai sus, Înalta Curte reţine următoarele:

În ceea ce priveşte încălcarea dreptului de apărare cu ocazia emiterii procesului-verbal şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, argument pe care partea l-a subsumat prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine, în prealabil, că aceasta priveşte derularea procedurii administrative, iar nu regulile de procedură aplicabile judecăţii în primă instanţă, recurenta- reclamantă criticând în realitate dezlegarea dată unuia dintre motivele de nelegalitate a actelor administrative contestate.

Sub acest aspect, prima instanţă a interpretat corect prevederile art. 21 alin. (14) şi (15) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal, intervalul de timp scurs între data depunerii punctului de vedere 28 octombrie 2016- şi data emiterii procesului-verbal final- 1 noiembrie 2016- neputând constitui, în sine, un element care să dea naştere prezumţiei că punctul de vedere nu a fost luat în considerare.

Cu privire la aceeaşi etapă a procedurii administrative (activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare), art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 instituie, printre elementele obligatorii ale procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15),â.

Contrar aprecierii judecătorului fondului, instanţa de recurs constată că procesul-verbal nu conţine menţiuni care să reflecte o poziţie rezultată dintr-o analiză efectivă a punctului de vedere al entităţii controlate, structura de control făcând doar aprecieri subiective referitoare la "o confuzie de raportare la spaţiu şi timp" din perspectiva solicitării beneficiarului şi conchizând că detaliile cuprinse în punctul de vedere ar putea face doar obiectul unei contestaţii formulate împotriva titlului de creanţă, conform Cap. V din O.U.G. nr. 66/2011.

Această împrejurare nu atrage însă, de plano, nulitatea titlului de creanţă, în condiţiile în care nu reiese din dosar că, în lipsa neregularităţii constate, procedura ar fi putut avea un rezultat diferit, regula nulităţii astfel condiţionate fiind ilustrată şi de o jurisprudenţă constantă a CJUE cu privire la proceduri administrative în diferite domenii (C-430/19, C- 30/78, C-383/13).

O altă critică formulată în recurs, ce se impune a fi analizată din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., constă în încălcarea prevederilor art. 9 alin. (2), art. 20, art. 22 alin. (6) C. proc. civ. şi a principiului general al dreptului la apărare, prin omisiunea instanţei de a se pronunţa asupra motivului de nulitate a procesului-verbal referitor la emiterea acestuia cu exces de putere publică, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, constând în aceea că toate elementele factuale, pe baza cărora structura de control a constatat neregula abia după implementarea proiectului, erau anterioare acordării finanţării şi puteau fi cunoscute încă de la data depunerii şi analizării cererii de finanţare .

Această critică este fondată, pentru că, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ., judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut.

Or, cu toate că în cuprinsul sentinţei, la pag. 3 şi 16-17, este enunţat şi detaliat motivul de nulitate invocat de reclamantă, numerotat 2.5, considerentele propriu- zise nu conţin niciun fel de analiză a existenţei sau inexistenţei excesului de putere reclamat, omisiune de natură să atragă casarea hotărârii cu trimiterea cauzei spre rejudecare, modul în care prima instanţă a exercitat controlul de legalitate asupra măsurilor administrative contestate nefiind apt să ducă la o dezlegare a tuturor aspectelor ce prezentau relevanţă în soluţionarea cauzei.

Considerentele prezentate mai sus cu privire la motivul de casare cu trimitere reţinut în raport cu prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. nu împiedică analiza altor critici formulate în recurs, subsumate cazului prevăzut în art. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în măsura în care acestea pot primi o dezlegare de sine- stătătoare, cu respectarea dublului grad de jurisdicţie.

În acest context, Înalta Curte reţine că motivul de recurs referitor la încălcarea prevederilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu art. 2545 alin. (2) şi art. 2547 C. civ., prin emiterea procesului-verbal peste termenul de 60 de zile de la primirea sesizării privind suspiciunea de neregulă, nu este fondat.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că aceste termene stabilite de lege pentru emiterea proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sunt termene de recomandare, atât timp cât legiuitorul nu a prevăzut, în cazul nerespectării lor, sancţiunea decăderii sau o altă sancţiune similară, de natură să afecteze valabilitatea actului întocmit după împlinirea lor.

Nerespectarea obligaţiei de întocmire a procesului-verbal menţionat în termenul legal este calificată drept abatere de dispoziţiile art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, de natură să atragă, cel mult, sancţionarea disciplinară a personalului care se face vinovat de săvârşirea acesteia.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011:

(1) Constituie abateri de la aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă următoarele fapte:

(…)

d) neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în termenul prevăzut în prezenta ordonanţă de urgenţă;

(…).

În conformitate cu dispoziţiile art. 2545 C. civ.:

(1) Prin lege sau prin voinţa părţilor se pot stabili termene de decădere pentru exercitarea unui drept sau săvârşirea unor acte unilaterale,

(2) Neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condiţiile legii, a săvârşirii lor.

Potrivit dispoziţiile art. 2547 C. civ.:

Dacă din lege sau din convenţia părţilor nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripţie.

Aceste termene nu pot fi considerate nici termene de prescripţie, având în vedere dispoziţiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează prescripţia dreptului de a stabili creanţele bugetare rezultate din nereguli.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011:

(1) Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare.

În concluzie, termenele prevăzute de dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 au natura juridică a unor termene de recomandare, cu scopul principal al organizării activităţii de control.

Cât priveşte critica vizând încălcarea prevederilor art. 21 alin. (2) şi (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi ale art. 2 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, prin pretinsa emitere a procesului-verbal în lipsa propriilor verificări de către AM POR, soluţia instanţei de fond este legală, de vreme ce desfăşurarea activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare reiese din însuşi conţinutul procesului-verbal, în care sunt prezentate atât aspectele supuse verificării şi modul în care a semnalată suspiciunea de neregulă (cu referire la constatările şi recomandările Autorităţii de Audit), cât şi propriile verificări şi constatări ale structurii de control (pag. 22-25).

Referitor la criticile constând în aplicarea greşită a prevederilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării întreprinderilor mici şi mijlocii, a art. 3 alin. (3) din Anexa Recomandării Comisiei Europene nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi întreprinderilor mici şi mijlocii şi a Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, Înalta Curte reţine că judecătorul fondului a descris amănunţit şi clar motivele de fapt şi de drept care au condus la concluzia că încadrarea reclamantei în categoria microîntreprinderilor a fost nelegală, luând în considerare prevederile incidente din legislaţia naţională şi aspectele de ordin obiectiv şi subiectiv care se degajă din interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-110/13, în care s-au stabilit următoarele:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări."

În calea de atac, recurenta- reclamantă a supus atenţiei Înaltei Curţi aspecte legate de analiza unor elemente ale probatoriului, tinzând la a convinge instanţa de control judiciar că semnificaţia juridică pe care autoritatea emitentă şi instanţa de fond au dat-o situaţiei de fapt este eronată.

Fără a relua elementele factuale descrise în sentinţă pe baza documentaţiei depuse la dosar, referitoare la legăturile create prin persoanele implicate în administrarea sau acţionariatul celor două societăţi, la care se adaugă participarea la capitalul social al unei a treia societăţi, C. S.R.L., la relaţiile economice dintre ele şi la piaţa pe care îşi desfăşoară operaţiunile, Înalta Curte reţine, în limitele controlului de legalitate ce poate fi exercitat în recurs, că şi în situaţia în care fiecare dintre împrejurările menţionate, privită izolat, nu ar oferi temei suficient pentru constatarea neregulii, dacă sunt analizate în succesiunea lor şi corelate între ele, toate aceste elemente pot conduce la concluzia existenţei unor nereguli în procedura de acordare a finanţării proiectului.

Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul recurentei- reclamante, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza, spre rejudecare, urmând ca legalitatea actelor administrative contestate să fie reevaluată în limitele ce reies din conţinutul prezentei decizii şi cu aplicarea prevederilor art. 501 alin. (1) C. proc. civ. în privinţa problemelor de drept dezlegate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 674 din 16 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 octombrie 2020.